《权利法案》何以成为宪法秩序 帕特农？

内容摘要：最初的《权利法案》并非只是个人自由的体现，它也关乎政府的共和与平民品质，并与宪法原文相互缠绕，对州并无约束力。是重建时期反奴隶制的需要及第十四条修正案的通过，引发了提炼《权利法案》中权利的需要，以抵制各州对个人自由的侵犯。《权利法案》在今日保护个人自由方面的辉煌建树与特征既有建国时期的功劳，更多的得益于重建时期反奴隶制的努力。
　　关键词：宪法原文 权利法案 人民主权 个人自由

　　两百多年以前，美洲大陆新成立的合众国第一届国会制定了《权利法案》，以修正案的方式附在宪法原文（original constitution）之后。《权利法案》与宪法原文有许多不同之处：宪法原文是1787年由制宪会议在费城制定的，也是联邦党人政治意志的法律体现；《权利法案》是1789年由第一届国会制定的，是反联邦党人压力之下的结果，也是一个政治绥靖。从此，人们就将《权利法案》作为个人主义的法典化形式。与这一认识相伴随的是另一种广为接受的观念，即《权利法案》与宪法原文彼此分离和孤立。宪法原文规范全国性政府（national government）的构成、组织、权力范围与界限，《权利法案》保障个人自由。[1]

　　事实果真如此？这一表象背后是否真如形式分离那样，是两股不同的暗流，它们来自不同的方向，又各自奔向不同的目的地呢？在阿玛尔对美国宪法史、宪法文本、宪法结构的阅读之下，宪法原文与《权利法案》之间的关系却呈现出迥异的景象：宪法原文与前十条修正案相互缠绕（intertwined）。wWw.11665.COM宪法原文并非仅仅有关政府构成，也包含了个人权利；前十条修正案并非仅仅是个人自由，也关乎共和政府的品质、州与人民的权力；由于内战之后重建时期需要抵制州的专横，第十四条修正案的通过及适用才提炼（refined）了《权利法案》中的个人自由；由此，实践中各种不同的“并入”理论困境得以解脱。《权利法案》并入适用于州，改写了《权利法案》个人自由的保护历史，全国性政府开始受到约束，《权利法案》真正作为“宪法秩序的神庙-美国的帕特农矗立于世”（stand as high temple of our constitutional order-america‘s parthenon）。[2]这一切，都使得必须重估内战之后重建时期一代政治家的努力，给予他们在《权利法案》保护个人自由贡献方面的功勋地位。

　　沿着 the bill of rights 一书的展开脉络，结合其他相关知识，我将复述一个不同于寻常理解的故事。这是一个新的，或许更接近于历史真实，因而也更有价值的宪法故事版本。

　　一、 恐惧和不信任：《权利法案》的诞生

　　1787年炎热的夏季，[3]费城独立厅会议室，制宪会议上通过的宪法草案并没有包括《权利法案》。自然，这并非像一般观点所认为的那样，国父们对个人自由漠不关心，而是有着另外的考虑。对此，汉密尔顿解释说，如果详细列举权利会有肯定的危险，“人权法案条款中包括若干未曾授予的政府的权力限制；而正因为此，将为政府要求多于已授予权力的借口”。[4]他得出结论：“人权法案……列入拟议中的宪法，不仅无此必要，甚至可以造成危害”[5].并且，各州的宪法就是其各自的人权法案。[6]但是，他的解释并未奏效。那个遥远的全国性政府是如此陌生，以至于使反联邦党人觉得，如果不用一种确定的形式再次明确对联邦政府的制约，就无法令人信服，也不能从根本上防止其因专制而蜕变共和政府的性质，[7]成为自利的贵族政体。于是，两年后，麦迪逊起草了《权利法案》，第一届国会通过，以修正案的方式附在宪法原文之后，只约束全国性政府，不约束各州。这一切是为了什么？又是怎样发生的？

　　费城会议决定成立联邦之后，虽然各州代表在宪法草案上已签字，但是，按照规定的程序，宪法还必须由九个州的代表会议而不是议会通过，[8]才能生效（宪法第七条）。各州在交付本州代表会议讨论的过程中，引起了激烈争论。这个时间是1787年，距离独立的1776年只有11年的时间，殖民地时期专制统治的历史依然像初醒的恶梦一样，缠绕于心。对于此时各州及其人民而言，即将产生的统一国家的新政府是那样陌生遥远，充满了不可知和变数。反联邦党人提出要求，必须在宪法原文之后附加《权利法案》，作为批准宪法的条件。

