[摘要] 国家豁免原则是以国家主权原则为基础的一个重要的国际法原则。学界对国家豁免原则存在两种争议观点，一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论，我国已显现限制豁免理论的趋势。在司法实践中适用国家豁免原则，须明确界定其范围。在国家财产执行豁免，国有企业财产不应适用该豁免。
[关键词] 国家豁免 国有企业 国家财产执行豁免
一、国家豁免原则概述
（一）国家豁免原则的历史沿革
国家及其财产豁免是国际法上一个古老而又常新的话题，同时又是一个重大的理论和实践问题，尽管在范围和程度上有所争议，但国家及其财产享有免予被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则。最先出现的是绝对国家豁免理论，认为对外国国家及其财产，无论该外国从事的行为性质如何，除非该外国放弃豁免，应一律给予豁免。在国际实践上，从1668年出现第一个承认外国国家及其财产豁免权的判例后，19世纪初西方国家间相互给予管辖豁免的惯例逐渐形成，当时美国和英国是实行绝对豁免的典型。可以说在19世纪末20世纪初之前，绝对主权豁免理论几乎为所有西方国家所支持，并在司法实践中广泛采用。从20世纪30年代起， 随着垄断资本主义在西方国家的发展，国家的经济职能不断加强，绝对国家豁免理论开始受到挑战。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。wWw.11665.cOM从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免问题也就不可避免地成为当事各国关注的焦点。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。
（二）有关国家豁免原则的理论争议
对于国家豁免原则，在理论上存在两种观点。一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论。绝对豁免一般被认为国家豁免原则是国家主权原则的派生原则。王铁崖先生所编著的《国际法》对该原则是如此定义的:“国家主权豁免是指国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果，因为按照‘平等者之间无管辖权’的格言，任何国家不能对其他主权国家实行管辖，同时国家独立和国家尊严也是国家豁免的基础。”因为国家在国际社会中的位置都是最高的，所以国家与国家之间是平等，为了达到平等的“对等对待”，同样又要求一国在另一国没有对其财产实施管辖时不能对另一国的财产实施管辖。因此国家绝对豁免理论依据是绝对独立基础上的平等，其最终还是以绝对的独立为基础的。
限制豁免理论认为外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为或公法行为和非主权行为或私法行为两类，前者在他国可以享有豁免权，而后者则不能享有。如今，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动，特别是国有企业大量参与涉外经济活动。在国际经济贸易纠纷中出现的国家与私人之间的矛盾，发生争议时则不可避免地成为当事各国关注的焦点。按照绝对豁免理论，外国可以一方面在内国与内国私人或公司进行以营利为目的的商业交易，另一方面，却能够在纠纷发生时援引豁免来避免在内国司法当局面前被起诉或执行，从而逃避应负的经济责任，置内国私人或公司于不利地位，这显然是不公平的。因此，限制豁免主义已成为国际上优势的理论。
（三）我国对国家豁免原则的立场
我国目前还没有专门关于国家及其财产豁免的法律，但在这方面有一些政策和立场。从1949年“两航公司案”和1978年“湖广铁路债券案”可以看出我国基本上是采取绝对豁免主义政策的，不过同时也赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。 1991年第46届联大六委会上，我国政府代表进一步表明立场：“国家豁免是基于国家主权和主权平等的一项国际法基本原则”，“国家财产的执行豁免是一项久己确立和公认的原则”，同时我国代表重申：“为了维护和促进国家间正常的往来和经贸关系，可以就国家豁免制定一些例外的规定。然而考虑到国家豁免原则的性质和内涵，这些例外必须限于实际需要的某些情况而保持在最低限度上。” “我们承认和尊重国际上已存在着关于国家及其财产豁免的两种不同的主张和实践，我们认为这两种不同的主张都有合理的内核”。我国政府在国际会议上在表明“国家豁免是一项国际法基本原则”的同时，又表示可以“就国家管辖制定一些例外的规定”，“为私方当事人提供公平合理的救济”，限制豁免主义“也有合理的内核”，可见我国政府的立场已经开始从绝对豁免主义的立场上缓和，体现了限制豁免主义的趋势。实际上，我国似乎也没有从绝对豁免论中受益。限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们完全可以结合自己的国情和现状加以接受。
