关键词: 修宪权/修宪程序/正当程序/全民公决
内容提要: 为防范修宪权的滥用，必须对其施加程序控制。正当的修宪程序不仅具有工具性价值，而且还具有促进民主性、提升民族理性和树立宪法权威性等独立价值。正当的修宪程序应该遵循平等参与、刚性、修宪权能适度分散行使和效率等原则。考察各国修宪权程序控制模式，发现大多数国家的宪法往往会将修宪动议主体与修宪议案决定主体结合起来考虑，使二者能够起到既相互制约又互为补充的作用。我国的修宪程序在参与性、刚性和权能分散性方面存在明显的不足。应当赋予国务院和最高人民法院修宪动议权，规定人民的讨论权，修宪议案的决定应该采取代表与人民分享部分内容的共决型模式，即某些宪法条款全国人大就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。
宪法通常被称为“人权保障书”，保障人权是宪法的终极目的。对人权最大的危害不是国家权力给人权造成的侵犯，而是将人权从宪法文本中删除即废弃人权。废弃人权必然要通过修改宪法的途径才能得逞，故不受限制的修宪权很可能成为人权的最大威胁。而如果宪法确认的人权遭到大幅度地削减甚至全部废弃，那么宪法就沦为统治的工具和“政治的奴隶”。因此，修宪权是否受到必要的限制，不仅直接决定着宪法保障人权的终极的目能否实现，而且还关系到宪法自身的地位。
宪法通常还被称为“限权法”，宪法保障人权的终极目的是通过限制权力而实现的。宪法所要限制的，不仅仅是宪法所产生的国家权力，更重要的是限制修宪权。WWw.11665.COM因为宪法在限制其产生的国家权力的同时，如果不进一步对修宪权加以限制，国家权力就有可能通过修宪程序，改变原来国家权力受到限制的状态,而失去宪法控制的国家权力将可能反过来危及宪法自身，使宪法遭虚置，甚至遭废止。因此限制修宪权，不仅直接关系到宪法限制权力的功能能否有效发挥，而且还关系到宪法自身生死存亡之命运。
宪法对修宪权的限制，可以从实体和程序两方面加以规范。就修宪权实体方面的限制而言，修宪权的行使应以不滥用权力和不侵犯人权为界限。笔者曾就此撰写过二篇文章予以探讨。[②]本文要探讨的是修宪权的程序性控制。
一、修宪权正当程序控制之价值
在对修宪权的行使予以实体方面限制的同时，之所以还要继续对其施加程序性控制，是因为与一般的程序性规范一样，正当的修宪程序不仅具有保障限制修宪权的实体性规范能够实现的工具性价值，还有其自身内在独立的价值，它既有利于防止人民主权空洞化和异化、促进人民主权的实现，也有利于防止宪法修改的泛化现象、树立宪法的权威性，还有利于防范民主的负面影响、提升民族理性。值得指出的是，正当修宪程序独立价值的重要性不仅不逊于其工具性价值，而且比工具性价值更加重要。现分述于下：
第一、 正当修宪程序是保障限制修宪权的实体性规范能够实现的重要工具（工具性价值）。
程序法和实体法“二者互相依存，缺一不可。一方面，程序法的存在必须以实体法的存在为前提，它是为实体法的贯彻实施服务的；另一方面，实体法的生命力又必须通过程序法的保障作用才能体现。”[③]二者是工具与目的、形式与内容的关系，程序法是实体法的实现工具。有学者还形象地把程序表述为一种运载手段，“程序应当被视为是一种载体，它是一种运载手段，通过它运载法律主体及其应有的关系形式。”[④]宪法修改的程序性控制规范与限制修宪权的实体性规范的关系也是如此。宪法修改的程序性控制规范是保障限制修宪权的实体性规范能够实现的重要工具，进而也是实现这些实体性规范所蕴含价值——限制权力和保障权利的重要工具。在宪法中明确规定修宪权的行使应以不滥用权力和不侵犯人权为界限，这仅仅是前述价值得以实现的前提，如果不进一步对如何实施这些规范的程序予以规定，那么，限制修宪权的实体性规范就只能停留在宪法文本上，而成为无法实施的一纸空文，这些实体性规范所体现的价值目标也将由于缺乏程序的支撑而成为空中楼阁。因此，要达到对修宪权进行限制的目的，就必须对修宪权的行使程序予以规范和控制。
第二，正当的修宪程序不仅有利于防止人民主权空洞化和异化，而且一定程度上还能直接体现人民主权，并有利于促进人民主权的实现（民主性价值）。
人民主权原则必然要求宪法中有人民行使最高权力的制度安排，而修宪权在本质上与制宪权毫无二致，无疑应该属于人民行使的最高权力的范围，因此，修宪权行使的民主性是人民主权原则在宪法中的最直接的体现。正当的修宪程序就应该是能够保证人民广泛地参与修宪活动并且拥有修宪最终决定权的制定设计。倘若某种修宪程序运行以后，导致的结果是人民被置于修宪程序之外，人民始终无法行使最终的修宪决定权，那么，修宪权事实上已从人民的权利演变为修宪机关行使的权力或曰职权，制宪权的主体就发生了异变，人民主权这一宪法根基就被缺乏正当性的修宪程序所动摇，成为统治者的饰物和标榜。更有甚者，有的修宪程序运行的结果是修宪机关将原载于宪法文本的基本人权予以剥夺和删除，这就等于“否定了人权的天赋性质，人权成了统治者对人民的恩赐，人权的范围已不再取决于人民追求幸福生活的客观需要和发现程度，而取决于统治者的意志和认可。如此一来，统治者的权力就高于人民发现人权的权利，统治者的意志就高于人民的意志。因为既然可以通过修改宪法对某项基本人权认为不适宜而予以取消，那么从逻辑上讲所有的已被发现被确认的人权都有可能通过修改宪法而被取消和剥夺。”[⑤]如果修宪程序中注入了不可或缺的民主因素，人民有机会和途径充分地参与修宪活动，并且能够直接行使修宪权中的部分权能，尤其是修宪权的通过权能和批准权能，使人民在修宪程序中能发挥最终的决定作用，那么，此种修宪程序运行后，不仅可以防止人民主权被架空甚至变质的现象出现，直接体现人民主权，并且能够促进人民主权原则的实现。因为，在正当的修宪程序运行过程中，人民既可以通过行使修宪的最终决定权，阻止那些违背修宪权目的的修宪议案被通过，保障宪法文本中的基本人权条款不被剥夺和删除，还可以积极地行使修宪参与权，提出修宪议案，把新发现出来的有利于促进民主和保障人权的宪法规范及时转化为宪法修正案，从而使人民主权原则在宪法中能够进一步得到体现和实现。