　　最初拟议中的《权利法案》并非是今日人们看到的十条修正案，而是有十二条，现今的第一条修正案只是当初的第三条，而全部修正案只是原来的后十条。当年拟议中的第一条和第二条因未得到九个州的批准而成为流案，其中第二条在休眠两个世纪之后再度复活，于1992年被国会通过，成为如今美国宪法的第二十七条修正案而不是第二条修正案。

　　第一条涉及众议员的选举办法，规定如何按照人口的增长比例而增加国会议员的数目，第二条规定国会议员不得在任期内制定有关报酬和薪金的法案。拟议中的第一条修正案这样规定：“在宪法第一条要求的列举之后，每3万人口应有一名代表，直到数字达到100.由国会规定比例之后，不应少于100名代表，每4万人口至少选一名代表，直到议员数达到200.国会如此规定了比例之后，不应少于200名代表，每5万人至少选一名代表。”[9]该条涉及政府规模的大小与共和政府品质之间的关系。一般认为，只有一个中等的同质社会而不是较小的城邦才能产生较为稳定的共和国家，因此，国土的大小、人口的数目、议员的多少是决定共和国家性质的重要因素。在反联邦主义者看来，国会太小了，太富有了，太精炼了。[10]由于立法机关太小，反联邦党人担心，只有在广泛的地理区域内享有盛誉的那些伟大人物才有可能当选议员，他们对国会缺乏信心，认为宪法只是一个贵族式文件的心脏，虽然其标榜“我们人民”，但其批准过程却远不如《邦联条例》和各州宪那样民主；那些控制国会的贵族式的议员不像州议员那样，因距离普通人太远而缺乏足够的同情心；高贵的国会议员会蔑视身份低微的同事，进而可能使这些人失去对全国性政府的忠诚。出于调和联邦党人和反联邦党人的矛盾，第一届国会试图在下院促进和完善议员的结构，以消除反联邦党人的恐惧。于是，第一条修正案就这样诞生了。

　　同样出于对共和政府品质的担心，拟议中的第二条修正案规定：“任何变动参议员和众议员报酬的法律，在下届众议院选出之前不得生效。”[11]很明显，这一条也是出于对共和政府品质的保证。如果国会议员只是关心自己收入的多寡，就会利用手中的权力变相地将公共收入转移到他们自己的手中。由于最后只有六个州批准了这一修正案草案，该条没有生效，而是在沉睡了两百多年之后被采纳。1992年，明尼苏达州批准这一条，使批准的州数达到生效要求的四分之三州，原第二条修正案成为宪法的第二十七条修正案。
拟议中的第一条和第二条修正案，立意明确而清晰。第一条修正案主要是担心立法者缺乏对人民的了解和知识，第二条修正案则是限制国会议员将人民的收入装进自己的腰包。其共同之处是，它们都是有关政府结构问题，而非实质性的个人权利。为体现这一点，必须随着人口的增长，适度增加国会议员的名额，保证各州有充分数量的代表在国会中议政，参与决定全国性事务的处理，以使他们能够与各州人民保持充分联系，有足够的同情心感知普通民众的冷暖，通过限制在本届任期内通过增加自己薪金和报酬的法案，防止这个因远离各州人民的国会重新演变成为一个贵族式的机构，高高在上，只在意自己的钱包，而对各州人民的生死置之度外。只是由于各州利益上的分歧，这两条修正案在交付各州表决的过程中，未获通过，《权利法案》才成为今天人们所看到的样子。

　　综合原初的第一条、第二条和被通过的后十条，这两条成为流案的修正案未获通过并不影响通过分析其当初的制定背景和条款内容来阻碍这一理解，即《权利法案》并不像今天实践中那样，是单纯个人主义的体现，而是对宪法原文的补充，是通过强调和确立政府结构、人民参与、州权力、个人权利来限制新成立的联邦国家，使其不至于陷入自利的泥淖，确保共和政府的品质与属性，真正体现宪法序言中所做出的“我们美国人民……，特制定美利坚合众国宪法”的宣示，确保人民主权。这使得《权利法案》一开始就被赋予了自由民主的双重价值立意之时，还使它获得了一个重要的宪法品性：《权利法案》只约束全国性政府，不约束各州。在此，还有什么比这一立意更加清晰呢？是出于保护自己的愿望，也是出于恐惧受到伤害，连接着不信任和缺乏信心，促使了《权利法案》的制定。自然，像其他在美国根深蒂固的信念一样，宪法原文和《权利法案》既是美国独特的不信任政治哲学的体现，也在客观上以其政治实践重新巩固并强调了这一政治哲学，其中也不乏洛克哲学在新大陆的影响，及寻常百姓的人之常情。