二、国家豁免的范围
（一）国家与国有企业之间的关系
在国家立法与司法实践中，多数国家主张国家与国有企业责任独立，国有企业之间责任独立。例如，美国《外国主权豁免法》第1610条对外国国家财产与外国机构或部门(包括国有企业)的财产做出明确区分，并规定不允许用某一机构或部门的财产对另一无关机构或部门的判决进行清偿。法国最高法院1988年在“罗马尼亚海运公司诉伯纳马尔
航海公司案”判决中也采取同样的立场，法院认为，不能仅仅因为是社会主义国家，就用某一国有企业的财产来清偿另一国有企业的债务。美国学者费里德曼在对各国国有企业的现状及立法进行广泛研究与比较的基础上，将国有企业分为三种类型:一是由政府部门控制的企业，没有独立的法人资格，属于国家行政机构的一部分;二是由政府机构通过法令或规章成立的具有法人资格的公共企业;第三种是国家部分或全部控制的商业公司，这种国有企业与一般的商业企业难以区别。第一种类型的国有企业没有独立的法律人格，没有独立的财产，属于国家主权机构的组成部分，其地位显而易见。而另两类国有企业是国家全部或部分出资成立的具有独立法律人格的企业，国家与国有企业之间是资产投资者与企业财产所有者之间的关系，对于公司化的国有企业就是股东与公司之间的关系。
就我国的实践而言，则是由国有资产投资管理机构代表国家向国有企业投资，最终形成国有企业的财产权。因此，两者在产权上应是各自独立的。国家对国有企业的责任国家与国有企业之间财产的独立，必然导致各自责任的独立。因此，对于具有独立法人人格的国有企业的商业交易行为，国家对其不承担无限责任，更谈不上由另一不相关的国有企业对此承担任何责任，这是多数国家立法与司法实践采取的做法。我们也必须清醒地认识到，我国历史上及现行国内立法对国家与国有企业产权关系的模糊界定可能导致外国法院作出对我国不利的判决。南非法院曾以山西明迈特公司与海南洋浦公司都属由国家控制的企业为名，认定两者为联营公司，由此推断“恒裕”轮是联营
船舶，并据此扣押“恒裕”轮。我国《全民所有制工业企业法》、《民法通则》、《公司法》均对国家与国有企业的产权关系作出界定，但其中的规定呈现出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工业企业法》第2条规定，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。而《民法通则》第41条又承认全民所有制企业的法人资格。这让人很难理解一个没有独立财产所有权的企业如何具备真正独立的法律人格。此外，《公司法》第4条在规定一般公司享有法人财产权后，又规定公司中的国有资产所有权属于国家，实际上仍没有摆脱所有权与经营权两权分离的桎梏。如果这种立法状况不予改变，我国在国有企业涉外诉讼中仍难免处于被动局面。结合我国目前国有企业改革的现状，行政权力对国有企业的干预仍然存在，不可避免会造成国家和国有企业法律关系模糊，尽快实行彻底的政企分开应是我国改革与立法的当务之急和解决问题的根本。
（二）国家豁免范围的界定
虽然限制豁免已为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来规范国家不得援引豁免，在国际上是有不同主张的。限制豁免理论把国家行为分为主权行为和非主权行为进行区别对待。即使是我国这样的坚持绝对豁免的国家也严格区分国家行为、财产和具有独立法人资格的国有企业或公司的私法行为和财产，对后者不主张也不要求在外国享有司法豁免权。因此，当前国家豁免理论争论的焦点不是国家豁免应不应受限制的问题，而是哪些行为应受国家豁免，即主权行为和非主权行为的划分标准问题。主张限制豁免的国家一般都主张把国家行为分为两类:一类是主权行为（统治权行为），一类是商业交易行为（管理权行为）。并认为主权行为一般包括国家的政治、军事、外交等方面的行为；商业行为主要包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的主权行为给予豁免，对于外国国家的商业交易行为不给予豁免。但是实际操作中如何界定国家行为属于其管理行为还是商业行为是有困难的。因为国际上并没有统一的标准，而各国的实践也不一致。有的国家以行为的性质为标准来判断。如英、美、加拿大等国的立法都强调以行为性质作为判决其是否属于商业交易行为。外国政府为武装力量或为建造政府建筑物而签订的合同及购买必需品或设备合同构成商业合同，同样，签订有关维修大使馆馆舍的合同也是如此，即使这些合同的最终目的是为了促进公共职能，也应视为商业合同。另外一些国家主张以行为的目的作为标准来判断国家行为是否属于商业行为，例如国家为救灾目的而购买的粮食就应排除这种属于商业交易行为，尤其是发展中国家主张此说。最终，国际法委员会平衡了两说，采取了将性质作为主要标准，将目的作为辅助标准的规定。因此，国有企业在进行国际民商事交往中，只要符合性质和目的说，就可以豁免；同样，非国有企业在国际民商事活动中，只要其性质或目的符合国家行为（如国家授权），同样应给予豁免。