第三，正当的修宪程序还具有防范民主的负面影响，提升民族理性之价值（理性价值）。
民主并非是完美无瑕的。从某种意义上说，民主的“多数决”形式是“多数人”将自己的意志强加给“少数人”，如果“多数决”的内容和结果会损害到“少数人”的权利，那么，“少数服从多数”就流变为“多数人对少数人的专制”，就出现了托克维尔所担心的“多数的暴政”。“当我看到任何一个权威被授以决定一切的权利和能力时，不管人们把这个权威称做人民还是国王，或者称做民主政府还是贵族政府，或者这个权威是在君主国行使还是在共和国行使，我都要说：这是给暴政播下了种子，而且我将设法离开那里，到别的法制下生活。”[⑥]为了不让多数人通过修改宪法而对少数人的权利造成侵犯和损害，正当的修宪程序就必须对“多数决”加以一定的限制。一方面，在人民行使修宪的决定权之前，正当的修宪程序能够让人民行使充分的讨论权，只有经过了充分的讨论后，民众才可能形成自己应否赞成修宪的理性，才有可能作出正确的选择。碧海纯一教授对讨论的重要性论述发人深省。他说：“多数决运作之前提条件，乃是要使各党派间能进行实质的讨论，俾就彼此相异之论争要点，充分辩论清楚，并就相关资料做彻底的检讨。特别是从经验主义之立场而观，讨论是促使多数决原理能迈向‘正确’解决问题之途，也是‘过程虽较缓慢，结果却较确实’之良策也。因此，在未能充分满足讨论之要求，就汲汲要求进行表决，其多数决之决议，必然会失多数决原有之丰富实质内容。尤其，从统合理论之立场而言，唯有透过‘正辩与反辩之辩证法底过程’，才能给予少数党派以参与感，而产生心理准备过程，俾能对自己本来不赞成之决定，也能进而暂时接受容认下来。”[⑦]另一方面，在人民行使修宪的决定权时，正当的修宪程序能够让不赞成宪法修正案的适当数量的少数人有阻止宪法修正案通过或暂时不通过的权利。这样不仅可以防范“多数决”民主的负面影响，避免有重大缺陷的宪法修正案匆忙获得通过，还可以促使人们冷静下来，对宪法修正案作更加深入的审思和更为充分的辩论，随着时间的推移和不断的理性反思，也许会发现原来的宪法修正案确实不合时宜或不恰当，没有必要再提交人民决定了；或者觉得原来提出的宪法修正案确有缺陷，有必要加以修改完善或提出新的更加理性的宪法修正案。在经过了这样一轮的反思讨论以后，人们的宪法意识得到了强化，整个民族的理性也因此而得到了提升。
第四，正当的修宪程序能防止宪法修改的泛化形象，有利于维护宪法的稳定、树立宪法的权威（权威性价值）。
宪法作为国家的根本大法，自然应该具有某种程度的稳定性，这样才能发挥它“国之磐石”的功能，“宪法自身的稳定是宪法能够带来它所希望带来的社会稳定的一个基本条件”，[⑧]也是获得人们遵守和信仰并具有权威性的前提。宪法的稳定性和权威性与宪法修改程序的正当性密切相关，也与宪法修改程序的刚柔程度相互关联。一般而言，修宪程序的正当性程度与修宪程序中民主因素的多寡成正比关系，而修宪程序中民主因素的多寡与修宪程序的刚柔程度也成正比关系。修宪程序越刚性，宪法就越不容易被修改，宪法也就越稳定，宪法就越能赢得人们的敬仰，宪法就越具有权威性。反之亦然。尽管我们不能简单地在刚性的修宪程序与正当修宪程序之间划等号，但是，我们却基本上可以在柔性的修宪程序与不正当修宪程序之间划等号，因为修宪程序过于简单的话，就会导致对宪法的频繁修改，形成宪法修改的泛化现象。而宪法修改的泛化，不仅会损害宪法所必须具备的稳定性和权威性，而且还会如詹姆斯·麦迪逊所言，“很可能破坏人们对政府形式的忠诚并激起民众的狂热，也很可能使国家受到本应受到制约的政治力量的控制。”[⑨]美国宪法已经存续了200余年，它对维护美国社会的长久、持续稳定起到了不可磨灭的作用，美国宪法已经深深扎根在美国人民心中，赢得了美国人民的高度信任和尊崇，具有极大的权威性。美国宪法之所以能够成为美国人民自由的圣经，与它超强的稳定性是密切相连的，而美国宪法能够长久存续，一个直接的因素就在于修宪程序的“刚性”。美国宪法的修改需经过国会参众两院三分之二的多数通过或三分之二州议会的请求召开制宪会议才能提出宪法修正案，并且需经四分之三州议会或四分之三州制宪会议批准。由于美国主要是共和党和民主党两党竞争的政治格局，而且国会实行的是两院制，尤其是各州在参议院的席位均等，所以，一个修宪案要在国会参众两院均获得三分之二的多数通过已经实属不易，仅凭这一点，就可以称得上是“刚性”的修宪程序了，但是，在美国，宪法修正案提出以后，还需要经过四分之三的州议会批准才能实际成为宪法的一部分而发生效力，而美国又是个联邦制国家，而且是个承认州至少有部分主权的联邦制国家，因此一个宪法修正案要想获得四分之三州议会的批准，[⑩]实在是难上加难，这样的修宪程序无疑是具有超强的“刚性”。有资料显示，“从1789年到1976年，提交国会的宪法修正案有5 000余件之多，但只有33条提交各州批准。在这33条当中，只有26条获得批准。”[11]正是这种超强的“刚性”，才有效地阻止了5 000余件宪法修正案对宪法发起的冲击，维护了宪法的稳定性和权威性。
二、修宪权正当程序控制之原则
修宪权正当程序的原则是协调修宪程序规范（规则）各构成因素的基本准则，它既是对修宪权正当程序价值的体现和贯彻，又是修宪权正当程序规范（规则）构造时所必须遵循和贯彻的准则。笔者认为，正当的修宪程序应该遵循以下几个原则，或者说，只有遵循了下列原则的修宪程序才是正当的修宪程序，才能对修宪权的行使进行有效的控制。