　　决定《权利法案》制定的不只是要保护个人自由，更是一个各州和人民试图限制全国性政府，确保人民主权的共和国家品质不致被稀释的努力过程。因此，是恐惧和不信任导致了《权利法案》的制定，这就决定了《权利法案》不可能只是个人主义价值的体现，其中还有州抵制全国性政府的民主共和价值。这使《权利法案》从字里行间始终流露出对个人自由与民主共和价值的双重关怀。

　　二、 相互缠绕：宪法原文与《权利法案》

　　《权利法案》的制定，充分考虑了宪法原文中的相关条款，其结果是：宪法原文与《权利法案》互为映衬、补充，紧紧缠绕在一起。宪法原文并非只是对政府机构、组织、权限的规定，它也包含了自由；《权利法案》也非仅仅对个人自由的保障，它也包含了对政府权力的限制；并且，《权利法案》的每一条都与宪法原文形成一个有机的对应。

　　汉密尔顿在《联邦党人文集》的第四十八篇反复阐明这一观点：宪法草案本身就是人权法案，不列举权利不意味着不保护权利。他说道：“拟议中的宪法草案，如获通过，亦既为联邦的人权法案”。[12]他认为那种认为宪法无人权法案内容的说法实在甚为不当。“在建立政体的大法的任何部分中既可发现人权法案的内容，则公民权利次序如何列举自然无关宏旨。因此，可谓有关议论纯系限于措辞和形式上不同意见，完全与事物的本质无关”[13] 同时，另外一件史实也可以说明这一问题。麦迪逊在起草了《权利法案》之后，曾提议把宪法打散，把十条修正案编进宪法正文，因众议员谢尔曼等不同意，才采取了对宪法“修补”的办法，列为宪法修正案前十条。[14]这说明，将宪法原文和《权利法案》分开来只是一个技术问题，并不说明宪法原文仅仅有关政府机构而无关个人权利，而《权利法案》也不就是有关个人权利而无关政府机构及其权力限制。历史上的这段公案也可以通过阅读宪法文本得到印证。

　　首先，宪法原文也规定限制国会制定侵犯个人自由的法律，并规定在刑事司法审判保障个人自由，限制司法机关的专横。宪法原文第一条第九款全部列举的是国会“不得”行使的权力，在这一款的八项内容中，每一项都含有“国会不得……”。这既是限制国会的权利，也是通过划定国会权力的边界来保障个人自由，其与修正案第一条规定的“国会不得制定下列事项的法律……”没有什么实质差别。兹举几例说明这一点。

　　例如，宪法原文列举国会不得行使权力的第九条（2）规定：人身保护令状的特权不得停止，第（3）规定：公权剥夺令或追朔既往的法律不得通过之。这些限制国会制定剥夺或者限制个人自由的条款包括了不得终止人身保护令的颁发、不得剥夺公权、不得制定追溯既往的法律、不得授予贵族爵位，它们与《权利法案》第一条限制国会制定限制和剥夺个人权利的条款互为映衬。前者是个人权利保障的重要组成部分，《权利法案》则是在宪法原文限制国会立法权范围基础上的补充，二者共同构成对个人自由的保护。

　　又如，宪法原文列举司法权的第三条第二款第（2）规定：一切罪案，除弹劾案外，应以陪审团审判之。该项审判应于发生各该项罪案之州举行之。但罪案非发生于任何州时，该项审判应由国会以法律所指定的地点举行之。其中，一切刑事案件必须由陪审团审判，既是对包括负责控罪的行政机关和负责审判的法院的限制，以保障个人自由不致陷入司法机关的专横，同时，参与陪审还是公民的政治权利。它与《权利法案》第五、第六条的规定前后呼应。《权利法案》第五条规定：“非经大陪审团提起公诉，人民不得被判死罪或其他不名誉罪”。该条在宪法原文规定一切刑事审判须由陪审团审判的基础上进一步明确了法院在判死刑和名誉罪时须经大陪审团提起公诉，是对宪法原文的补充。[15]