三、国家财产执行豁免
（一）国家财产执行豁免概述
国有企业由于其自身性质与行为的复杂性及其与国家利益之间的密切关系，使得其在执行方面也呈复杂局面。国家财产执行豁免是指一国财产免于在另一国法院诉讼中被采取包括扣押、查封、扣留和执行等强制措施属于国家豁免的重要组成部分。由于对一国财产采取强制措施直接关乎国家的重大利益，如果单方面执意对外国国家财产采取强制措施，本国国家财产在外国也难以得到保护，甚至可能由此影响到国家间的外交关系，因此，各国对此均采取谨慎的态度。联合国在1991年《关于国家及其财产管辖豁免条款草案》第18条规定，不得在另一国法院的诉讼中采取针对一国财产的强制措施，除非:(1)该国明示同意;(2)该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的要求;或(3)该财产在法院地国领土上，并且被该国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。在2000年对该草案重新讨论过程中，又出现将强制措施分为判决前与判决后两种，对于判决前的强制措施予以更多限制的备选案文。此外，在两次草案案文中都提到对诸如用于(或意图用于)使、领馆等外交用途、军事目的的财产，中央银行的财产及
文化遗产等特定种类的财产不得采取强制措施。这些都反映出条款草案对国家财产强制措施的实施采取严格限制的态度。
（二）国有企业财产不能适用国家财产执行豁免
上述对国家财产执行的豁免是否可以适用于国有企业的财产呢?一般来说，国有企业非经授权行使国家主权权力，不是国家豁免的主体，其财产也不能享有执行豁免。国际法之所以对国家财产进行强制措施豁免的保护，主要因为国家财产在一定情形下关乎一国主权职能的行使，而作为独立法人实体，国有企业财产在性质上与以国库或国家财政收支形式表现出来的国家财产是有区别的，在商业交易中，它与一般私法主体的财产没有本质区别，与国家主权职能无关。在司法实践中，多数国家法院都对国有企业财产与国家财产加以区别，一般否认具有独立法人资格的国有企业享有财产执行豁免权。这在一些国家的国内立法与国家间的双边条约中均有反映。将国有企业的财产与国家财产进行区分是正确的，应当注意，这种区分不仅体现在是否享有执行豁免权上，另一方面也应反映于采取强制措施的过程中，即一旦国家财产在某些情况下不能援引执行豁免，不能牵涉到国有企业的财产。联合国草案案文中提到，对用于商业用途的国家财产采取强制措施，该财产应与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。这里要求被执行财产应与“被诉的机构或部门”有关，可以认为是区别国家财产与国有企业财产的依据。笔者认为，在实践中不能以对国家的诉求转而执行该国国有企业的财产，也不能将国有企业的责任转嫁于对国家财产的执行上，更不能因此对另一不相关的国有企业财产采取强制措施。
[摘要] 国家豁免原则是以国家主权原则为基础的一个重要的国际法原则。学界对国家豁免原则存在两种争议观点，一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论，我国已显现限制豁免理论的趋势。在司法实践中适用国家豁免原则，须明确界定其范围。在国家财产执行豁免，国有企业财产不应适用该豁免。
[关键词] 国家豁免 国有企业 国家财产执行豁免
一、国家豁免原则概述
（一）国家豁免原则的历史沿革
国家及其财产豁免是国际法上一个古老而又常新的话题，同时又是一个重大的理论和实践问题，尽管在范围和程度上有所争议，但国家及其财产享有免予被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则。最先出现的是绝对国家豁免理论，认为对外国国家及其财产，无论该外国从事的行为性质如何，除非该外国放弃豁免，应一律给予豁免。在国际实践上，从1668年出现第一个承认外国国家及其财产豁免权的判例后，19世纪初西方国家间相互给予管辖豁免的惯例逐渐形成，当时美国和英国是实行绝对豁免的典型。可以说在19世纪末20世纪初之前，绝对主权豁免理论几乎为所有西方国家所支持，并在司法实践中广泛采用。从20世纪30年代起， 随着垄断资本主义在西方国家的发展，国家的经济职能不断加强，绝对国家豁免理论开始受到挑战。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免问题也就不可避免地成为当事各国关注的焦点。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。
