论社会宪政

【摘要】社会宪政既不同于传统的国家宪政，也不同于所谓的“新宪政”论，它是以规范和调控社会公权力为核心的宪政形式。国家公共领域和社会公共领域并存的公共领域二元化结构是社会宪政的社会学基础，社会公权力和人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础，人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础，国家宪政对社会宪政的兼容性是社会宪政的政治学基础。在价值层面，社会宪政遵循民主、法治、人权的基本理念；在制度层面，社会宪政主要由社会民主制度、社会公权力制约制度和社会公权力保障人权制度构成。在全球“社团革命”浪潮冲击下，社会宪政是我国宪政建设的重要组成部分。
【关键词】社会宪政；国家宪政；社会民主；社会公权力制约；基本权利的第三人效力
   
　　一、问题之提出

　　自从17世纪近代宪政理论产生以来，宪政这一概念总是和国家联系在一起。所谓宪政，实质是指国家宪政，德国著名法学家图依布纳称之为“国家中心的宪政”。{1}1宪政之所以长期被理解成国家宪政，与近代宪政理论产生以来某种恒定的普遍化价值信念和社会现实有着直接的关系。就价值信念而言，经过文艺复兴、宗教改革等一系列的思想启蒙运动后，个人自由成为西方社会普遍的价值目标，并最终发展成为全球性的价值理念。就社会现实而论，伴随宗教权力的瓦解，国家权力成为了压制个人自由的最大、最主要的威胁。在这样的时代背景下，宪政被理解成国家宪政也就在情理之中了。

　　然而，20世纪60年代以来，一场被称为该世纪人类最大社会创新的“社团革命”席卷全球，各类社会组织如雨后春笋般大量涌现，在公共事务治理中发挥着显著作用。wWW.11665.CoM{2}245这导致对个人自由构成直接威胁的不仅仅只有国家，各种类型的社会组织对个人自由也有日趋严重的侵害之势。甚至，“在现代社会，除国家之外的团体对其成员甚至成员以外的制约与强制可能比国家更具有压迫性”。{3}70。在这一现实背景下，宪政即为国家宪政的理论显得有些难以应付现实需求，实有进一步修正的必要。于是，一种立基于公民社会基础之上超越国家宪政的以规范和调控社会公权力为核心的新型宪政理论—社会宪政便应运而生了。虽然在数量、规模、自治保障等方面，我国的社会组织无法和西方相比，但是，伴随经济体制改革和政治体制改革的推进，国家对社会的全面控制日渐放松，社会组织在我国的大量兴起也是一个不争的事实。{4}20这意味着我国的宪政建设实际上面临着双重任务：一方面，我国的国家宪政建设尚未完成，仍需大力推进；另一方面，社会宪政问题也已经提上了议事日程。然而，社会宪政在我国学术界仍然是一个陌生的概念，这对我国的宪政理论发展和制度建设是非常不利的。鉴于此，本文试图就社会宪政的基本内涵、理论基础、制度构成等问题展开初步的研究，以期推动学界对这一理论的关注和重视。

　　二、社会宪政的概念释义

　　社会宪政，其英文是societal constitutionalism。这一概念最早由美国学者茜利（sciulli）在其1992年出版的著作《社会宪政理论》一书中提出。茜利本身是一个社会学家，他侧重从社会学角度界定社会宪政的概念。在他看来，社会宪政是解决韦伯所谓现代理性化进程中所必然产生的“奴役的铁笼”以及政治和社会秩序的权威主义的根本途径。{5}81概括而言，茜利的社会宪政概念主要包括两方面的内容：一是保障社团序列（societal formations）的自治免受侵犯；{5}208是把法律的程序理性应用到市民社会的各类社会组织当中，以避免落入同质性、集体主义、仪式主义的案臼。{5}145社会宪政理论在欧洲的代表人物是德国法学家图依布纳。他主要在国际法层面讨论社会宪政的概念。他认为，所谓社会宪政，就是市民社会的宪法的多样性。“世界社会的宪法不单单出现在国际政治的代议机构中，也不只发生在包含各个社会领域的统一的全球宪法中，而是出现在世界社会多样性的自治次级系统宪政化过程中。”{1}6“与18、19世纪的宪法必须处理限制压制性的政治权力不同，今天的宪法必须限制社会权力（social dynamics）。” {1}4。上述两位学者分别从法社会学和国际法学的层面对社会宪政进行了界定，其具体观点有较大差异，但其共同之处是他们打破了以往仅从国家层面理解宪政的做法，而从社会层面来界定宪政，并强调宪政与社会组织、社会公权力之间的内在关系。据此，从国内宪法学的角度出发，我们把社会宪政界定为：规范和调控社会公权力、保障个人基本权利的制度体系及其运行过程。具体包含如下几个方面的内涵：

