宪政视界下的民事权利基本问题探讨

关键词: 民事权利/本质/宪政意义/保障体系
内容提要: 民事权利是组成社会最基本的细胞———公民、法人和其他社会组织最基本的法律权利。民事权利的自然权利说、意思说、法益说、法力说揭示了民事权利本质的四个层面，即“自然为理”、“意思为体”、“利用为用”、“法力为形式”。从宪政视界考察，一方面，民事权利形成和发展是孕育宪政环境并促成宪政产生一个重要的条件，另一方面，宪政又是发展公民民事基本权利的关键手段，发展公民民事基本权利是宪政的终极目的和归宿。应正确认识民法与宪法的关系，构建一个以民法为基本法，以刑法、行政法等法律法规为配合的网状维权（利）、控权（力）系统，并统一于宪法，才能构建一个完整、和谐、统一的民事权利保障体系。
 
 
一、民事权利的本质探源　
　　民事权利是组成社会最基本的细胞——公民、法人和其他社会组织最基本的法律权利。这些权利包括人格权、身份权、亲权、相邻权、物权、债权、知识产权、契约自由权等，综合体现的是人的生命、自由和尊严在法律上的地位，是社会主体从事社会活动最起码的保障，是社会主体存在的基本法律标志。民事权利因与社会主体的存在和生活密切相关，因而主要体现为被法律认可的自然权利，通常为私权利。按权利等级划分的话，它是一种最初级的权利，是其他法律权利如选举权、受教育权、管理权、诉讼权等的基础。　

　　关于民事权利的本质，古今中外的法学家、哲学家一直在对此进行探讨。在权利发展的历史过程中，形成了自然权利说、意思说、法力说、法益说等几种学说。WWw.11665.CoM自然权利说形成于17、18世纪，资产阶级启蒙思想家高擎自然法大旗，从上帝那里寻找反对封建王权专制的合法依据，把古罗马的私人权利体系变成为全新的“自然权利”体系。作为自然法学代表人物的洛克把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权，认为：“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财。[1]“这些权利高于宪法”，“它们是上帝赋予的、不可剥夺的自然权利”，“给予权利的既不是国家、也不是宪法的创始人”[2]意思说代表为温特夏德，认为权利本质是意思自由，意思是权利的基础，没有意思就无权利；认为权利的本质是自由意思的能量，具有强烈的自然法色彩和法伦理意蕴。法力说产生于19世纪中期以后，这一时期的学者，如德国法学家迈克尔，认为权利的本质乃法律赋予当事人享有特定利益的支配力。19世纪末产生了法益说，亦称利用说，代表人物耶林，认为权利的本质是法律保护的利益，不受法律承认和保障的利益就不是权利即权利的本质是受法律保护的利益。[3]庞德认为，权利在本质上就是一种文明社会中人们由相互之间的承诺而形成的“合理的预期”，是一种法律上得到承认和被划定界限的利益。[4] 　

　　我认为，论及权利的本质必然从权利的起源谈起。人类社会起始，权利的最初产生是与利益紧密相关的。人类生存、生活和发展必有所需要，首先人的物质需要、物质利益，如衣食住行等之所需，这是人基本利益；其次，人是有感情、有思想的，所以还有精神之需，是为精神利益。这些利益最初表现为自然状态的私权或者说是民事权利。无论精神利益还是物质利益，都最终一定社会的物质生产条件和生产力发展水平相关，并受制约，这是物质利益和精神利益的共通点。另一方面，人于利益的欲望往往是无止境的，总想获取最大之利益，这是人类社会不断进步和发展的原动力。如果一个人不顾他人当利益之取得，一味扩大自己利益范围，利益取之无道，必然受到社会指责。然而利益之取舍范围如何界定，由谁界定，相互之间发生争执和冲突时如何解决，由谁定分止争?社会需要对人与人之间的利益分配关系进行某种权、协调，对各人应有利益予以界定并保障其实现。原始人的氏族、部落的长者和首领，由于自然形成的权威，充当这种权衡和协调的裁判者。随着社会发展，部落权威不足以充当协调者了，其他种类的群体组织、特别国家出现以后，各群体公共机关，尤其是国家公共机关，当了这种社会角色。而作为利益协调的公共机关必须具备更大的权威以实现其协调的职责，公权由此而生。从终极意义上可以说，各种群体的共机关，特别是国家机关，主要是为了对所管属范围内的个人、各群体相互之间的利益分配关系，进行权衡、协调裁判而设立、存在的，其基本职能就在于此。这种经过权被界定为各主体应得之利益，亦称为权利———即经“权”确认之“利”。后世人们所谓的权利，就来源于此[5]为了更好协调和保障好私权，防止公权对私权的不当干预，这种自然状态的私权披上“法律的外衣”。从法哲学和历史思维的角度考，权利的发展大致经过了应有权利、法定权利、实有权利发展过程，这是任何权利皆逃脱不了的规律。[6]　