　　再如，第三条第三款（1）规定：背叛合众国仅包括与合众国仅包括与合众国作战、依附、帮助或者慰籍合众国的敌人者，始为犯叛国罪。无论何人，非经该案证人二人证明或经本人在公开法庭自首，不受叛国罪的判决。该款（2）规定：国会有权宣告惩治叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时，除剥夺公权终身者外，不得剥夺涉及继承权，亦不得没收其财产。这里特别以宪法规则而不是刑事法律规则的形式规定了叛国罪的构成要件；宣告惩治叛国罪的权力在国会，[16]而不是国家的行政机关；法院在为叛国罪定罪时所应遵循一定的条件，即或者两名证人作证，或者本人公开自首；限制法院剥夺公民权利的范围：继承权不得剥夺，财产不得没收。宪法原文之所以特别规定叛国罪的定义、成立要件、宣告机关、权利处分的限制，是源于殖民地时期的痛楚经历与黑暗记忆。那时，叛国罪乃一切刑事指控中最为严重的犯罪，身为宗主国的英国国王经常以各种理由和名义，在缺乏任何证据的情况下以叛国罪定罪于某一个人，且由国王控制的法院对定罪之人剥夺公权，处以死刑，并被剥夺继承权、没收财产。因此，一朝被定为叛国罪，就意味着被辱没血族，成为身无分文的孤魂野鬼。独立甫久的美国对此记忆犹新，且新独立的国家也深恐因叛国和投敌，使这个生命尚属脆弱的新大陆陷入四面埋伏和风雨飘摇之中。痛定思痛，制宪会议特意以宪法对叛国罪作出了明确和排他的定义，将国会作为宣告叛国罪的机关，明确成立叛国罪的要件，限制司法机关处分叛国罪的权利。这即是明确由人民代表集体决定一个人叛国罪成立与否，避免行政机关和司法机关的专横。它们与《权利法案》第六条规定刑事犯罪中被告人的权利如出一辙。只不过，宪法原文特别将叛国罪单独予以规定，严格限制，《权利法案》又补充了在一般的刑事犯罪中的被告人的权利。两者相辅相成，共同限制国家机关在刑事司法过程中的专横，保障个人自由。
其次，《权利法案》也不仅仅是保障个人自由，还突出了民主共和，它与宪法原文所强调的民主共和价值没有二致。仔细阅读，几乎《权利法案》的每一条都体现了民主共和价值，这突出表现在诸项修正案的措辞上。《权利法案》在多处使用“人民”（people）一词，而不是“人”（person）。在此，人民既是作为集体存在，也是独立的个体。作为集合体的人民，它所要求的不只是对个人自由保护的诉求，而是具有对抗专制的功能；作为个体，个人享有免受专断权力侵害的自由。修正案第一条规定：国会不得制定事项的法律包括“剥夺人民言论或出版自由；人民和平集会及向政府请愿的权利。”言论、出版、集会和出版所保障的不仅是个人自由，它们还是人民用以通过政治表达，促进自治政府自我约束的重要手段和机制，属于舆论监督。言论等自由的舆论监督对于自治政府的作用，是广被美国社会主流观点所认识和接受的价值。正是通过言论等表达手段所发表的意见，构成了对自治政府的严厉约束，防止其蜕变为自利的君主政体。而长期被学者、法官和律师所忽略的第二条和第三条，无出其右，也是自治的人民和各州对抗专制政府的必要手段。第二条规定：“纪律严明的民团，为保障自由国家的治安所必需，故不得侵害人民备带武器的权利”。[17]此处的民团，并非是国家军队，而是各州的民兵组织，其主体是“人民”而不是“人”，而动词则由两个词组成“装备”（keep）和“携带”（bear）。这一条包含两层意思：一是指人民在必要的时候可以通过装备武器来反抗专制政府；二是个人有携带枪支以自卫的自由。要想确证这一点，必须将目光回溯到立国之初。那时，军队控制在英国国王的手中，正是各州用以保全自己自由和治安的民兵组织，打响了独立战争的第一枪。因此，在各州看来，各州的民兵组织是自由和治安的保卫者，对民团的保护是各州保护自己抵制联邦政府专制的重要手段和力量。而在合众国平稳运行将近一个世纪之后，对全国性政府的警惕已显得不必要，该条最初的“装备”（keep）立意遂逐渐淡出，只剩下个人自由“携带”（bear）武器以自卫还有价值了。第四条、第五条的措辞很清楚，这些条款也是强调“人民”而不仅仅是单个人的权利不得被剥夺或者限制。