第一，平等参与原则。罗尔斯认为：参与原则适用于各项制度，参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与制定公民将要服从的法律的立宪过程和决定其结果。为此，宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员参与政治的平等权力价值。宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会。[12]修宪程序中的平等参与原则，既指人民与国家机关都有权利参与到修宪程序中来，也指各国家机关都有权参与到修宪程序中来，不仅代议机关有权参与，而且行政机关和司法机关也有权参与；不仅可以参与修宪案的讨论，而且还可以参与提出修宪案。修宪，质而言之，就是发现宪法规范并将其成文化的过程，而发现宪法规范的能力，不仅国家机关具备，人民也同样具备，不仅代议机关具备，行政机关和司法机关也同样具备，因此，应当允许这些宪法发现主体将其发现的宪法规范发布出来供大家共享。如果修宪程序中没有人民参与的途径，则不但民主之价值缺少一条重要的实现管道，而且还可能出现修宪机关修宪不作为的渎职现象。例如，修宪机关以不提出修正议案的不作为方式拒绝把新发现出来的人权载入宪法，这就违背了人民授予修宪机关修宪权的目的。如果修宪程序仅仅由代议机关或者某专门修宪机关操控而没有其它机关的参与，则不但难以实现权力互相制约的目的，而且还可能出现代议机关或专门修宪机关自谋所谓的“制度利益”或 “机关利益”，即修宪程序由哪个机关发动，则该机关就会借机扩大自己的利益，严重的甚至会出现违宪的修宪。例如，1971年，印度议会通过了第24条宪法修正案。该修正案对《印度宪法》第368条即修宪程序本身进行了修改，并增加一款：“议会有权行使其制宪权（constituent power）通过增补、变更、撤销等方式修改宪法的任何条款。”毫无疑问，《印度宪法》第24条修正案授权议会修改包括基本权利规范在内的任何宪法条款，这是代议机关滥用修宪权自谋“制度利益”的赤裸裸的“自肥”行为。我国台湾地区也发生过专门修宪机关通过修宪以自肥，后被释宪机关宣布为违宪的修宪，该违宪的修宪条文自解释公布之日起失效之事件。[13]
第二， 刚性原则。所谓刚性原则是指宪法的修改程序应该比一般法律的修改程序更为严格，它是实现修宪程序权威性价值的必然要求，它突出的是修宪行为的严肃性、慎重性、特殊性和重要性。宪法既然是不同于一般法律的根本法，那么，修改宪法的程序严于修改一般法律的程序也在情理之中。从理论上讲，修宪程序较之于普通立法程序的刚性，既表现在修宪主体比立法主体更具有权威性，也表现在修宪的议决票数的绝对多数性以区别于一般法律议决票数的相对多数。如果修宪程序形式上或实质上与普通立法程序无差别，则不仅无法彰显宪法的权威，也难以防止宪法修改的泛化。在这方面，印度宪法为我们提供了深刻的教训。在1949年制宪时，制宪者认为，印度日前正处于一个混乱和剧烈变动中的世界，因此不能制定一部不能适应形势发展的过于刚性的宪法，而必须使之具有相当的柔性。按照宪法起草委员会主席ambedkar的观点，《印度宪法》要避免诸如美国和澳大利亚等国纷繁复杂的修宪程序，而要“提供一个便宜的宪法修改程序”。印度的宪政发展体现了制宪者的这个意图。在印度共和国成立38周年时，《印度宪法》己经被修改了59次。当时就有人这样说，就宪法修改的频率和幅度来说，世界其他各国的宪法恐怕都难以与《印度宪法》相比。截至2002年，也就是《印度宪法》制定52年之后，《印度宪法》总共进行了81次修改，[14]印度宪法修改泛化现象世所罕见！印度宪法遭如此频繁之修改，一个直接的原因不能不说是宪法修改程序的刚性不足。《印度宪法》第368条规定了三种宪法修改的方式，其中最主要也是运用最多的修宪方式是由国会两院中的任何一院提出修宪提案，在全体议员2/3以上多数出席的条件下，获得全体议员半数以上的投票赞成，并经总统签署同意后随即生效。[15]修改宪法仅仅需要国会议员的过半数同意就能够通过，其修宪门槛之低，与大多数国家的普通立法程序相当，修宪程序与普通立法程序几无区别，缺乏刚性的修宪程序，使印度宪法几乎沦为执政者的工具，[16]宪法应有的稳定性和权威性丧失殆尽。
第三，修宪权能适度分散行使原则。从本原意义上讲，修宪权实际上是立宪时期的人民传承给修宪时期的人民的一项权利。修宪实际上是制宪行为的延续，是新时期的继续制宪活动。因此，修宪权与立宪时期的人民行使的制宪权具有同质性，修宪权应该与制宪权一样同属于人民所有。从逻辑上讲，只有人民才能够直接行使修宪权，人民直接行使修宪权的标志是人民在全民公决中作出对宪法修正案是否予以批准的决定。但是，由于人民批准决定方式——全民公决的不便性和不经济性，就产生了修宪权的行使权能与修宪权的所有者相分离的客观需要。正当的修宪程序要求修宪权能不得由某一修宪参与主体集中行使，而应该分散由各个修宪参与主体分别行使，这样才能确保各修宪参与主体的平等参与以及修宪结果的正当性。修宪权的权能包括提案权能、讨论权能、提出修宪表决案权能、修宪机关表决通过权能、交付（人民或其它主体）批准决定权能、批准决定权能、公布宪法修正案权能。人民不仅可以将其中的某项（比如批准决定权能）或某几项重要的权能予以保留而将其余不太重要的权能委托给其它修宪参与主体行使，在某些次要议题上，人民甚至也可以将修宪权的重要权能例如批准决定权能委托给其它修宪参与主体行使。