　　综上，我认为，关于民事权利的自然权利说、意思说、法益说、法力说揭示了民事权利的四个层面，若权利缺少其中任何一个都不成其为权利，正所谓“意思为体”，“利用为用”，“法力为形式”，[7]再加上笔者认为的“自然为理”，即揭示民事权利的正当性、应然性层面。　

　　二、民事权利的宪政意义:民事权利是宪政的起点和终点　

　　（一）民事权利是宪政的起点　

　　考察世界各国宪政生成史，我们发现民事权利形成和发展是孕育宪政环境并促成宪政产生一个重要的条件。正如有学者从“先发内生”之宪政典型的英国宪政形成史所分析的那样，英国社会上的个人权利本位，表现为民法保障的民事权利，奉为英国社会的至上关怀，并且成为英国宪法和宪政的目的和社会动力。后来转化为对抗政治权力的那些上升为宪法或宪政权利的个人权利，起初是由民法所保护的那些对抗邻里的民事权利，也即民事上的人身权和财产权。民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因为当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便不得不结成不同的利益集团，形成多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权，由此可见，民法的民事权利保障，强化了个人权利本位和政治权力多元的宪政形成条件，为英国宪法和宪政的产生奠定了坚实的社会控权基础和法律基础。此外民事权利的契约精神也强化了法律至上的宪政精神，民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政条件之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和宪政生成的法文化前设。英国宪法实际上是多元政治权力之间的政治契约，简称政约。[8]　

　　恩格斯在论述法律产生时就指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[9]这一体现历史和逻辑统一的论述不便充分说明了在法律的进程中私法先于公法，更蕴含着一个深刻的观点，即私法（主要为规定民事权利的法——笔者注）是公法（宪法是公法中重要一种——笔者注）产生的前提条件，公法、公共权力是乃为私法而设立的。按照马克思的观点，私人利益和需要（即民事权利——笔者注）是市民社会存在的条件，私人利益是市民社会成员追求的目的，其外在表现是市民之间的一切物质(经济)交往。市民社会是一个广泛存在商品交换的社会，这种交换遍及整个商业生活和工业生活。而交换必然要求主体之间的平等，平等在这里不是目的，它只是商品交换的一般条件。为了保证商品交换的顺利进行、私人利益和需求的实现，市民社会的发展与运转还需要良好的秩序与安全，而秩序与安全作为一种保障的提供，则是政治国家的职责。因此，市民社会是基础，是国家、法律和其他上层建筑赖以产生和存在的基础，政治国家不过是市民社会的正式表现。[10]换言之，民事权利是宪政产生的前提条件，是宪政产生的逻辑起点。　

　　我认为，规定民事权利之民法对宪政产生之功能至少表现为：（1）民法孕育了宪政的政治要素——政治文明，推动民主政治与法治的发展。民主政治是以确认社会普通个体主体地位为基础的，而纵观人类历史，民法无疑是确立这一民主前提的“第一人”。“在一个没有民法传统、没有民法文化的国度，民主政治只能是乌托邦。”民主政治的基本规则“社会契约”理论正是古老的民法契约理论不断沉积演化而形成的历史结晶。（2）民法孕育了宪政另一要素“法治”。 政治文明的根本是法治文明，而法治文明的实质与核心乃是私法文明。保障权利是法治目标，民法是权利法，它以权利为其构建的基础，所以民法应是法治权利精神的发祥地。（3）民法孕育政治文明要素的过程实质就是一种推动民主政治与法治的过程。[11]　