　　首先，社会宪政是“社会组织”层面的宪政。传统的宪政是国家意义上的宪政，以国家作为宪政的载体。社会宪政不同于传统宪政，它的载体不是国家而是社会组织。所谓社会组织，是指一定数量的社会成员为了共同利益聚合而成的社会群体。作为社会宪政载体的社会组织具有如下几个特征：一是民间性，即这些组织以民间组织形式出现，不隶属于国家权力系统，不代表国家或者政府的立场。二是公共性，即它们不以获得某个个体的利益为目的，而是把实现一定范围内的公共利益作为其主要目标。三是独立性，即它们具有自己独立的组织机制和管理机制，在政治、经济等方面均独立于国家机关。

　　上述特征中，公共性是决定社会组织能够成为宪政载体的关键因素。国家之所以能够成为宪政的载体，也主要是由于国家的公共性特征所决定的。如果国家是一个人的国家，一家人的国家，或者是一个利益集团的国家，这样的国家没有任何公共性而言，自然不可能存在宪政。正是由于现代国家的公共性要求，才促成了现代宪政的产生。在这一点上，社会组织和国家具有相似性，都具备公共性的属性。不同的是，国家是一个更大范围的公共性，而社会组织则只是在国家内部的一定范围和领域的公共性。因而，具有公共性的社会组织，如政党、大学、工会、行会、职业团体、村委会、居委会、业主委员会、股份公司、慈善组织等，都成为宪政的载体。

　　值得指出的是，我国目前的社会组织具有一定的特殊性。除了存在大量纯粹意义上的社会组织外，有些兼具国家组织和社会组织的双重身份，有学者也称之“准政府组织”。这类组织，其规模和数量甚至超过了纯粹意义上的社会组织。由于其所具有的社会组织的身份，当然应当成为宪政的载体。

　　其次，社会宪政是社会组织的“宪政”。规范和调控公权力，是社会宪政与国家宪政的共同之处。不同在于，社会宪政规范和调控的是社会公权力，国家宪政则是对国家公权力的规范和调控。

　　社会公权力是社会宪政的核心，有必要对其作进一步的解释。所谓社会公权力，是指社会组织基于法律或者契约的授权而拥有的管理一定领域、一定范围公共事务的权力。社会公权力与国家公权力的不同在于：一是权力主体不同。社会公权力的主体是社会组织，而国家公权力的主体是国家。二是权力范围不同。国家公权力的范围及于整个国家，社会公权力的范围仅及于该社会组织内部。三是权力内容不同。强制力是国家公权力的重要内容，社会公权力则不具有强制力。当然，社会公权力不具有强制力并不等于其不具有强制性。任何权力都具有强制性特征，不同的是，国家公权力的强制性通过自身来实现，而社会公权力的强制性只能通过国家公权力或者社会舆论来实现。尽管社会公权力与国家公权力有诸多不同之处，但二者具有同质性，即都能对他人产生影响力、支配力和强制力。这是社会公权力宪政化的根本原因所在。社会宪政就是试图将国家宪政的基本理念和制度机制适用于社会公权力，以达到规范和调控社会公权力的目的。同时，由于社会公权力和国家公权力的诸多不同，决定了社会宪政和国家宪政在制度构成上必然存在巨大差异。概括而言，“国家宪政是释放民主政治的动力和限制压制性的政治权力，而社会宪政则是释放社会的民主动力和约束社会权力”。{6}328