第四，效率原则。英美法系有句谚语云“法忌迟延”（law hateth delays），这一谚语同
样适用于修宪程序，应该成为修宪程序的一个原则。修宪的原因之一是社会生活条件的变化使宪法显得陈旧而需要更新，如果修宪程序过于繁琐和艰难，修宪频率过低，则很难使宪法及时适应变化了的社会情况，不利于社会问题的解决和社会秩序的稳定，严重的甚至会引发社会的动荡。“譬如有些美国学者讨论南北战争时指出，当时未能及时成功修宪以化解冲突，即是爆发内战的重要进因之一。”[17]早在美国制宪时期，有关奴隶制的存废问题就一直争论不休，相持不下，争执双方妥协的结果是，允许奴隶制至少保留到1808年，如果1808年以后需要废除奴隶制，则必须以通过宪法修正案的方式进行。[18]但是，直到南北战争结束后的1865年，废除奴隶制的第十三条宪法修正案才被提出和获得批准，而此时距离1808年已经过去了将近60年！换言之，在这近60年中，美国宪法纹丝不动，尽管有许多次修宪的尝试，但无一获得成功，如果不是乘内战胜利的东风，废除奴隶制的第十三条宪法修正案不知道还要等到何时才能诞生。更有甚者，美国宪法第二十七条修正案，从提出时的1789年，到批准时的1992年，其间跨越了整整203年！[19]如此刚性有余而效率不足的修宪程序，如果没有其它发现宪法的途径作补充，显然是无法适应社会情势的变迁。“我们可以推想一下，如果没有法官直接对宪法进行修改或者政治部门通过立法对宪法进行修改（并受到法官支持），那么被批准的正式宪法修正案该会有多少？”[20]而对于不承认法官造法（更不用说法官以判例制宪）的国家来说，如果不以效率原则作为刚性原则的必要补充，那么，其修宪程序将因不能使宪法及时因应时代的变迁而失去其正当性。效率原则不仅要求修宪的难易程度要适度，修宪程序不能过于刚性，同时也要求修宪各阶段的期间要合理安排，既不能过于短暂，使修正案提案得不到充分的讨论或者使表决显得仓促，也不能过于冗长，对于修宪议题长期议而不决，或者修正案通过后长期得不到批准决定。要做到既要充分讨论又要适时议决。此外，区分不同的修宪议题，适用不同的修宪程序，避免修宪本身沦为巨大的资源耗费机器，也是效率原则的题中应有之意。
三、修宪权程序控制之模式及正当性分析
修宪程序从动议修宪（修宪提案权）到公布宪法修正案，期间包含了诸多环节。其中最主要的二个环节是修宪动议和修正案的决定。世界各国修宪程序的差异，也主要表现在这二个方面。本文对修宪权正当程序控制之模式的考察，将依据这二条线索予以展开。
以修宪动议的参与主体数量为标准，可以将修宪程序分为单权参与（立法权）、双权参与（立法权与行政权）、三权参与（立法权、行政权与司法权）、共同参与（国家权力与公民权）四种类型。
所谓单权参与的修宪程序是指只有单一的国家权力——通常是立法权（表现为国会或者一定数量的国会议员或者召开专门的修宪大会）才能提起修宪动议，排斥行政权、司法权、和公民权成为修宪动议的主体。如印度宪法第三百六十八条第二款规定：“在议会两院中之任何一院提出议案都可以作为修正宪法过程的起点。”而希腊宪法第一百一十条第二款规定：“修改宪法的提案，必须至少有五十名以上的议员联名提出”。只有极少数国家的宪法规定，修宪案只能由总统向国会提出。[21]
所谓双权参与的修宪程序是指二个国家权力主体可以提起修宪动议的修宪程序。除国会以外，多数国家的国家元首也享有修宪动议权。如《大韩民国宪法》第一百二十八条第一款规定：“宪法的修改，由总统或国会半数以上议员的发起提出之。” 科威特、塔吉克斯坦、叙利亚、爱沙尼亚、保加利亚、法国、乌克兰、巴西、黎巴嫩、土耳其、俄罗斯等国的宪法都作了类似的规定。由于这些国家的总统往往享有全部或部分行政权，所以，这些国家的修宪动议权实际上是由立法权和行政权的双权参与而成。
所谓三权参与的修宪程序是指三个国家权力主体可以提起修宪动议的修宪程序。除了立法权和行政权以外，少数国家的司法机关（最高法院或宪法法院）也享有修宪动议权。如《巴拿马共和国宪法》第三百零六条第一款规定：“提出修改宪法的动议权属于立法议会、内阁会议或最高法院，” 乌克兰、阿塞拜疆等国的宪法法院也有权参与修改宪法的倡议程序。
所谓共同参与是指可以提起修宪动议的主体不仅有国家权力（立法权、行政权、司法权中单权或者数权），而且还有公民权，人民也可以动议修宪。如《厄瓜多尔宪法》第一百四十三条规定：“立法人、总统、最高法院和人民的倡议，可以提议修改宪法。” 秘鲁、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯、立陶宛、格鲁吉亚、瑞士、菲律宾、罗马尼亚、摩尔多瓦、斯洛文尼亚等国的宪法规定了人民和国家机关都享有修宪动议权。对于人民的修宪动议权，大多数国家的宪法规定必须达到一定数量的公民才能启动。如危地马拉是五千选民，斯洛文尼亚是三万选民，瑞士是十万选民，白俄罗斯、马其顿是十五万选民，格鲁吉亚是二十万选民，立陶宛、吉尔吉斯斯坦是三十万民。也有宪法不是规定具体的选民数量，而是规定占人口一定比例的选民可以动议修改宪法。如《菲律宾共和国宪法》第十七章第二条第一款规定：“对本宪法的修改也可由人民直接提议，但须有全体登记选民的至少百分之十二提出请求，而且每一选区至少有百分之三的登记选民赞同。”还有的宪法规定人民享有修宪动议权除了选民必须达到一定的数量以外，还必须分布在一定的区域，并且每个区域都要有一定数量的选民签名。例如《罗马尼亚宪法》第一百四十六条（修改建议）第一款规定：“在政府、至少四分之一的参议员或众议员，以及至少五十万有选举权的公民提出建议的情况下，可由罗马尼亚总统提出修改宪法建议。”第二款规定：“公民提出修改宪法的建议，必须有来自至少占全国二分之一县的公民参加，而且在这些县中的每个县或布加勒斯特市必须征集到二万个以上的支持这项建议的签名。”