　　（二）民事权利是宪政的终点　

　　公民享有基本权利的水平，是衡量一国是否实行宪政及宪政优劣的重要标尺，发展公民基本权利是宪政的目标追求。宪政构成中，民主、法治、人权是三个基本要素，民主是公民政治权利和国家权力的有机结合体，其核心是人民主权，公民行使政治权利为其基本内容之一。同时民主理想状态的实现需要人权的引导和限制，人权不仅为民主提供动力和基础，还要保证民主不出偏差，防止民主演变成“多数人的暴政”，或无法无天的“群众专政”。若没有权利观念支撑，便不能理解、主张民主，更遑论实行民主了。[12]法治的功能在于控制公权力和保障私权利。法治原则要求公权力必须依照宪法和法律运行，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的权利和自由。对于宪政，民主和法治固然重要，但人权更是必不可少，实质的宪政乃以促进和保护人权为归宿。其中民主、法治皆服务于相同的价值——保障人权。公民基本权利作为宪法确认的人权，是宪政的核心价值目标。而公民的基本权利中，最为重要的就是私权或者说民事权利。民事权利包括人身权和财产权。人身是一个人最为重要的物质形式和最基本的人格利益，因此人身权是一个人之所以为人的最基本的也是最为重要的权利。而财产权是一个人赖以存在和发展的物质基础。离开了这两项权利来谈人权、自由都是一句空话。可以说，民事权利是宪政的基石、人权的屏障、制约公权力的有效手段 ，与维护宪政秩序、促进社会效益密不可分 ，它是谋求人类生存与发展的动力、维系人类自由与尊严的根基 ，堪称孕育人类物质文明、精神文明和政治文明的温床。各国宪政建设当以发展公民基本权利尤其是民事权利为目标指引，以发展公民基本权利主导、推动宪政不断成长。宪政是发展公民民事基本权利的关键手段，发展公民民事基本权利是宪政的终极目的和归宿，是宪政永恒的主题。　

　　虽然西方国家宪法和宪政生成的具体路径虽各有不同，但宪法和宪政以个人权利诉求、政治多元化和法律至上的理念为社会动力和基础，而且以个人的民事权利，即人身权和财产权为目的，并以民法上的契约精神为法文化前设的底蕴是完全相同的。美国和法国宪法都以人权宣言的形式，确定个人不可剥夺的基本权利，这些基本权利主要是民事上的人身权和财产权或者是以保护个人的人身权和财产权为目的的政治权利或法律权利。个人的民事权利始终是宪法上的国家政治权利和个人的政治权利的目的，宪法上的国家政治权利和个人政治权利是个人民事权利的手段。　

　　我国现行宪法确立了人民主权、依法治国和尊重保障人权的基本方略，标志着构筑宪政大厦的三大支柱理念已经形成。在此基础上，国家应以发展公民基本权利为目标指引和根本任务，推动政治民主和法治实践，使宪政尽快、尽可能地由理念转化为事实。　

　　三、宪政视角下的民事权利保障　

　　(一)民法是保障民事权利的基本法　

　　民法之“民”或民事权利之“民”，乃人也，民众也。它是从罗马法所谓的“市民法”演变而来的，并东方所谓“民间”的意思，而是市民社会中的人之意。所谓市民社会，就是人之为本质的那些社会关系，或者说是满足人生存的基本需要之社会。作为生物意义上的人，他需要占有财产，有良好的生活条件；作为社会意义上的人，他有名份的追求，希望得到别人的尊重。这些都是人之所以成为人、人之本的东西，民法通过规则和文化或者说通过民事权利的保障来认可这些人之本的东西。与市民社会概念相对应的是政治社会，所谓政治社会是国家、政府发展以后人们不可离开的一种社会关系。在这种社会中，人一出生便是一个国家的公民，具有这个国家的国籍，有选举权、被选举权、言论自由等宪法上的权利。但作为一个人，他的生存之本是在市民社会之中。在某种意义上，政治社会中的需求对于人的正常生活而言或多或少是可有可无的，而市民社会中的需求则是人们须臾不可离开的，是人的生存之本。[13]民法正是关于肯定和保护人之基本生存状态所需要的权利的法，这就是市民法。民法以充分创设和保障民事权为己任；任何私权均受法律之平等保护；人格权神圣和所有权神圣是私权的核心内容。即便是现代社会中所谓私法社会化倾向，即在国家、社会不断地膨胀，人口增加，地球上的可利用资源相对减少的情况下，法律对利益冲突进行协调而不可避免地出现种种规制的现象，也并未影响到民法的本质，权利也并非缩小或者被其它东西如义务所取代。没有了人之权利，也就没有了民法。民法要更多地给予人们自由创设权利的依据，每个人得依其自我意愿处分有关私法上的事务。私法自治是对政府的一种制约，政府不能对市民社会的生活指手划脚。私法自治说到底就是对政府权力扩张的一种扼制。现代社会中，必须通过对私法自治的强调来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人权利极度滥用以至损害他人权利的情况下进行干预，而干预的目的正好是为了权利更好实现，而不是为了显示政府的存在。“任何民族、任何人种，其人本的东西是共性的，而民法关注的正是人本的东西。”[14]有学者指出，民法是权利本位的法律，“民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护”，[15]民法典章是“书写人民权利的圣经”。无论就民法学术理论构筑而论，抑或对法律规范构建而言，民事权利都是民法的核心与基石。可以这样说，民法是一部民事权利的宣言，是民事权利保障的基本法，或者说是市民社会的基本法。　