　　再次，社会宪政是国家宪法之下的宪政。“宪法限制，即使不是宪政最重要的部分，也毫无疑问是其最古老的原则。”{7}16宪政以宪法为起点，无宪法则无宪政，宪政则是宪法的运行状态和过程。从规范层面讲，宪法是调整国家与公民之间权利（权力）义务关系的基本法。从价值层面说，宪法可以被引申理解为规范和调控一切公权力运行的准则和依据。宪法是国家宪政的起点自不必说，社会宪政也应当以宪法为依据。当然，由于社会公权力和国家公权力的差异性，决定了并非宪法上所有条款都是社会公权力运行的依据。那么，宪法上的哪些规范适用于社会公权力的运行呢？笔者以为主要有两种：一是宪法的基本原则。主权在民、人权保障、权力制约、法治、程序正义等基本原则，是关于一切公权力运行的基本准则，国家公权力和社会公权力都同样适用。二是人权规范。人权规范源自人的尊严，是宪法必不可少的规范内容，不仅适用于国家公权力，也适用于社会公权力。宪法中的组织规范是明确国家机关设置及其相互关系的规范，具有明确的指向性，不适用于社会公权力。

　　复次，社会组织的自治是社会宪政的应有之义。规范和调控社会公权力是社会宪政的核心。然而，社会公权力何以成立？其前提在于社会组织的自治。也就是说，社会组织只有享有相对于国家及其他社会主体具有自我组织、自我管理、自我服务的自治权时，社会公权力才是可能的，从而社会宪政才能提上议事日程。否则，社会公权力仅仅是一个假想的概念而已，社会宪政也丧失了存在的可能。社会公权力和社会组织自治权实质上是同一个权力（或者权利）在不同关系结构中的不同称谓而已。在社会组织与国家关系层面，社会组织具有自我组织、自我管理的资格和能力，属于一项私权利，称之为社会组织自治权，而在社会组织内部，这种资格和能力，属于一项公权力，称之为社会公权力。

　　社会组织自治权和社会公权力的这一关系性质，决定了社会宪政和国家宪政的关联性。社会组织的自治，只有在一定的国家宪政框架下才具有现实性。首先，社会组织自治需要获得国家法律、甚至是宪法上的依据，从而成为一项法定的、甚至是宪法上权利。“公共政策将为社会组织的自治提供政治保障和合法性基础。”{1}10其次，社会组织自治需要获得独立的司法机关的保护，使自治权真正成为在司法上一项可诉讼的权利。上述两个方面的要求毫无疑问都涉及到国家层面的宪政问题。从某种意义上说，国家层面宪政制度的存在与否与实施程度的大小，直接决定了社会组织能否自治及其自治的程度，进而也影响到社会宪政的实现。换句话说，国家宪政制约着社会宪政。

　　最后，社会宪政是一种宪政新形式，但不同于所谓的“新宪政论”。新宪政论，是近年来兴起的一种宪政理论，主张通过以社会权力制约国家权力以弥补国家权力之间分权制衡的不足。达尔教授是西方新宪政论的代表人物，他认为不应将限制国家权力的制度设计仅仅停留在国家层面的分权制衡，而应把“重点转移到控制权力的非正式手段上”，“政治精英们对限制行政权力所做的承诺；多种利益集团的存在；而最重要的是，多种自治组织的存在”。{8}230。郭道晖教授更是明确提出了以社会权力控制国家权力的宪政理论，{9}227是我国新宪政论的领军人物。尽管新宪政论间接或者直接提出了社会权力问题，但这种宪政理论思考和关注的重心仍然是如何限制国家公权力，仍然属于国家宪政理论的范畴。社会宪政在关注社会公权力这一问题上与新宪政论有相同之处，但社会宪政关注的重心不是以社会权力制约国家权力，而是社会公权力自身的规范和制约问题，与新宪政论有着实质的不同。

　　三、社会宪政的理论基础

　　（一）公共领域的二元化是社会宪政的社会学基础

　　政治国家与市民社会二分、公共领域和私人领域相互独立的自由主义理论是现代西方宪政的逻辑前提。在这一前提之下，国家是惟一的公共领域，宪法作为典型的公法必然与国家直接相关，而宪政也只能是国家层面的宪政。可以说，这一理论设定和制度体系与当时的社会现实是基本吻合的。昂格尔称之为“西方社会的深层结构”。{10}139。从18世纪现代西方宪政的确立到20世纪60年代社会组织的崛起，市民社会和政治国家的二分及一元化的国家公共领域，这一结构从未发生过实质性改变。尽管在20世纪西方国家经历了从守夜人国家到福利国家的变迁，国家获得了福利供给、社会服务等积极功能，但也只是国家的职能的局部增加而已，并未分化出一个新的公共领域。正如哈贝马斯所言，和形式法相比，福利法建立在同一个“基本权利系统”之上，只不过是随着“社会图景”的变化，导致了不同的理解而已。{11}772就宪政而言，这一时期的宪政模式虽然也发生了很大的变化，在国家公权力结构层面，行政权的主导地位得到凸显；在公民的基本权利方面，增加了经济和社会权利的内容，但从总体上看，福利国家的社会结构仍然是国家—市民社会二元框架结构，国家仍然是惟一的公共领域。因而，福利国家的宪政理论和制度仍然是在国家层面展开，仍然属于国家宪政的范畴。