以修正案的决定权能方式为标准，可以将修宪程序分为代表议决型、全民公决型、代表与人民分享共决型三种类型。
所谓代表议决型是指宪法修正案的决定权能由民意代表掌握，宪法修正案只能由国会（如果是实行两院制的，则需由两院）表决通过，人民对修正案的通过与否没有决定权。例如，《越南社会主义共和国宪法》第一百四十七条规定：“只有国会才有权修改宪法，修改宪法必须至少得到国会代表总人数的三分之二表决赞成。”朝鲜、印度尼西亚、德国、葡萄牙、格鲁吉亚、克罗地亚、土库曼斯坦、马其顿、摩尔多瓦等国家的宪法都属于这一类型。一般而言，宪法修正案的决定权由当届国会行使，但是也有部分国家是由下届国会行使或者由两届国会共同行使。例如，《比利时王国宪法》第一百三十一条规定：“立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在作出上述宣布后，即自动解散。新届两院议会应依照第七十一条的规定召集。两院任何一院的出席人数如未达全体议员的三分之二，不得进行表决；未获三分之二多数票赞成不得通过任何修正案。”荷兰、希腊的宪法修改也是要经过两届国会才能完成。关于通过宪法修正案的票数，绝大多数国家的宪法规定必须达到出席人数三分之二多数票赞成才能通过修正案，只有极少数国家如格鲁吉亚和克罗地亚的宪法规定宪法修正案只需要获得议会半数以上议员的赞同，则被通过。[22]
所谓全民公决型是指宪法修正案必须以全民公决的方式由人民才能决定是否通过，国家机关不享有通过宪法修正案的决定权。例如《日本国宪法》第九十六条第一款规定：“本宪法的修订，必须经各议院全体议员三分之二以上赞成，由国会创议，向国民提出，并得其承认。此种承认，必须在特别国民投票或国会规定的选举时进行投票，必须获得半数以上赞成。”亚美尼亚共和国宪法第一百一十一条第一款规定得更为明确：“宪法的通过或对宪法进行修改，须根据共和国总统或国民会议的倡议，通过全民公决实施。”此外，菲律宾、丹麦、瑞士、罗马尼亚、吉尔吉斯斯坦等国家的宪法也作了类似的规定。在这些国家，欲使宪法获得修改，舍全民公决之外，别无他途。尽管有的国家在宪法修正案草案提交人民公决之前，国会往往会对修正案草案作审议，国会审议后有决定是否提交全民公决的权力，表明上看起来这似乎是国会和人民共同决定了宪法的修改，但是，国会只能阻止对宪法的修改，维护宪法的稳定，而不能决定宪法能够被修改，要修改宪法，只有在全民公决中由人民决定。所以我们把此种修宪模式称为全民公决型。
所谓代表与人民分享共决型，是指宪法修正案既可以由人民以全民公决的方式决定，也可以由国家机关议决，还可以是由国家机关和人民共同决定。
代表与人民分享共决型可以分为三类，幅度分享、内容分享、全面分享。
幅度分享的宪法一般把全部修改宪法的决定权保留在人民手中，而把局部修改宪法的决定权交由代议机关行使。如《古巴宪法》第一百四十一条规定：“全国人民政权代表大会只有在不低于全体代表三分之二的多数经无记名投票同意才能全部或局部地修改宪法。如全部修改宪法或宪法修改涉及全国人民政权代表大会和国务委员会的组成和职权，或涉及宪法赋予的权利和义务时，还必须经代表大会举行公民投票，得到大多数有选举权的公民的同意和批准。”西班牙和拉脱维亚宪法也属于该类型。
内容分享的宪法一般规定，某些宪法条款代议机关就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。例如，《白俄罗斯共和国宪法》第一百四十条第一款规定：“宪法、关于宪法修改补充的法律、关于根据宪法和宪法修改补充法律生效的法律，关于解释宪法的法令，若能得到不少于三分之二议会两院全体议员的赞成票，则被视为通过。”第二款规定：“宪法的修改和补充可通过全民公决进行。”第四款规定：“本宪法第一、二、四、八部分的修改只能通过全民公决的途径。”[23] 俄罗斯、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、马耳他、乌克兰、西班牙、古巴等国的宪法都属于这一类型。
全面分享则没有幅度和内容方面的区分，无论是全部修宪还是局部修宪，无论是修改宪法的一般条款，还是修改宪法的重要条款，代议机关有权决定，人民也有权决定。例如，《斯洛文尼亚共和国宪法》第一百六十九条（修改宪法的文件的通过）规定：“国民议会以全体议员的三分之二多数通过修改宪法的文件。”第一百七十条（全民公决批准对宪法的修改）第一款规定：“如果至少有三十名议员提出要求，国民议会必须把修改宪法的建议提交全民公决。”第二款规定：“在全民公决中如果登记的选民过半数参加投票，投票的选民过半数表示赞同，则宪法修正案即被通过。”由此可见，在斯洛文尼亚，如果没有至少三十名议员提出举行全民公决的要求，那么修改宪法的决定权就掌握在国民议会手中，如果有至少三十名议员提出举行全民公决的要求，那么，修改宪法的决定权就掌握在人民手中。从理论上讲，斯洛文尼亚的宪法修正案，无论是涉及到什么样的宪法条款，也无论是全部修宪还是局部修宪，既可能有经过国民议会决定的，也可能有经过全民公决决定的，因此，它是由代议机关和人民在全面分享修宪权。法国、土耳其和意大利宪法也属于全面分享型。不过这几个国家与斯洛文尼亚略有区别的是，是否提交公民投票的决定权，在法国、土耳其是掌握在总统一个人手里，而不是掌握在一定数量的议员手上，在意大利则是由某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会共同掌握。[24]