（二）有关国家豁免原则的理论争议
对于国家豁免原则，在理论上存在两种观点。一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论。绝对豁免一般被认为国家豁免原则是国家主权原则的派生原则。王铁崖先生所编著的《国际法》对该原则是如此定义的:“国家主权豁免是指国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果，因为按照‘平等者之间无管辖权’的格言，任何国家不能对其他主权国家实行管辖，同时国家独立和国家尊严也是国家豁免的基础。”因为国家在国际社会中的位置都是最高的，所以国家与国家之间是平等，为了达到平等的“对等对待”，同样又要求一国在另一国没有对其财产实施管辖时不能对另一国的财产实施管辖。因此国家绝对豁免理论依据是绝对独立基础上的平等，其最终还是以绝对的独立为基础的。
限制豁免理论认为外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为或公法行为和非主权行为或私法行为两类，前者在他国可以享有豁免权，而后者则不能享有。如今，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动，特别是国有企业大量参与涉外经济活动。在国际经济贸易纠纷中出现的国家与私人之间的矛盾，发生争议时则不可避免地成为当事各国关注的焦点。按照绝对豁免理论，外国可以一方面在内国与内国私人或公司进行以营利为目的的商业交易，另一方面，却能够在纠纷发生时援引豁免来避免在内国司法当局面前被起诉或执行，从而逃避应负的经济责任，置内国私人或公司于不利地位，这显然是不公平的。因此，限制豁免主义已成为国际上优势的理论。
（三）我国对国家豁免原则的立场
我国目前还没有专门关于国家及其财产豁免的法律，但在这方面有一些政策和立场。从1949年“两航公司案”和1978年“湖广铁路债券案”可以看出我国基本上是采取绝对豁免主义政策的，不过同时也赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。 1991年第46届联大六委会上，我国政府代表进一步表明立场：“国家豁免是基于国家主权和主权平等的一项国际法基本原则”，“国家财产的执行豁免是一项久己确立和公认的原则”，同时我国代表重申：“为了维护和促进国家间正常的往来和经贸关系，可以就国家豁免制定一些例外的规定。然而考虑到国家豁免原则的性质和内涵，这些例外必须限于实际需要的某些情况而保持在最低限度上。” “我们承认和尊重国际上已存在着关于国家及其财产豁免的两种不同的主张和实践，我们认为这两种不同的主张都有合理的内核”。我国政府在国际会议上在表明“国家豁免是一项国际法基本原则”的同时，又表示可以“就国家管辖制定一些例外的规定”，“为私方当事人提供公平合理的救济”，限制豁免主义“也有合理的内核”，可见我国政府的立场已经开始从绝对豁免主义的立场上缓和，体现了限制豁免主义的趋势。实际上，我国似乎也没有从绝对豁免论中受益。限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们完全可以结合自己的国情和现状加以接受。
二、国家豁免的范围
（一）国家与国有企业之间的关系
在国家立法与司法实践中，多数国家主张国家与国有企业责任独立，国有企业之间责任独立。例如，美国《外国主权豁免法》第1610条对外国国家财产与外国机构或部门(包括国有企业)的财产做出明确区分，并规定不允许用某一机构或部门的财产对另一无关机构或部门的判决进行清偿。法国最高法院1988年在“罗马尼亚海运公司诉伯纳马尔航海公司案”判决中也采取同样的立场，法院认为，不能仅仅因为是社会主义国家，就用某一国有企业的财产来清偿另一国有企业的债务。美国学者费里德曼在对各国国有企业的现状及立法进行广泛研究与比较的基础上，将国有企业分为三种类型:一是由政府部门控制的企业，没有独立的法人资格，属于国家行政机构的一部分;二是由政府机构通过法令或规章成立的具有法人资格的公共企业;第三种是国家部分或全部控制的商业公司，这种国有企业与一般的商业企业难以区别。第一种类型的国有企业没有独立的法律人格，没有独立的财产，属于国家主权机构的组成部分，其地位显而易见。而另两类国有企业是国家全部或部分出资成立的具有独立法律人格的企业，国家与国有企业之间是资产投资者与企业财产所有者之间的关系，对于公司化的国有企业就是股东与公司之间的关系。