　　然而，20世纪60年代兴起的“社团革命”却从根本上改变了传统的社会结构，从而对传统的宪政理论提出了巨大挑战。{6}328新兴的社会组织虽然来源于民间，但它却和国家一样具有公共性。一个社会组织就是一个自主治理的共同体，国家层面的立法、行政、司法功能在社会组织层面都可以得到体现。以行业组织为例，行业组织民主选举产生自己的组织机构，行业成员大会或者代表大会制定章程及行规规约等具有“法律”意义的文件作为行业内事务管理的依据，经选举产生的理事会具体执行行业内的“法律”，行业组织的监事会及仲裁机构行使对理事会监督以及解决内部纠纷的权力。从某种意义上说，一个社会组织俨然就是一个缩小的国家，而一个国家就是一个放大了的社会组织。在这种情况下，“主权这一象征被削弱，并让位给由一些各具其使命与公众的公共团体所组成的松散聚合的景象”。{12}116。社会成为了“政府集合体”。{13}187

　　从整个社会的组织结构来看，社会组织兴起使整个社会组织结构呈现为国家组织—市民社会组织—公民社会组织的三元结构，完全不同于传统宪政所赖以建立的国家组织—市民社会组织二元结构。从公共领域的结构来看，则形成了国家公共领域和社会公共领域二元并立的局面，完全不同于传统宪政赖以确立的国家作为惟一公共领域的一元化形态。难怪诺内特和塞尔兹尼克惊呼，现代社会已经步入了后官僚制时代，现代法律应当由自治型法向回应型法转型。昂格尔则感叹，当代社会已经进入后自由主义时期，现代形式法治应当被共同体法治所代替。现代宪政理论和制度建立在一元化的国家公共领域基础上，面临国家公共领域和社会公共领域二元化公共领域并存的现象，非常有必要加以发展和更新，以适应社会变迁的需要。特别是，社会公共领域的宪政化问题成为了急需解决的理论问题。我们看到，尽管社会宪政理论的倡导者茜利和图依布纳论证社会宪政的切入点和路径差异较大，但在关注社会公共领域这一基本现实上则是完全一致的。

　　（二）社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础

　　人性尊严是现代宪政的核心价值，也是宪政得以确立的基础性原理之一。{14}47国家公权力和人性尊严密切相关，宪政的根本目的就在于通过对国家公权力的规范和调控以实现对人性尊严的保护。《德国宪法》第1条就开宗明义宣称：人性尊严神圣不可侵犯，保护人性尊严是一切国家权力的义务。这可谓国家权力与人性尊严相互关系的最典型的宪法文本表达。尽管社会公权力在权力主体、内容等方面与国家公权力有着巨大的差异，但作为公权力的一种，同样关乎人性尊严问题。所谓人性尊严，就是从“人本身即是目的”这一道德律令出发，人能够实现自主、自治；当一个人被矮化为客体、物体或数值时，便落入了他治、他决的框架之下，也就丧失了尊严。{15}14无论国家公权力还是社会公权力，其取得和行使的过程都与人性尊严有着直接的关系，直接关系到其成员及利益相关人是否被作为一个人来看待而不是被矮化为客体、物体或者数值，是否能够自主、自治地存在而体现人的价值。

　　为了保障人的尊严免受国家公权力的侵犯，在国家层面确立了宪政的制度安排。同样，为了保障人的尊严免受社会公权力的侵犯，在社会组织层面也应当按照宪政的原则来组织。社会公权力与人性尊严的密切相关是社会宪政的必然要求。