关于以全民公决方式通过宪法修正案的票数，绝大多数国家的宪法规定只需要获得半数以上赞成就算通过了，只有极少数国家有例外的规定，如《立陶宛共和国宪法》第一百四十七条第一款规定：“阐明立陶宛国家是独立的民主主义共和国的宪法第一条，只有经全民公决不少于四分之三的立陶宛选民投票赞成方得修订。”
需要加以说明的是，在一些实行联邦制的国家，宪法的修改往往需要由联邦和地方议会共同来决定，尤其是涉及到有可能改变联邦和地方的职权与相互关系的条款时，更是需要由联邦和地方议会共同来决定。由于这些议员具有比较广泛的民意基础，而且往往要求有议员总数的三分之二多数才能通过，其难度和代表的人民数量不亚于过半数的全民公决的人民，有的甚至更难（如美国），因此也可以视为国家与公民共决。
一般而言，某种修宪程序的参与主体越广泛，就越能够体现平等参与原则，不仅有利于实现修宪程序的民主性价值，也有利于修宪过程中集思广益，提升民族理性。但是，如果参与主体过于广泛，而表决决定方式又采取比较容易的代表议决型的话，则可能会危及刚性原则，容易导致宪法修改的泛化，损害宪法的权威。相反，如果参与主体过于广泛，而表决决定方式又采取比较难的类型，则可能会危及效率原则，众多的修宪提案在经历了修宪的前期阶段后却很难获得通过，不仅耗费了前期投入的大量资源，而且会使宪法变得与时代和生活脱节。某种修宪程序如果参与主体过于狭窄，甚至只有单一主体参与，修宪权成为某一国家机关的独享权力，则显然与修宪权能适度分散原则的要求不符，修宪程序的民主性和理性价值难以彰显。倘若表决决定方式再采取比较容易的代表议决型的话，则更加有可能会危及到刚性原则，损害宪法的权威性价值。因此，大多数国家的宪法往往会将参与主体与表决决定方式结合起来考虑，使二者能够起到既相互配合又互相制约并互为补充的作用，并尽可能地兼顾正当修宪程序诸原则，以维系整个修宪程序的动态均衡，使正当修宪程序的各种价值得以有效释放。
四、我国修宪程序正当性之不足与改造
我国宪法第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”从宪法的这一规定看，我国的修宪程序是采单权参与代表议决模式。这种修宪权程序控制模式在正当性方面存在明显的不足：
其一，参与性不足。在我国，能够提起修宪动议的，只有全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表。国家主席、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军委都无权提议修改宪法，公民也被排除在修宪动议主体之外，修宪动议权成为国家权力机关专属权力。由此可见，在修宪动议的参与主体方面，我国的修宪程序属于典型的单权参与型。这种模式的参与性不足是显而易见的，其带来的不利影响是人民新发现出来的人权可能因国家权力机关的不作为而难以及时载入宪法，其它国家机关新发现出来的宪法规范可能会受到国家权力机关的抵制，修宪机关出于维护既得“制度利益”的本能有可能拒绝将这些新发现的宪法规范转化成宪法修正案。例如，司法机关在审判实践中发现应该有解释宪法、适用宪法裁判案件的权力，而我国宪法却把解释宪法的权力授给全国人大常委会，实践中就被理解成人民法院既不能在个案中解释宪法又不能在个案中适用宪法作出裁判，这显然违反了宪法解释和宪法适用的内在规律，必须加以修正。但是，由于我国的司法权无权提出修宪动议，而有权机关又不愿意提出，所以才出现齐玉苓诉陈晓琪一案中不太符合现行宪法的“闯关突围”式的最高法院批复。
其二，刚性不足。我国宪法规定，修改宪法需要“以全体代表的三分之二以上的多数通过”，而修改一般法律仅仅需要“全体代表的过半数通过”的规定，粗看上去我国的宪法修改程序似乎体现了刚性原则，实则不然。且不说我国的修宪程序由于人民对修正案的通过与否没有决定权而很难称得上是刚性的，即使是“三分之二以上”的表决加重措施，其能够体现的“刚性”也十分有限，远不足以改变我国修宪程序的柔性本质。由于我国是单一制而非联邦制国家，实行中国共产党领导下的多党合作制度，不存在西方国家的反对党，加之全国人大代表不是由选民直接选举产生，全国人大代表中的绝大多数是执政党党员，而且有权动议修宪的全国人大常委会中的委员或者五分之一以上的全国人大代表中的代表，都会参与表决，这些因素的存在使得“三分之二以上”表决加重措施的“刚性”作用大打折扣，所体现的“刚性”几乎可以忽略。正如有学者指出的那样，“几乎所有的法律和决议都是80%以上多数通过的，表决的加重措施起不到什么真正的作用。”[25]我国宪法修改的实践也充分证明，我国的宪法修改程序是“刚性不足、柔性有余”，其后果是导致宪法修改的泛化，损害宪法的权威性。我国自1954年制定第一部宪法以来，短短50年间即对其作了3次全面修改和6次部分修改，[26]其修改频率之繁，修改幅度之巨，在世界上恐不多见。我国宪法修改的泛化现象，固然与我国政治经济的发展变化密切相关，但是，与宪法修改程序的刚性不足也有很大关系。