就我国的实践而言，则是由国有资产投资管理机构代表国家向国有企业投资，最终形成国有企业的财产权。因此，两者在产权上应是各自独立的。国家对国有企业的责任国家与国有企业之间财产的独立，必然导致各自责任的独立。因此，对于具有独立法人人格的国有企业的商业交易行为，国家对其不承担无限责任，更谈不上由另一不相关的国有企业对此承担任何责任，这是多数国家立法与司法实践采取的做法。我们也必须清醒地认识到，我国历史上及现行国内立法对国家与国有企业产权关系的模糊界定可能导致外国法院作出对我国不利的判决。南非法院曾以山西明迈特公司与海南洋浦公司都属由国家控制的企业为名，认定两者为联营公司，由此推断“恒裕”轮是联营船舶，并据此扣押“恒裕”轮。我国《全民所有制工业企业法》、《民法通则》、《公司法》均对国家与国有企业的产权关系作出界定，但其中的规定呈现出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工业企业法》第2条规定，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。而《民法通则》第41条又承认全民所有制企业的法人资格。这让人很难理解一个没有独立财产所有权的企业如何具备真正独立的法律人格。此外，《公司法》第4条在规定一般公司享有法人财产权后，又规定公司中的国有资产所有权属于国家，实际上仍没有摆脱所有权与经营权两权分离的桎梏。如果这种立法状况不予改变，我国在国有企业涉外诉讼中仍难免处于被动局面。结合我国目前国有企业改革的现状，行政权力对国有企业的干预仍然存在，不可避免会造成国家和国有企业法律关系模糊，尽快实行彻底的政企分开应是我国改革与立法的当务之急和解决问题的根本。
（二）国家豁免范围的界定
虽然限制豁免已为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来规范国家不得援引豁免，在国际上是有不同主张的。限制豁免理论把国家行为分为主权行为和非主权行为进行区别对待。即使是我国这样的坚持绝对豁免的国家也严格区分国家行为、财产和具有独立法人资格的国有企业或公司的私法行为和财产，对后者不主张也不要求在外国享有司法豁免权。因此，当前国家豁免理论争论的焦点不是国家豁免应不应受限制的问题，而是哪些行为应受国家豁免，即主权行为和非主权行为的划分标准问题。主张限制豁免的国家一般都主张把国家行为分为两类:一类是主权行为（统治权行为），一类是商业交易行为（管理权行为）。并认为主权行为一般包括国家的政治、军事、外交等方面的行为；商业行为主要包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的主权行为给予豁免，对于外国国家的商业交易行为不给予豁免。但是实际操作中如何界定国家行为属于其管理行为还是商业行为是有困难的。因为国际上并没有统一的标准，而各国的实践也不一致。有的国家以行为的性质为标准来判断。如英、美、加拿大等国的立法都强调以行为性质作为判决其是否属于商业交易行为。外国政府为武装力量或为建造政府建筑物而签订的合同及购买必需品或设备合同构成商业合同，同样，签订有关维修大使馆馆舍的合同也是如此，即使这些合同的最终目的是为了促进公共职能，也应视为商业合同。另外一些国家主张以行为的目的作为标准来判断国家行为是否属于商业行为，例如国家为救灾目的而购买的粮食就应排除这种属于商业交易行为，尤其是发展中国家主张此说。最终，国际法委员会平衡了两说，采取了将性质作为主要标准，将目的作为辅助标准的规定。因此，国有企业在进行国际民商事交往中，只要符合性质和目的说，就可以豁免；同样，非国有企业在国际民商事活动中，只要其性质或目的符合国家行为（如国家授权），同样应给予豁免。
三、国家财产执行豁免
（一）国家财产执行豁免概述
国有企业由于其自身性质与行为的复杂性及其与国家利益之间的密切关系，使得其在执行方面也呈复杂局面。国家财产执行豁免是指一国财产免于在另一国法院诉讼中被采取包括扣押、查封、扣留和执行等强制措施属于国家豁免的重要组成部分。由于对一国财产采取强制措施直接关乎国家的重大利益，如果单方面执意对外国国家财产采取强制措施，本国国家财产在外国也难以得到保护，甚至可能由此影响到国家间的外交关系，因此，各国对此均采取谨慎的态度。联合国在1991年《关于国家及其财产管辖豁免条款草案》第18条规定，不得在另一国法院的诉讼中采取针对一国财产的强制措施，除非:(1)该国明示同意;(2)该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的要求;或(3)该财产在法院地国领土上，并且被该国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。在2000年对该草案重新讨论过程中，又出现将强制措施分为判决前与判决后两种，对于判决前的强制措施予以更多限制的备选案文。此外，在两次草案案文中都提到对诸如用于(或意图用于)使、领馆等外交用途、军事目的的财产，中央银行的财产及文化遗产等特定种类的财产不得采取强制措施。这些都反映出条款草案对国家财产强制措施的实施采取严格限制的态度。