　　为了强调作为集合体而非单个人的人民权利，确保政府的自治共和属性，《权利法案》在前八条逐一作出规定之后，还意犹未尽，特意于第九条规定：“不得因本宪法列举某种权利剥夺和抹杀人民保留的其他权利”。这既是对人民和各州保持抵制有可能出现的自利政府能力的一个有力的宪法保证，也是对各州和人民的一颗定心丸。那就是，即使是宪法对人民权利的列举，也不意味着人民只可凭借这些权利和手段，对抗可能的专制政府的专断和自我牟利，人民还可以凭借那些《权利法案》未加列举的权利形式来保障自治政府不致被自利的官员所侵蚀。

　　最明确无误地表明这一点的是第十条修正案了。长期以来，人们一直困惑于为什么体现个人自由价值的《权利法案》竟有一条看起来完全与个人自由无关的条款。第十条规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆保留于各州或人民”。这是因为，宪法原文虽然列举了授予中央的权力和禁止各州行使的权力，但是，这种列举并非穷尽当时所有事务的处理权力，制宪者也意识到未来还有可能出现新的权力，为了明确新政府的共和性质，第十条修正案对此特别予以强调：那些未授予中央和未禁止各州行使的权力属于各州和人民。如果按照这一全新的解释再来阅读该条，则其内在涵义最清楚不过了。因为《权利法案》通篇都是试图通过既强调个人自由，也强调人民和各州的权力，来达到约束全国性政府的目的。如果按照纯粹个人主义的读法，自然就会对此困惑不解，疑虑重重；而如果一旦恢复《权利法案》的双重价值，困惑与疑虑自可烟消云散。

　　除此之外，《权利法案》在第五条、第六条、第七条修正案四处提到了陪审团。是否陪审团作为普通法的遗产，仅仅要求在民事、刑事指控和刑事诉讼中使用呢？有一点必须提到，那就是长期在法学院课堂上被纯粹作为民事诉讼条款讲授的第七条，更是引起人们的困惑：如果说刑事追诉程序尚可以由宪法规定，毕竟刑事惩罚无论对于一个人的名誉，还是对于一个人的自由、财产和安全的处置都是极为严重的，那么，何以大动干戈，由宪法来规定一个区区的民事程序呢？这是因为，独立后的美国在涉及私人财产的处分上仍然沿袭了母国的普通法体系，而普通法上的纠纷多系私人之间的财产纷争。在各州和人民看来，一个自利政府专横的表现之一就在于专断地剥夺个人财产，并且是由法院以判例法而不是制定法来负责裁决的。殖民地时期充满了这样的事例，屡见不鲜。为此，反联邦党人对在宪法草案只规定刑事诉讼中适用陪审团，而对私人诉讼未加规定大为不满。汉密尔顿在《联邦党人文集》在八十三篇专门对这一问题展开论述，试图说服反联邦党人，认为不规定并非就是取消，因“沉默不等于废除”，而且，各州在事诉讼中的陪审团制度不完全相同，宪法无法对此作出统一规定；宪法不规定只是留待各州立法机关自行立法。[18]但是，他的解说同样没有获得足够的信服。对于美国多数公众而言，合众国必须杜绝不经陪审团而处分财产的事件在新大陆再度重演；必须对法院适用判例裁决涉及财产归属的程序进行限制；必须由陪审团审理，而不能由法官单独作出决定。这一切，都是为了防止法官专断地剥夺个人财产。最后，在民事诉讼中设立陪审团，还是成为《权利法案》的第七条。第七条修正案这样规定：“在普通法上的诉讼，其诉讼标的如超过二十元的案件，有受陪审团审判的权利。由陪审团审理的事实，除以普通法的规定外，不得于合众国任何法院中再加审理。”以此可以看出，除去例外，陪审团裁决的事实还是具有终局效力的不可推翻的决定。这是对法院何等严厉的限制啊！