其三，权能分散性不足。前已述及，正当的修宪程序要求修宪权能（包括提案权能、讨论权能、提出修宪表决案权能、修宪机关表决通过权能、交付人民或其它主体批准决定权能、批准决定权能、公布宪法修正案权能）不宜由某一修宪参与主体集中行使，而应该分散由各个修宪参与主体分别行使，这样才能确保各修宪参与主体的平等参与以及修宪结果的正当性。换言之，正当的修宪程序应该是分权性的，而不应该是集权性的。这种分权性既可能表现为国家机关之间（中央与地方之间，立法机关与其它机关之间，国会上、下两院之间），也可能表现为人民与国家机关之间。尤其是修宪权能中最重要的批准决定权能，一般应该由修宪权的所有者——人民亲自行使或者至少不能被修宪机关独占。即使不能做到由人民行使全部的批准决定权能，至少也应该让人民行使部分批准决定权能。否则，人民的修宪权所有者地位就被架空，就有可能出现违宪的修宪，使修宪结果失去正当性。然而，我国的修宪程序可以说是高度集权性的，它通过简化程序忽略规定某些修宪权能的方式，使其它修宪参与主体无从分享修宪权能，从而在事实上导致了修宪权能高度集中在国家权力机关，排斥人民和其它国家机关分享修宪权能，人民和其它国家机关在修宪程序中一起缺位的局面。一项本属于人民的权利，经过宪法规定的修宪程序后，就有可能异变为人民既不能直接参与行使，更无法对其进行控制的可怕怪物。修宪程序一旦脱离主权所有者人民的控制，修宪机关的宪法修改行为就可能悖离宪法宗旨，侵蚀人权，甚至破坏宪法。我国75年的宪法修改就发生过这样的教训。
由上可知，我国修宪程序的上述不足，使得我国的修宪权更多地呈现出来的是它的权力属性，而且几乎表现为一种高度集中不受限制的权力，而它应有的权利属性和应受限制性却没有得到很好的体现。因此，对我国修宪程序的改造，应当以在修宪程序中注入适当的权利因素，并对修宪权的行使加以必要的限制为重心。
在修宪程序的动议阶段，为防范消极性不正当行使修宪权所带来的后果，有人主张应当在宪法中规定人民保留直接的修宪创议权，只要有达到一定数量的公民连署，就可以启动修宪程序，以直接的公民权利来限制修宪机关的修宪权力。我们认为，考虑到中国是一个有着13亿人口的大国，要在宪法中规定行使修宪动议权的公民数量，那是非常困难的。如果规定的公民连署数量过少，那么，不仅不能代表大多数人民的意志，而且同样很容易启动修宪程序，使得宪法遭频繁地修改，从而损害宪法的权威性价值。倘若规定的公民连署数量过多，那么，收集和甄别符合条件的选民的连署签名将是一件费时费力的浩繁工作。如果象有的国家那样，为了防止个别人口集中的地区谋求地方利益而推动修宪，宪法规定人民享有修宪动议权除了选民必须达到一定的数量以外，还必须分布在一定的区域，并且每个区域都要有一定数量的选民签名，那么，我国要完成这项工作就需要花费相当多的时间、人力和财力，待到选民的连署工作完成后，很有可能其中不少选民的愿意已经发生变化，放弃或改变了原来的修宪愿意。故这样的修宪程序显然不符合效率原则。
我们主张应当赋予国务院和最高人民法院修宪动议权，这样既有利于行政机关和司法机关将其发现的宪法规范发布出来，弥补了仅仅由立法机关发现宪法规范的不足，也有利于防范立法机关的修宪不作为现象。我国的国家主席是和全国人大常委会结合行使职权的，故不宜享有独立的修宪动议权；最高人民检察院的宪法发现功能与国务院或最高人民法院的重叠，故其修宪动议权也可以被国务院和最高人民法院所吸收；至于中央军事委员会的修宪动议权则同样可以被国务院所吸收。
在修宪程序的审议阶段，宪法应当规定人民可以行使讨论权，修正草案的通过时间与提出时间必须有半年以上的间隔，以使讨论比较充分。规定修宪委员会必须整理人民讨论的意见，并且要使有代表性的讨论意见在最后提交表决的修宪草案中能反映出来。这既体现了人民对宪法修改的参与，也体现了公民权利对国家权力的监督和限制。
在修宪程序的决定阶段，由于我国是典型的代表议决型，宪法修正案只能由全国人大代表表决通过，人民对修正案的通过与否没有决定权，人民既不能通过行使权利让一项宪法修正案通过，也无法阻止一项宪法修正案通过。为了改变我国修宪程序决定阶段公民权利的缺位状况，增加宪法修正案的人民参与和正当性，有必要在我国的修宪程序中增设人民批准这一环节。
是否所有的宪法修正案都必须经过全民公决的批准才能生效呢？笔者并不赞成日本等国所采的全民公决型模式。因为在一个13亿人口的国家，所有的宪法修正案都要举行全民公决的话，是非常不经济的，它与控制修宪权的效率原则相冲突。而且有些修正案在讨论阶段可能社会各界就已经形成了共识，在表决时又是高票获得通过，基本上对于修正案不存在什么分歧意见，此时如果还必须交付全民公决，则会造成资源的耗费，实在是意义不大，没有必要。笔者建议，我国修宪程序的决定阶段，应该采代表与人民分享部分内容的共决型模式，即某些宪法条款全国人大就有权决定修改，而另外一些宪法条款则只有人民以全民公决的方式才能决定是否修改。具体而言就是：只要是涉及人民权利削减和对公民权利保障机制作不利修改的宪法修正案，无论是哪个机关提出的，无论成为修改对象的权利是否合时宜（如“四大自由”）都应当在修正案通过以后，交付人民批准，批准以全体选民投票公决的方式进行。只有获得具有投票资格的全体选民三分之二的多数票，宪法修正案才被批准生效。而对于扩展公民权利的修正案及其它修正案，不设人民批准程序，只要经全国人大通过即生效。这样既可以防止可能导致有损人民权利的宪法修正案通过，体现人民主权，又可以降低修宪成本，提高修宪的效率。
注释:
[①]本文是作者主持的国家
社会科学基金项目《宪政视野中的司法体制改革》的部分前期成果。
[②] 参见贺日开：《修宪权规制之刍议》，载《
江苏社会科学》2006年第1期；贺日开：《修宪权受制性的法理沉思》，载《法学评论》2006年第5期。
[③] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第23页。
[④] 关保英：《行政法的价值定位》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[⑤] 贺日开：《修宪权受制性的法理沉思》，载《法学评论》2006年第5期。
[⑥]「法」托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，第289页。