（二）国有企业财产不能适用国家财产执行豁免
上述对国家财产执行的豁免是否可以适用于国有企业的财产呢?一般来说，国有企业非经授权行使国家主权权力，不是国家豁免的主体，其财产也不能享有执行豁免。国际法之所以对国家财产进行强制措施豁免的保护，主要因为国家财产在一定情形下关乎一国主权职能的行使，而作为独立法人实体，国有企业财产在性质上与以国库或国家财政收支形式表现出来的国家财产是有区别的，在商业交易中，它与一般私法主体的财产没有本质区别，与国家主权职能无关。在司法实践中，多数国家法院都对国有企业财产与国家财产加以区别，一般否认具有独立法人资格的国有企业享有财产执行豁免权。这在一些国家的国内立法与国家间的双边条约中均有反映。将国有企业的财产与国家财产进行区分是正确的，应当注意，这种区分不仅体现在是否享有执行豁免权上，另一方面也应反映于采取强制措施的过程中，即一旦国家财产在某些情况下不能援引执行豁免，不能牵涉到国有企业的财产。联合国草案案文中提到，对用于商业用途的国家财产采取强制措施，该财产应与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。这里要求被执行财产应与“被诉的机构或部门”有关，可以认为是区别国家财产与国有企业财产的依据。笔者认为，在实践中不能以对国家的诉求转而执行该国国有企业的财产，也不能将国有企业的责任转嫁于对国家财产的执行上，更不能因此对另一不相关的国有企业财产采取强制措施。
[摘要] 国家豁免原则是以国家主权原则为基础的一个重要的国际法原则。学界对国家豁免原则存在两种争议观点，一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论，我国已显现限制豁免理论的趋势。在司法实践中适用国家豁免原则，须明确界定其范围。在国家财产执行豁免，国有企业财产不应适用该豁免。
[关键词] 国家豁免 国有企业 国家财产执行豁免
一、国家豁免原则概述
（一）国家豁免原则的历史沿革
国家及其财产豁免是国际法上一个古老而又常新的话题，同时又是一个重大的理论和实践问题，尽管在范围和程度上有所争议，但国家及其财产享有免予被审判和执行的管辖豁免特权是国际法上公认的一项普遍原则。最先出现的是绝对国家豁免理论，认为对外国国家及其财产，无论该外国从事的行为性质如何，除非该外国放弃豁免，应一律给予豁免。在国际实践上，从1668年出现第一个承认外国国家及其财产豁免权的判例后，19世纪初西方国家间相互给予管辖豁免的惯例逐渐形成，当时美国和英国是实行绝对豁免的典型。可以说在19世纪末20世纪初之前，绝对主权豁免理论几乎为所有西方国家所支持，并在司法实践中广泛采用。从20世纪30年代起， 随着垄断资本主义在西方国家的发展，国家的经济职能不断加强，绝对国家豁免理论开始受到挑战。二战后，国家逐渐参加了在19世纪以前属于私人经营范围的事业、企业及活动、交易，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动。从而国际经济贸易纠纷中逐渐出现国家与私人之间的矛盾，在发生争议时国家豁免问题也就不可避免地成为当事各国关注的焦点。西方法院对外国国家及其财产的管辖豁免加以限制的案例也逐渐增多，系统地形成了限制豁免理论。
（二）有关国家豁免原则的理论争议
对于国家豁免原则，在理论上存在两种观点。一是绝对豁免理论，二是限制豁免理论。绝对豁免一般被认为国家豁免原则是国家主权原则的派生原则。王铁崖先生所编著的《国际法》对该原则是如此定义的:“国家主权豁免是指国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果，因为按照‘平等者之间无管辖权’的格言，任何国家不能对其他主权国家实行管辖，同时国家独立和国家尊严也是国家豁免的基础。”因为国家在国际社会中的位置都是最高的，所以国家与国家之间是平等，为了达到平等的“对等对待”，同样又要求一国在另一国没有对其财产实施管辖时不能对另一国的财产实施管辖。因此国家绝对豁免理论依据是绝对独立基础上的平等，其最终还是以绝对的独立为基础的。
限制豁免理论认为外国国家及其财产是否享有豁免权，应视其行使的职能而定，主张把国家行为按其性质或目的分为主权行为或公法行为和非主权行为或私法行为两类，前者在他国可以享有豁免权，而后者则不能享有。如今，社会主义国家和第三世界国家所特有的政府控制经济的模式及世界范围内的国有化浪潮，使得政府频繁地与外国私人或公司进行商业交易，政府及其分支机构名下的财产大量参与国际经贸活动，特别是国有企业大量参与涉外经济活动。在国际经济贸易纠纷中出现的国家与私人之间的矛盾，发生争议时则不可避免地成为当事各国关注的焦点。按照绝对豁免理论，外国可以一方面在内国与内国私人或公司进行以营利为目的的商业交易，另一方面，却能够在纠纷发生时援引豁免来避免在内国司法当局面前被起诉或执行，从而逃避应负的经济责任，置内国私人或公司于不利地位，这显然是不公平的。因此，限制豁免主义已成为国际上优势的理论。