　　同时，如果明确了《权利法案》个人自由与民主的双重立意，则陪审团就不单纯是法院在刑事和民事诉讼程序中所要遵循的程序，也不仅仅是个人的程序权利，它还是公民参与审判的组织体现，目的是抵制司法机关可能出现的专断。在此，对司法机关的警惕和限制遵循了共和政府的一贯逻辑，那就是，在自治政府之下，没有任何一个机构应是自我服务的，也没有任何一个政府机构是值得绝对信任的；必须像对待立法机关一样对待司法机关，实现对法官的约束，以防止其坠入腐败与专断，剥夺或者限制人民的个人自由。并且，陪审团作为在司法活动中实现民主价值并不是强词夺理和一相情愿。合众国早期和各州的历史可以证明，陪审团和投票一起一直是作为公民权利而不是个人权利而存在，作为公民的政治权利而不是私人权利而存在，作为公民的权利而不是义务而存在。此处，是公民权利而不是个人权利（civil rights）和私人权利，是一部分具有完全公民资格的人享有参与陪审的权利，而不是全部。那些享有私人诸如签约、拥有财产、管理财产等权利的妇女、外国人等没有投票的资格，自然也没有参与陪审的资格。这样，陪审团的地位与价值就必须予以重新解读。
所有这些条款的内在和确切含义必须借助宪法历史、结构和文本来分析，并且尤其需要将视线回溯至二百多年前，重新置身于那个特定的历史时期，设身处地，感受那个特定时空之下人们的所思、所想、所为。宪法原文与《权利法案》之间并非彼此孤立，相互分离，两者之间有着内在的有机联系。宪法原文并非仅仅规定政府机构、组织和权限范围，它也限制国家机关的专横，保障重要的个人自由。只是在各州看来，宪法原文对政府权限的限制和对个人自由的保障还不够，需要《权利法案》的进一步补充才能放心。而《权利法案》也非单纯的保障个人自由，它也强调政府的共和价值与自治属性，通过保障作为集体的人民的权利，防止全国性的集权政府重新踏足殖民统治的专制旧路。

　　三、个人主义：重建之后的宪法任务

　　宪法运行的早期历史的确表明了这一点。曾几何时，宪法原文和《权利法案》共同服务于缔造一个自由民主的共和政府理想的努力，它们既限制全国性政府，也保护个人自由。这一点，也深为法院所领会，表现在法院引述宪法原文而不是《权利法案》所做出的保障个人自由的判决中。那么，出于什么原因，又是什么时候，《权利法案》变成了个人自由的圣经，而抵制全国性政府集权的民主共和价值被忽略了呢？又是什么时候，宪法原文保障个人自由的价值被忘记，而仅仅成为有关政府结构和组织的条款了呢？1860年内战前后！确切地说，是反奴隶制的需要及1866年第十四条修正案的通过与实施改变了这一切。于是，国父们的双重设计就只剩下了一个，《权利法案》被纯粹个人主义化了。由于《权利法案》成为保护个人自由抵制州立法机关专横的规范来源，宪法原文对个人自由的保护遂逐渐被遗忘了。

　　内战前后，抵制南部各州存在的奴隶制和保护个人自由特别是平等成为首要和紧迫的宪法任务，此时，《权利法案》并不约束州依然是一种普遍的认识。早在1833年的巴伦诉巴尔的摩市市长一案中，最高法院就表达了这样一种观点，《权利法案》本身仅对联邦政府有约束力，对各州无约束力。[19]这样，就必须想出一种方法，以结束各州任意侵犯公民权利，特别是黑人权利的现象。于是，起草修正案的计划提到了议事日程。

　　但是，这一过程并非一帆风顺。一些议员认为根本没有必要起草一个专门针对用以约束各州的条款。其中，这一见解有两种支持的根据。一种认为宪法原文已有了这样的条款，这就是宪法第二条第二款。第二条第二款规定：“各州人民得享受各州人民之一切特权与豁免”，认为这一条就是对各州的约束。另一种认为，《权利法案》始终约束着各州，这一派观点的代表人物是国会议员宾厄姆（bingham）。宾厄姆负责起草第十四条修正案的第一款，因此，宾厄姆之于第十四条修正案第一款，正如麦迪逊之于《权利法案》，他被认为是“第十四条修正案第一款的麦迪逊”。[20]正是在此情形下，1866年，第39届国会通过了第十四条修正案。第十四条修正案规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权与特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失生命、自由或财产。并且对于该州管辖区内之任何人，皆不得拒绝给予法律上的平等保护”。

　　然而这一条的立意并非十分清楚。虽然它表达了使个人权利受联邦保护免于州侵犯的意图，但不能确定的是，该条中的特权与豁免与宪法第四条第二款的特权与豁免（privileges and immunities）具有同样的含义吗？还是州仅受与宪法原文同义的“特权与豁免”的约束，而不包括《权利法案》？还是该修正案所提到的特权与豁免，既包括宪法原文提到的特权与豁免，又包括“前八个修正案所保障和捍卫的个人权利”。对此，一些人认为，新的特权与特免条款并没有在宪法原文所提到的特权与豁免之外提供其他的保护；另有一些人认为，它没有确定的效力。[21]