　　(二)民事权利的保障不是民法的专利　

　　上面我们论述了民法是保障民事权利的基本法，但民事权利的保障不是民法的专利。宪法和其他法律也具有保障民事权利之任务，国家保护民事权利是由多种机关(行政机关、司法机关)多种手段完成的。　

　　从宪政与公民权利的关系中我们可以看出，宪法是公民权利的保障书，宪政的实质就是通过制度设计，建立民主政治制度，完善国家机构的设置，最大限度地确认和保障公民权利，避免国家公权力可能对公民权利造成的侵害。归结到一点就是“公民权利至上是现代宪政以及行政法律制度设计的逻辑起点，现代法律制度的目的就是为了维护公民权利。”[16]而民事权利作为公民权利之基础，自然是宪政重点保护之列。因此宪政与公民民事权利的关系可以概括为：（1）宪政是对公民民事权利的确认和保障。宪法通过对公民民事权利进行宣示。列宁曾经说过:“宪法是一张写满人民权利的纸。”通俗地说，宪法就是人民权利的宣言书，没有规定人民权利的宪法就不成其为宪法。纵观世界各国宪法都较为详尽地规定了公民的对公民的人身权、财产权、契约自由等基本民事权利。(2)通过宪法对政府的规制作用来保障公民的民事权利。主要是规定有限政府原则和授予政府保障公民权利的职权责，为公民民事权利的实现提供必要的条件，对于侵犯他人权利者予以惩罚和制裁。正如霍布豪斯所言，“国家的职责是为公民创造条件，使他们能够依靠本身努力获得充分公民效率的一切。”[17] (3) 通过建立对公权力的监督、制约机制，保障公民权利。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[18]国家公权力的产生来源于公民权利，其运行应受公民权利的监督和制约。（4）公民民事权利是宪政的重要内容，对宪政具有反作用。宪法并非是社会现象的简单映象，其中蕴涵的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益增长。宪法要成其为宪法，必须依赖于公民基本权利的制度设计和保障，作为活的宪法的宪政更是如此。[19]　

　　其他部门法对人们的民事权利的保障的目的和任务也十分明显。譬如刑法，从法益保护的角度来看，刑法具有两种机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。两者相互联系，相互依存，刑法的权利保障必须以刑法的社会保护为前提，刑法的社会保护又包含但决不能涵盖刑法的权利保障。我们知道法律的任务就是在努力尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡科学的刑法是使这两者达到一种和谐有序的统一。刑法的人权保障和社会保护机能不可偏废，刑法既要通过其权利保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者。而刑罚对社会的保护机能，归根到底是为了个人权利提供良好的实现环境，保障个人权利不受非法侵害。刑法中大量条文即使对侵害个人民事权利如人身权和财产权的惩罚。　

　　再看行政法，从行政法的目的和功能来看，行政权力行使的目的是为了维护公民的合法权益，维护公共秩序。行政法控权理论认为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。政府行使行政权利过程中的公正执法与公民权利的保障，形成了一种良性的互动关系。换言之，行政法就是通过限制政府行政权，使其依法行政，从而保护公民的民事权利。　

　　目前，我国已经批准执行的法律有200多件，国务院通过的行政法规900多件，地方人大制定的法规9000多件，形成了系统的法律制度。这些法律、法规不少涉及到个人民事权利保护的内容。当然，我们在此论述民事权利的重要性，并不否定公民其他权利譬如政治权利等的重要性。一个人的政治权利的享有不但是其生活质量的重要方面，更为重要的是，它影响到一个人民事权利的享有情况。也就是说，其他权利的享有归根到底是为民事权利服务的。　