（三）我国对国家豁免原则的立场
我国目前还没有专门关于国家及其财产豁免的法律，但在这方面有一些政策和立场。从1949年“两航公司案”和1978年“湖广铁路债券案”可以看出我国基本上是采取绝对豁免主义政策的，不过同时也赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。 1991年第46届联大六委会上，我国政府代表进一步表明立场：“国家豁免是基于国家主权和主权平等的一项国际法基本原则”，“国家财产的执行豁免是一项久己确立和公认的原则”，同时我国代表重申：“为了维护和促进国家间正常的往来和经贸关系，可以就国家豁免制定一些例外的规定。然而考虑到国家豁免原则的性质和内涵，这些例外必须限于实际需要的某些情况而保持在最低限度上。” “我们承认和尊重国际上已存在着关于国家及其财产豁免的两种不同的主张和实践，我们认为这两种不同的主张都有合理的内核”。我国政府在国际会议上在表明“国家豁免是一项国际法基本原则”的同时，又表示可以“就国家管辖制定一些例外的规定”，“为私方当事人提供公平合理的救济”，限制豁免主义“也有合理的内核”，可见我国政府的立场已经开始从绝对豁免主义的立场上缓和，体现了限制豁免主义的趋势。实际上，我国似乎也没有从绝对豁免论中受益。限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留下很大的回旋余地，我们完全可以结合自己的国情和现状加以接受。
二、国家豁免的范围
（一）国家与国有企业之间的关系
在国家立法与司法实践中，多数国家主张国家与国有企业责任独立，国有企业之间责任独立。例如，美国《外国主权豁免法》第1610条对外国国家财产与外国机构或部门(包括国有企业)的财产做出明确区分，并规定不允许用某一机构或部门的财产对另一无关机构或部门的判决进行清偿。法国最高法院1988年在“罗马尼亚海运公司诉伯纳马尔航海公司案”判决中也采取同样的立场，法院认为，不能仅仅因为是社会主义国家，就用某一国有企业的财产来清偿另一国有企业的债务。美国学者费里德曼在对各国国有企业的现状及立法进行广泛研究与比较的基础上，将国有企业分为三种类型:一是由政府部门控制的企业，没有独立的法人资格，属于国家行政机构的一部分;二是由政府机构通过法令或规章成立的具有法人资格的公共企业;第三种是国家部分或全部控制的商业公司，这种国有企业与一般的商业企业难以区别。第一种类型的国有企业没有独立的法律人格，没有独立的财产，属于国家主权机构的组成部分，其地位显而易见。而另两类国有企业是国家全部或部分出资成立的具有独立法律人格的企业，国家与国有企业之间是资产投资者与企业财产所有者之间的关系，对于公司化的国有企业就是股东与公司之间的关系。
就我国的实践而言，则是由国有资产投资管理机构代表国家向国有企业投资，最终形成国有企业的财产权。因此，两者在产权上应是各自独立的。国家对国有企业的责任国家与国有企业之间财产的独立，必然导致各自责任的独立。因此，对于具有独立法人人格的国有企业的商业交易行为，国家对其不承担无限责任，更谈不上由另一不相关的国有企业对此承担任何责任，这是多数国家立法与司法实践采取的做法。我们也必须清醒地认识到，我国历史上及现行国内立法对国家与国有企业产权关系的模糊界定可能导致外国法院作出对我国不利的判决。南非法院曾以山西明迈特公司与海南洋浦公司都属由国家控制的企业为名，认定两者为联营公司，由此推断“恒裕”轮是联营船舶，并据此扣押“恒裕”轮。我国《全民所有制工业企业法》、《民法通则》、《公司法》均对国家与国有企业的产权关系作出界定，但其中的规定呈现出相互矛盾、界定模糊的弊端。如《全民所有制工业企业法》第2条规定，企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。而《民法通则》第41条又承认全民所有制企业的法人资格。这让人很难理解一个没有独立财产所有权的企业如何具备真正独立的法律人格。此外，《公司法》第4条在规定一般公司享有法人财产权后，又规定公司中的国有资产所有权属于国家，实际上仍没有摆脱所有权与经营权两权分离的桎梏。如果这种立法状况不予改变，我国在国有企业涉外诉讼中仍难免处于被动局面。结合我国目前国有企业改革的现状，行政权力对国有企业的干预仍然存在，不可避免会造成国家和国有企业法律关系模糊，尽快实行彻底的政企分开应是我国改革与立法的当务之急和解决问题的根本。
（二）国家豁免范围的界定