　　实践中，第十四条修正案将《权利法案》并入约束各州的初始进程极为缓慢。在1873年的屠宰场一案中，最高法院裁定，一个侵犯了由联邦《权利法案》保障的权利的州并不违反宪法第十四条修正案的特权与豁免条款。[22]这就是说，约束各州的第十四条修正案不包括《权利法案》，只包括该条当中的特权与豁免条款，只有它们对州才有拘束力。但是，在其后的判决中，该案中的这一主张，即《权利法案》对各州具有约束力的观点却逐渐流行起来，进而起到了支配性地位。法院通过在一个又一个判例中适用第十四条修正案的正当程序条款，将《权利法案》的一条又一条并入适用到各州，制约州立法机关的专横。这里，作为约束各州的《权利法案》，虽不能说其共和民主价值荡然无存，但是，约束各州本身，即是说明了此处《权利法案》的价值。因此，除了个人主义所倡导的自由之外，还能让人在《权利法案》之中看到什么呢？

　　第十四条修正案第一款有以下几方面的含义：特权与豁免条款的目的是阻止州侵犯有关的基本权利，如宪法第四条所保护的那些特权与豁免；特权与豁免条款可能被认为包含了一些确立在“权利法案”之中的基本权利，如出版自由和言论自由；特权与豁免条款可能设计用以吸收宪法前八条修正案中的所有条款；正当程序要求州在剥夺生命、自由、财产之前，提供一个公正或者合理的程序；平等保护条款可能仅仅设计救济一个州的对法律的不平等实施。[23]同时，从布兰克斯通的著述、普通法的历史、最高法院的判例也可以印证这一点，即特权与特免并未有任何特殊的区别于《权利法案》所列举的各项自由之处，它们是私人享有的免于政府干预的权利。[24]

　　第三十九届国会于1868年通过的第十四条修正案，产生了这样一些影响：树立了全国性政府在保护个人权利方面的至上地位；通过法院将大部分权利法案的条款适用到州，第十四修正案成为一个宪法工具；平等保护条款成为一个强有力的具有司法实施性的平等原则；第十四条修正案授权国会广泛的实施权力，抵制州对个人权利的侵犯。[25]因此，是第十四条修正案，结束了《权利法案》只约束联邦政府而不约束各州的历史；它又是通过这样一种方式结束这段历史的，即过滤了国父们制宪之初的双重寓意。在此，是历史，而不是别的，支持了这样一种选择。内战结束之后重建时期的思维决定：要想以联邦政府的力量约束州，遏制其侵犯公民权利的现象，必须有一个广大的权利范围，仅仅对第十四条修正案中的“特权”与“豁免”作狭义理解，或者等同于宪法原文的“特权”与“豁免”远远不够，必须使其包容更多的权利。这也就是为什么法院在适用《权利法案》的过程中，只见自由，不见民主的原因。因为约束州的最好方式就是强调个人主义，民主并非这里所必须强调的价值。保护个人自由免于州的侵犯使个人主义成为最好的利器，而《权利法案》，也由一个自由民主的双面美女，摇身变为一个纯粹的自由卫士。与此同时，众人眼中的宪法原文，就只有政府结构和组织功能，其余的，则乏善可陈了。

四、提炼自由：“并入”困境的解脱

　　实施第十四条修正案，产生了并入（incorporation）权利的要求。但是，什么权利才能并入约束州呢？虽然起草者的中心意思很清楚，就是适用权利约束各州，但第十四条修正案只使用了“特权”与“豁免”这一措辞，而没有直接阐明“权利法案”约束州，即究竟《权利法案》的哪一条并入约束州，是个令人疑惑的问题。是全部并入？还是部分并入？或者是有选择的并入？根据什么进行选择？实践中，最高法院形成了三种不同的理论，即“全部并入”（total incorporation）、“选择并入”（selective incorporation）和“基本公平”（fundamental fairness）。“基本公平”是福兰克福特大法官提出的。他认为，严格而言，第十四条修正案并未并入《权利法案》的任何条款，仅仅要求州尊重基本公平和有序自由（fundamental fairness and ordered liberty）这一基本原则，这一原则可能确实偶尔全部或者部分与《权利法案》的规则相重叠，但却并未与那些规则承受任何的逻辑联系。“全部并入”是布兰克大法官提出的。他认为，《权利法案》的全部条款都可以适用并入到各州，至少前八条修正案全部并入。“选择并入”是布伦南大法官提出的。他认为，《权利法案》可以逐条地（clause by clause），一个权利一个权利地（right by right），充分地并入每一个被认为是基本的权利法案的每一个条款，而不用事先决定是否每一条和每一个权利一定需要通过这一标准。[26]