　　（三）人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础

　　“一切科学都或多或少与人性有着某种关系；不管看起来与人性相隔多远，每门科学都会通过这种或那种途径返回到人性之中。”{16}6无论是国家公权力，还是社会公权力，最终都需要由人来行使。对于人性的认知及有关公权力的制度安排意义重大。从人性论角度分析，人是善恶并存的生命体。恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心，人皆有之。同时，贪婪、自私、妒忌、仇恨也是人性中固有的东西。人性的不完美，决定了公权力时刻存在着异化为私权力的可能性。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方为止。” {17}154“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。” {18} 264这两条关于宪政原理的经典表达不仅适用于国家公权力，对社会公权力也是同样适用的。“现代市民社会的官僚制组织，掌握着各种资源，其组织化权威既不是通过主权权威的授权也不依赖于主权权威，然其支配力和影响力常常让许多民族国家都相形见绌。”“对于我们当今的时代，组织化权威更加分散，比单一的主权权威更具有威胁性。”{19}1077为了控制国家公权力的滥用，人类建立了国家宪政制度。为了控制社会公权力的滥用，社会宪政制度的确立是非常必要的。

　　（四）国家宪政对社会宪政的兼容是社会宪政的政治学基础

　　社会宪政和国家宪政是完全不同的两个概念，但这并不表明社会宪政和国家宪政毫无关联，更不表明社会宪政可以脱离国家宪政而独立存在。社会宪政是社会组织层面的宪政，但它终究不是无国家、无政府状态的宪政，而是一个国家内部的在社会层面所体现出来的一种宪政形式。这样，社会宪政能否确立必然受制于国家层面的制度形式。只有国家宪政才能容纳社会宪政，现代国家宪政的普遍确立为社会宪政的产生提供了政治上的前提和保障。

　　国家宪政的根本目的是控制国家公权力，而社会宪政恰恰更加有助于国家宪政的目的的实现。虽然社会宪政本身并不以控制国家公权力为其存在目的，其目的在于规范和调控社会公权力。但是，社会公权力的存在本身就构成了对国家公权力的有力限制，形成了一种以社会权力限制国家权力的控权新模式，进一步弥补了国家权力间相互制衡的不足。因而，国家宪政和社会宪政是完全能够兼容的。不仅如此，国家宪政还能够为社会宪政的实施提供不可或缺的保障。这种保障作用主要体现在两个方面：一是宪法通过确认社会组织自治权的基本权利地位，为社会宪政提供制度前提。只有社会组织享有自治权，社会宪政才具有存在的可能性，而社会组织的自治权则需要由宪法来确认和保障。尽管现代宪法中并没有社团自治权的直接规定，但借助于宪法解释的技术，我们可以从宪法的概括性人权条款中推导出社团自治权的权利内容。{4}19二是宪法通过确定社会宪政的基本原则和具体制度内容，为社会宪政提供直接的宪法依据。目前，世界各国的宪法还没有出现有关社会宪政的一般化规定，但对一些特殊类型的社会组织的宪政作出了原则性规定却是非常常见的。政党组织和行业组织的社会宪政堪为典型。据亨·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐的统计研究，略占总体的65. 5％国家的宪法规定了政党条款。{20}95在这些政党条款中，政党的宪政民主化是其主要内容。例如，《德国基本法》第21条就规定“政党内部组织应符合民主原则”。这样，政党的宪政民主制就获得了宪法上的依据和保障。此外，《西班牙宪法》关于工会和协会的条款也是一个非常典型的例子。其第7条规定：“工会和协会在尊重宪法和法律的范围内自由创建并进行活动，其内部结构和职能应当是民主的。”除政党和行业协会外，在宪法中直接对社会组织提出宪政民主要求的比较少见。但是，在普通立法层面，直接或者间接规定社会组织按照宪政民主原则进行治理的情形却是非常普遍的。{21}

　　相反，专制政体一般对社会宪政是排斥的。由于社会公权力天生所具有限制国家公权力的属性，专制统治者一般会压制甚至消除社会公权力的存在。它们要么直接明确地对社会组织的成长或者自治予以压制；要么为社会组织的成立设置较高的门槛条件、对其日常运作施加较为严苛的管理。在这种情形下，社会宪政是不可能存在的。当然，专制政体排斥社会宪政也并非绝对。当专制国家的统治者或者统治集团由于各种原因主动或者被动向社会作出宪政民主的改革承诺时，也可能在国家层面没有实现宪政情况下，首先在社会层面推行宪政。因为，社会宪政虽然对专制统治者进一步加强专制极权构成了威胁，但毕竟这种威胁与国家宪政相比来得更加间接和缓和，更能为专制统治者所能容忍和接受。