虽然限制豁免已为许多国家所接受，但是在什么范围内限制，以什么标准来规范国家不得援引豁免，在国际上是有不同主张的。限制豁免理论把国家行为分为主权行为和非主权行为进行区别对待。即使是我国这样的坚持绝对豁免的国家也严格区分国家行为、财产和具有独立法人资格的国有企业或公司的私法行为和财产，对后者不主张也不要求在外国享有司法豁免权。因此，当前国家豁免理论争论的焦点不是国家豁免应不应受限制的问题，而是哪些行为应受国家豁免，即主权行为和非主权行为的划分标准问题。主张限制豁免的国家一般都主张把国家行为分为两类:一类是主权行为（统治权行为），一类是商业交易行为（管理权行为）。并认为主权行为一般包括国家的政治、军事、外交等方面的行为；商业行为主要包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的主权行为给予豁免，对于外国国家的商业交易行为不给予豁免。但是实际操作中如何界定国家行为属于其管理行为还是商业行为是有困难的。因为国际上并没有统一的标准，而各国的实践也不一致。有的国家以行为的性质为标准来判断。如英、美、加拿大等国的立法都强调以行为性质作为判决其是否属于商业交易行为。外国政府为武装力量或为建造政府建筑物而签订的合同及购买必需品或设备合同构成商业合同，同样，签订有关维修大使馆馆舍的合同也是如此，即使这些合同的最终目的是为了促进公共职能，也应视为商业合同。另外一些国家主张以行为的目的作为标准来判断国家行为是否属于商业行为，例如国家为救灾目的而购买的粮食就应排除这种属于商业交易行为，尤其是发展中国家主张此说。最终，国际法委员会平衡了两说，采取了将性质作为主要标准，将目的作为辅助标准的规定。因此，国有企业在进行国际民商事交往中，只要符合性质和目的说，就可以豁免；同样，非国有企业在国际民商事活动中，只要其性质或目的符合国家行为（如国家授权），同样应给予豁免。
三、国家财产执行豁免
（一）国家财产执行豁免概述
国有企业由于其自身性质与行为的复杂性及其与国家利益之间的密切关系，使得其在执行方面也呈复杂局面。国家财产执行豁免是指一国财产免于在另一国法院诉讼中被采取包括扣押、查封、扣留和执行等强制措施属于国家豁免的重要组成部分。由于对一国财产采取强制措施直接关乎国家的重大利益，如果单方面执意对外国国家财产采取强制措施，本国国家财产在外国也难以得到保护，甚至可能由此影响到国家间的外交关系，因此，各国对此均采取谨慎的态度。联合国在1991年《关于国家及其财产管辖豁免条款草案》第18条规定，不得在另一国法院的诉讼中采取针对一国财产的强制措施，除非:(1)该国明示同意;(2)该国已经拨出或专门指定该财产用于清偿该诉讼标的的要求;或(3)该财产在法院地国领土上，并且被该国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外的目的，而且与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。在2000年对该草案重新讨论过程中，又出现将强制措施分为判决前与判决后两种，对于判决前的强制措施予以更多限制的备选案文。此外，在两次草案案文中都提到对诸如用于(或意图用于)使、领馆等外交用途、军事目的的财产，中央银行的财产及文化遗产等特定种类的财产不得采取强制措施。这些都反映出条款草案对国家财产强制措施的实施采取严格限制的态度。
（二）国有企业财产不能适用国家财产执行豁免
上述对国家财产执行的豁免是否可以适用于国有企业的财产呢?一般来说，国有企业非经授权行使国家主权权力，不是国家豁免的主体，其财产也不能享有执行豁免。国际法之所以对国家财产进行强制措施豁免的保护，主要因为国家财产在一定情形下关乎一国主权职能的行使，而作为独立法人实体，国有企业财产在性质上与以国库或国家财政收支形式表现出来的国家财产是有区别的，在商业交易中，它与一般私法主体的财产没有本质区别，与国家主权职能无关。在司法实践中，多数国家法院都对国有企业财产与国家财产加以区别，一般否认具有独立法人资格的国有企业享有财产执行豁免权。这在一些国家的国内立法与国家间的双边条约中均有反映。将国有企业的财产与国家财产进行区分是正确的，应当注意，这种区分不仅体现在是否享有执行豁免权上，另一方面也应反映于采取强制措施的过程中，即一旦国家财产在某些情况下不能援引执行豁免，不能牵涉到国有企业的财产。联合国草案案文中提到，对用于商业用途的国家财产采取强制措施，该财产应与诉讼标的的要求有关，或者与被诉的机构或部门有关。这里要求被执行财产应与“被诉的机构或部门”有关，可以认为是区别国家财产与国有企业财产的依据。笔者认为，在实践中不能以对国家的诉求转而执行该国国有企业的财产，也不能将国有企业的责任转嫁于对国家财产的执行上，更不能因此对另一不相关的国有企业财产采取强制措施。
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