[⑦]转引自李鸿禧：《宪法与议会》，台湾植根杂志社有限公司1997年版，第110页。
[⑧]杨积讯：《宪法修改程序刚性及其稳定价值》，载《
安庆师范学院学报(社会科学版)》 2006年第3期。
[⑨] 参见「美」克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第71—72页。
[⑩] 截止目前，美国所有的宪法修正案都是由国会参众两院三分之二的多数通过提出，而宪法修正案的批准，除了第二十一条修正案（即废除被称为“禁酒令”的第十八条修正案）是由四分之三州制宪会议批准的以外，其它的都是经四分之三州议会的批准。根据三分之二州议会的请求召开制宪会议和由四分之三州制宪会议批准的宪法修正案，至今还没有成功的先例。
[11]「美」卡尔威囚、帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第163页。
[12] 参见约翰·罗尔斯：《正义论》，
中国社会科学出版社1988年版，第211- 217页。
[13] 1999年9月4日，台湾第三届国民大会第四次会议第18次大会以无记名投票方式表决通过宪法修正案。后被宣告为违宪的条文主要有：将国大代表的任期延长两年零四十二天，第四届立法委员任期延长至2002年6月30日止，第五届立法委员任期自2002年7月1日起改为四年。将国大代表的产生方式改为“依附式比例代表制”，即国民大会代表自第四届起全部以比例代表方式选出，并以立法委员选举各政党所推荐及独立参选的候选人得票数之比例分配当选名额。由于本次宪法修正案以无记名方式表决通过，有违背正当修宪程序之嫌，且任意延长国民大会代表及立法委员任期，既违反民主原则，更难脱自肥之讥。所以舆论大哗。2000年3月24日司法院大法官作出释字第四九九号解释，以程序及实体违宪为由宣布条文自解释公布之日起失效。参见许志雄：《宪法秩序之变动》，台湾元照出版公司2000年版，第309页。
[14] 杜强强：《修宪权之“基本架构限制”》，载《法商研究》2006年第3期。
[15] 按照《印度宪法》第368条的最初规定，总统既可以批准，也可以不批准。但1971年议会通过第24条宪法修正案，规定总统负有批准宪法修正案的“义务”。
[16] 例如，1975年印度allahabad邦高等法院在一个判决中裁定印度总理甘地夫人在选举中有腐败行为。甘地夫人因此被禁止参加今后6年中央议会或邦议会举行的任何选举。甘地夫人遂于1975年6月21日向印度最高法院提起了上诉，是为lndira gandhi案。虽然最高法院受理了其上诉，但是印度政府认为，与其等待最高法院的判决，还不如通过更直接的政治手段来彻底颠覆allahabad邦高等法院的判决。1975年8月7日和8日，由国大党完全控制的议会两院先后通过了《印度宪法》第39条修正案。该修正案规定，在本法案生效之前，任何有关处理选举结果上诉的法律，均不适用于其第一款所规定的人(总统、副总统、总理、人民院议长)参加议会任何一院的竞选活动，并且，法院对此作出的任何裁决都将无效并且没有效果。国大党的意图路人皆知，无论法院会作出何种决定，甘地夫人的当选都是有效的。参见杜强强：《修宪权之“基本架构限制”》，载《法商研究》2006年第3期。
[17] 任德厚：《比较宪法与政府》，三民书局2002年版，第594页。非常巧合的是，美国建国后的州宪法中，只有罗德岛州宪法没有规定修宪程序，而该州在十九世纪也曾经发生内战。
[18]美国宪法并没有明确规定允许奴隶制至少保留到1808年，这仅仅是美国宪法第一条第九款第一项和第四项以及第五条隐含的内容，参见美国宪法第一条第九款第一项规定：“现有任何一州认为得准予入境之人的迁移或入境，在一千八百零八年以前，国会不得加以禁止，但对此种人的入境，每人可征不超过十元的税。” 第四项规定：“除依本宪法上文规定的人口普查或统计的比例，不得征收人头税或其他直接税。对于从任何一州输出的货物，不得征收税金或关税。” 美国宪法第五条规定：“……在一千八百零八年以前制定的修正案，不得以任何形式影响本宪法第一条第九款第一项和第四项……”。
[19]美国宪法第二十七条修正案的内容是：“改变参议员和众议员服务报酬的法律，在众议员选举举行之前都不得生效”。该条款是在1789年和人权法案同时提出而没有达到通过多数的修正案之一。时隔近两百年之后，它引起了一南方大学的二年级学生的注意，该学生从1982年开始其个人游说，终于在1992年使32个州议会通过了这一修正案。
[20] 「美」克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第72页。
[21] 参见阿尔及利亚宪法第一百六十三条。
[22] 参见格鲁吉亚宪法第一百零二条第三款和克罗地亚的宪法第一百三十七条第二款。
[23]白俄罗斯宪法第一、二、四、八部分的内容分别是“宪法制度的原则”、“个人、社会、国家”、“总统、议会、政府、法院”、“白俄罗斯共和国宪法的作用和修改程序”。
[24]参见《法兰西共和国宪法》第八十九条、《土耳其共和国宪法》第一百七十五条和《意大利共和国宪法》第一百三十八条。
[25] 季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版，第48页。
[26] 三次全面修改是75年、78年和82年对宪法的修改；六次部分修改分别发生在79年、80年、88年、93年、99年、2004年。
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