　　四、社会宪政的制度构成

　　“宪政”包含两个层面的内涵，即精神层面的宪政和制度层面的宪政。就宪政的精神层面而言，社会宪政和国家宪政是一致的，都以民主、人权、法治为其价值追求，最终统一于人的尊严这一最高价值目标。在制度层面，由于社会宪政和国家宪政共享一系列普遍的价值准则，因而其制度构成也会出现家族类似的特征。然而，毕竟社会宪政和国家宪政是不同领域、不同范围的宪政形式，因而其制度构成也会体现出自己的特质。概括起来，社会宪政的制度体系主要由社会民主制度、社会公权力制约制度、社会公权力保障人权制度构成。

　　（一）社会民主制度

　　国家公权力的获得是否来源于全体人民的直接或者间接的同意，这涉及生活在这个国家中的每个个体作为一个人的自主、自治方面的尊严问题。只有获得公民直接或者间接同意的国家公权力才是具有正当性的国家权力，才体现人的尊严的价值。反之，那些凭借强权压制获得的国家公权力则不具有任何正当性，是对人的尊严的侵犯和践踏。社会公权力同样如此，只有获得共同体成员直接或者间接同意的社会公权力才是正当的、合法的，反之则是不正当的、违法的，是对人的尊严侵犯。我们把社会公权力直接或者间接源于社会共同体成员同意的制度内容统称为社会民主。

　　首先，社会民主，是体现在社会组织层面的民主，遵循作为民主的最低的普遍的标准。就一般意义上的民主而言，固然可以因政治与文化背景的不同而受到不同解释，但它还是有一些统一适用的普遍标准。{22}53社会民主作为社会组织层面的民主行使，不应背离作为民主的普世的最低标准。主要有：共同体成员具有直接或者间接参与公共事务的资格；共同体的领袖、主要负责人及其他重要的公共决策者均由共同体成员直接或者间接选举产生；具有两个以上候选人，选民可以根据其利益或者偏好自由选择；在选举及公共决策过程中，每个参与成员具有同样份量的决策权，最终决策遵循多数人决定原则；选举的过程符合程序正义的基本要求。

　　其次，社会民主是一种以直接民主制为主导的民主。现代国家，从理想形态上讲，既然一切权力属于人民，那么民主的理想化形式应当是直接民主制，即由公民全体共同决定公共事务。但是，现代国家特别是疆域辽阔、人口众多的大国，要实施直接民主制具有操作上的困难。在这种条件下，间接民主制成为现代各宪政国家普遍确立的民主模式，即由公民定期选举产生的代表代替公民决定及处理国家公务。然而，对于大多数社会组织而言，并不存在在国家层面实施直接民主的障碍。尽管不乏由数万人甚至千万人组成的社会组织，但由数十人、数百人、数千人组成的社会组织是常态。因而，这就决定了社会民主可以按照直接民主制来运行。当然，这并不排除间接民主在社会民主层面的适用。对于人数众多的大型、超大型社会组织，仍有适用间接民主的必要。此外，社会组织中究竟实施直接民主还是间接民主并非强制性的义务，而由社会组织按照民主的原则来自主确定。

　　再次，社会民主的适用范围仅限于成员制的社会组织。根据社会组织的人员结构的差异，社会组织分为成员制的社会组织和非成员制的社会组织。成员制的社会组织主要指社团，包括政治类社会组织，如政党；行业性社团，如行业协会、工会等；学术性社团，如中国法学会、作协、文联等；专业性社团，如律师协会等。非成员制社会组织主要有基金会以及其他从事教育、卫生、科技、文化等社会服务活动的社会组织。社会组织自身的组成结构决定了社会民主仅适用于成员制社会组织，对非成员制社会组织不具有实用性。

　　（二）社会公权力制约制度

　　在国家层面，为了控制国家权力的滥用，人类已经创制了一系列制约权力的制度。从某种意义上说，这些制度是人类在政治领域中为解决权力控制问题的“技术”发明。这些“技术”主要有：以超国家权力制约国家权力、以国家权力制约国家权力、以社会权力制约国家权力。基于社会公权力和国家公权力的同质性，这三种制约权力的“技术”在社会组织层面仍然有适用的必要。当然，鉴于社会组织和国家组织在性质、规模、职能方面的差异，需要做相应改造或调整。具体包括如下内容：