　　(三)构建和谐的民事权利保障体系　

　　前面我们论述了民法是保障民事权利的基本法，但民事权利的保障不是民法的专利，民事权利的保护是由多种机关(行政机关、司法机关)、多种法律、多种手段完成的。这就要求我们在实现对民事权利的保护时，应当构建和谐的民事权利保障体系。　

　　在论述民事权利保障体系之前，有必要探讨民法和宪法的关系。从生成的角度看，先有民法后有宪法，民法是宪法生成的前提条件；从法的效力角度看，宪法是上位法，民法是下位法。需要指出的是，有学者认为，既然民法是宪法生成的前提条件，那么宪法的效力怎么能超过作为基础的民法呢？我认为，宪法是国家的基本法，民法是市民社会的基本法，两者统一于市民权即民事权利或自然法。因此，虽然从历史考察来看，民法的历史要远远早于宪法，民法似乎并不依赖于宪法而存在，实际上，许多民法原理、原则、规则和范畴都产生于宪法产生之前，是自古罗马以降由社会演变而形成的自足而成熟的体系。因此，似乎很难说民法应以宪法为基础。相反，宪法的基本价值，如平等、自由、人权保障，以及近代宪法所赖以生成的近代市民社会都是由民法所孕育的，民法对近代宪法的产生在价值、理念和社会基础等方面起过培育的作用。然而宪法是对这些价值和理念的继承、抽象和升华。同样是自由和平等的价值，在民法领域内可能仅仅指经济上的自由和平等，而为宪法所继承之后则上升为了政治上的自由与平等。至于近代市民阶级，其地位也只是在近代宪法产生之后才得到了根本保障。正如学者在论述宪法与宪政关系时所说的，先有宪政运动，后有宪法，但一旦有了宪法，因宪法是对宪政运动经验成果的总结和升华，宪法便成为宪政的前提和基础了。[20]同样的道理，宪法在对民法抽象和升华后，便成为民法的上位法了。宪法效力高于民法，民法不得与宪法相抵触。　

　　这样一来，我们在构建民事权利保障体系时，应构建一个以民法为基本法，以刑罚、行政法等法律法规为配合的网状维权（利）、控权（力）系统，它们共同统一于宪法之下。只有这样，才能构建一个完整、和谐、统一的民事权利保障体系。　

注释:
[1][英]洛克.政府论(下)[m].北京:商务印书馆,1964.53.
  [2][瑞士]托马斯·弗莱纳.人权是什么?[m].北京:中国社会科学出版社,2000．21．
  [3]张俊浩．民法原理[m]．北京:中国政法大学出版社2002．65-66．
  [4][美]罗斯科·庞德.通过法律的社会控制:法律的任务[m].沈宗灵译.北京:商务印书馆,1984.46-48.
  [5]漆多俊.论权力[j].法学研究,2001（1）：19．
  [6]陈传启．论中国宪政与公民权利的保障[j].社科纵横，2006（4）：84-85．
  [7]张俊浩．民法原理[m]．北京:中国政法大学出版社,2002．66-67．
  [8]钱福臣.宪政哲学问题要论[m]．北京:法律出版社,2006.176-177.
  [9]马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集（第8卷）[c]，p538-539.
  [10]张俊浩等.民法学原理[m]．北京:中国政法大学出社,2000.22.
  [11]屈茂辉，粟瑜.论民法的社会功能[j].湖南师范大学社会科学学报，2006(5):70-71.
  [12]夏勇.中国民权哲学[m].北京:生活、读书、新知三联书店,2004.69.
  [13]章礼强.民法本质追求探究[j].2006(4):14-15. [14]刘凯湘.进入21世纪的中国民法[j].群言,2002, (6):18·
  [15]王利明.民法[m]．北京:中国人民大学出版社,2000.10.
  [16] (英)哈耶克.法律、立法与自由(第一卷)[m].中国大百科全书出版社,2000.7.
  [17]曹呈宏.“严打”的法治与人治[c].华东刑事司法评论第5卷. p8.
  [18](法)涂尔干,渠东译.社会分工论[m].三联书店,2000.113.
  [19]陈传启.论中国宪政与公民权利的保障[j].社科纵横,2006(4):84-85.
  [20]张千帆.宪法学导论[m]．北京:法律出版社,2004.67.