　　首先是国家权力对社会权力的制约。关于这一问题，郭道晖教授有过非常精辟的论述。他指出：“国家权力对社会权力的制约主要是强调法律约束。任何社会组织的成立和活动都必须遵守国家宪法和法律，及有关这些组织的特别法，如政党法、社团法、新闻法、宗教法、工会法等规范。”“这些法律、法规固然是要加强对社会组织的活动的管理，对社会组织的活动与社会权力施以必要的限制，使之遵守法制和社会秩序、安全、卫生和公平正义等原则和社会公德；但限制的目的仍然在于保障其正当的、有益的或无害的活动自由，不宜限制过死。”{9}227也就是说，第一，国家权力对社会权力的控制必须遵循法治的原则，在宪法和法律的框架下进行。国家应当制定和完善有关规范社会组织活动的法律，明确社会组织活动的界限。第二，国家权力对社会公权力的制约是控制不是压制，更不是干预，国家的相关立法和执法活动应当尊重和落实社会组织所享有的宪法上的基本权利和自由，如结社权、自治权、财产权等。

　　其次是社会公权力内部的相互制约。人类几百年的宪政史已经证明，由于人性本身的不完美，分权制衡制度或许不能完全杜绝公权力的滥用，但这一制度却是目前人类所发现的最为有效的控制公权力滥用的制度。为了控制社会公权力的滥用，社会公权力之间的分权制衡也应当成为社会宪政的一个重要制度内容。我们看到，许多国家关于各类社会组织的立法，大都强制性规定了社会组织必须设立成员大会（或者成员代表大会）、理事会、监事会（或监事）、仲裁庭等组织机构，并且规定了不同组织机构相互制衡的关系结构，应当说这是符合社会宪政的制度理念的。德国的政党制度堪称这方面的典型。德国政党法规定，各个政党必须设立党员大会或者党员代表大会（至少每两年必须召开一次），作为政党的最高权力机关，享有最高决策权，包括制定党纲、章程，选举党委会主席及委员、仲裁庭仲裁员；政党委员会是党员大会或者代表大会的执行机构，对其负责，接受其监督，政党委员会至少每两年向政党大会或者代表大会汇报工作成效及财务运作情况，接受审查监督。仲裁庭是纠纷解决机构，其职权主要是行使关于党章及其他内部规章的解释及适用问题，审理党员对政党所做的开除党籍不服提起的申诉。很明显，按照德国政党法规定，德国的政党作为一个社会组织，其内部完全按照三权分立制衡的宪法原则来运行，充分体现了宪政的精神理念。在我国，目前还没有统一的或者单行的社会组织法来规范社会公权力机关的组织体制和运行机制，但一些省市的行业社团立法基本是与国际接轨的，一般都强制规定了会员大会（或者会员代表大会）、理事会、监事会（或监事）三种机构分权制衡的模式。

　　再次是通过立法明确社会组织的信息公开义务以实现对社会公权力的控制。社会组织同时兼具公和私的双重身份。在国家和社会组织之间的关系中，社会组织以私的身份存在。在社会组织与其成员及利益相关人的关系中，社会组织则是公共职能的履行者，具有“公”的身份。信息公开是现代法治和民主原则对公共职能承担者、公权力的享有和行使者的基本要求，也是控制公权力滥用的重要手段。因此，通过立法明确社会组织的信息公开义务是非常必要的。

　　（三）社会公权力保障人权制度

　　社会公权力保障人权，是指社会公权力具有尊重和保障基本权利的宪法义务，而基本权利也具有直接对抗社会公权力的效力。这一制度和近几十年各国学术界争论不断的“基本权利的第三人效力”问题密切相关，即宪法基本权利除了对国家机关具有效力之外，是否对国家机关以外的组织和个人也具有效力。尽管大陆法系和英美法系国家对这一问题的态度有所差异，但总体而言否定基本权利对第三人的直接效力，至多只是承认基本权利对第三人的间接效力。{23}205从社会宪政的角度考量，应当承认基本权利对社会公权力的直接效力。

　　首先，基本权利对社会公权力具有直接效力是社会组织大量兴起的必然要求。之所以现代宪政理论否认基本权利对第三人的直接效力，与现代各国宪法坚持自由主义政治哲学的理论基础具有直接关系。自由主义理论是建立在国家与社会二元划分、个人和国家二元对立基础上的理论体系。不同的是，英美的自由主义更强调国家的消极地位，而大陆法系国家除此以外还看重国家的积极功能。在这一基础上，国家被视为惟一从事公共事务的场域，公法和国家或者国家机关具有了密不可分的联系，基本权利的直接效力对象也只能是国家。如果承认了作为公法的宪法基本权利对第三方的直接效力，无疑就打破了公私法的界限，私法自治的传统遭到破坏，个人自由受国家侵害的危险性增强。同时也淡化了国家的人权保障义务，削弱了对国家权力侵犯人权的应有警惕。

　　然而，随着全球“社团革命”的兴起，世界上大多数国家出现了国家公共领域和社会公共领域二元并存的格局。不独掌握国家权力的机关对个人基本权利构成直接威胁，而且日益组织化的社会组织对个人权利也有日趋严重的侵害之势。在这种情况下，“囿于政治国家宪法范围内讨论基本权利的水平效力已经没有任何意义了”。相反，“发展新型的保障基本权利免受具有潜在破坏性的社会交往权力的侵犯是必要的”。{6} 336。承认基本权利条款对社会公权力的直接效力，可以为公民的基本权利提供更加有力的保障。

　　其次，基本权利对社会公权力的直接效力以“公权力行为”因素的存在为前提。社会宪政强调基本权力对社会公权力的直接效力，实际上是承认基本权利的第三方直接效力。但是，基本权利对社会公权力具有直接效力，并不意味着在任何情况下基本权利都有对第三方的直接效力，而是说，基本权利能否对第三方发生直接效力关键是看第三方的行为中是否具有“公权力行为”因素的行为。只有存在公权力行为因素情形，基本权力才对社会组织具有直接效力，反之，便不具有直接效力。

　　再次，基本权利对社会公权力产生直接效力仅限于自由权。承认基本权利对社会公权力具有直接效力，并非对所有类型权利都适用。从基本权利本身的性质出发，适用的范围仅限于自由权，主要包括选举权、平等权、知情权、表达自由权及程序性权利。社会权的效力及于国家公权力而不应及于社会公权力。

　　最后，基本权利对社会公权力的直接效力要求将社会公权力行为纳入司法审查的对象范围。如同国家公权力必须接受司法审查一样，为了保障社会组织成员或利益相关人的权利不受侵犯，社会公权力也应当成为司法审查的对象。这是基本权利对社会公权力具有直接效力的必然结果。当然，司法对社会公权力审查的范围不是无限的，仅以涉及基本权利自由和正当程序的事项为限，{24}38-39出于对社会组织自治权的尊重，对于社会组织内部的技术性事项、非权力事项不宜纳入司法审查范围。

　　五、社会宪政的中国意义

　　就像宪政概念源自西方一样，社会宪政也是一个源自西方的概念。从西方的发展脉络考察，社会宪政是在国家宪政发展到一定阶段后才出现的，而且社会宪政的实施也离不开国家宪政的推动和保障。从这一点分析，社会宪政在西方颇有几分后现代的色彩。这就使我国学界难免会质疑社会宪政理论在我国的价值和意义。在我国，国家宪政仍然是一项未竟之事业，谈社会宪政似乎有些不合时宜。然而，在全球化浪潮的冲击下，我国处于前现代、现代甚至后现代并存的共时性格局之中。虽然我国国家层面的宪政转型仍未完成，但社会宪政的需求也已经产生。尽管我国的社会组织数量、规模和西方国家相比有着较大差距，社会组织发展的体制环境和法律环境仍有很大的改善空间，但社会组织在我国的大量兴起却是一个不争的事实。这实际上意味着我国面临着建设国家宪政和社会宪政的双重任务和压力。特别是，我国还存在大量的半政府、半社会的组织，其享有和行使的公权力对公民权利和自由的危险性比名义上的国家机关有过之而无不及，这些公权力既难以得到国家层面的宪政约束，更谈不上社会层面的宪政治理，俨然成了一个不受任何制约的独立王国。这说明，我国社会宪政建设的压力丝毫不比国家宪政小。因此，我国无论在理论和实践层面都应当重视社会宪政问题。此外，作为一个后发法治现代化国家，社会宪政除了具有相对较容易被接受的特点外，它还具有培养民众的宪政民主意识，积累宪政民主经验，弥补我国宪政启蒙先天不足的特殊作用。这对推动我国国家层面的宪政民主建设是非常有益的。从这一意义上讲，从社会宪政到国家宪政未尝不是我国宪政转型可供选择的路径之一。

 

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