　　但是，这些理论都只能部分地解答上述这些问题，而不能全部或者彻底。从美国最高法院的实践来看，目前，“权利法案”中被并入适用到州的是这样一些条款：[27]第一条；第四条；第五条除了要求大陪审团起诉刑事指控以外并入；第六条；第八条禁止残酷与不平常的刑罚并入。最高法院也坚持，第二条携带武器的权利和第七条在民事案件中要求陪审的权利没有并入；第三条禁止驻扎军队和第八条禁止过重的保释金和罚金也没有并入。[28]因此，“全部并入”不能解释为什么在此理论之下，实际上可能被并入的只能是前八条，而不包括后两条，起码第九条和第十条不能并入？“选择并入”也不能解释同样是权利条款，为什么只选择其中一些，而没有选择另一些，其选择的依据是什么？很明显的是，第二条、第三条、第七条和第八条为什么不能选择并入，也没有并入。“基本公平”又更加玄虚，难以把握，似乎只能依靠个别法官来掌握究竟什么才是“基本公平和有序自由”。

　　“提炼并入”（refined incorporation）理论认为，上述并入理论各有合理之处，又都难以自圆其说，不能完全自足，解决些问题只有靠对《权利法案》的自由民主的双重解读才可以解释。“提炼并入”的中心含义是：那些被并入适用到各州的权利条款只是能够体现个人主义价值的那部分，而那些不体现个人主义只体现民主主义和平民价值的诸条，则不能不并入。也就是说，并入过程只是将体现自由民主的《权利法案》中的那部分具有“自由”价值内容的条款分离出来，加以适用，那些只具有民主价值的条款则不能适用，也没有被并入。依靠这一理论，就可以轻松解答前述三种理论的困境。就“全部并入”而言，第九条和第十条不能并入，因为这两条是州抵制全国性政府的民主权力，而不仅仅是个人权利；就“选择并入”而言，的确只能选择那些体现个人主义价值的条款，那些体现民主主义的条款则不能并入；就“基本公平”而言，法院只能适用那些能够体现个人主义的对所有人一视同仁的条款，才能体现公平，而那些体现平民政治的条款则没有并入的价值。

　　如果明确了《权利法案》诸条款包含了个人自由与共和民主的双重立意之后，就可以解释为什么法官在根据第十四条修正案将《权利法案》的诸条款并入适用到各州的过程中，有些并入了，而有些却没有并入。重建时期的美国国情已于初创时期有了很大差别，此时美国的当务之急是警惕各州对人民自由的侵害，而不是全国性的联邦政府。这在很大程度上使得个人主义价值鹊起，而州对全国性政府的民主要求则退居其后了。建国之初，出于对那个遥远的全国性政府的不了解、不信任，及担忧和恐惧，各州和反联邦党人千方百计地设计各种制约机制，这就使宪法原文和权利法案必须既包括个人权利，也需要民主参与，以防止联邦政府的专断。而其后的历史却大相径庭，证明州而不是全国性政府，才是个人自由的最大威胁者。

　　五、自由的再生

　　逝者如斯。不管是1789年第一届国会制定《权利法案》的政治妥协与让步，还是1866年第三十九届国会议员们对第十四条修正案的激辩，都已如过眼云烟，但是，《权利法案》的生命与价值却并未成为往事。在将个人自由从《权利法案》提炼和分离出来适用于州之后，通过一个又一个判例，最高法院在全国范围内迅速确立了《权利法案》诸条修正案的传统，将之运用以抵制包括联邦国会在内的全国性政府的法律与行为，保护个人自由。因此，尽管对开国时期的误读和对重建时期的忽略导致将宪法原文和《权利法案》视为互为分离的部分，它们各自的另一面价值被埋没，[29] 但却也因之使《权利法案》获得了再生，个人自由得到了空前保护。同时，人们给予国父们太多的崇拜与赞美，而给予重建时期政治家的肯定却远远不够。

　　从《权利法案》并入适用到各州之后的历史来看，《权利法案》获得了旺盛的生命力。在这个国家存在的第一个世纪里，《权利法案》令人惊讶地扮演着无足轻重的地位。一个基本的事实是，在1866年以前，联邦最高法院只有一次适用《权利法案》第五条的双重危险条款，否定联邦行为无效。[30]而在1841年出版的报纸评论中，甚至连一篇庆祝《权利法案》五十周年的文章都没有发现。也就是说，在并入适用到各州之前，没有谁认真看《权利法案》一眼。

　　并入适用到州改变了这一切。开始，法院只是将《权利法案》的诸条款用以否定州和地方法令，很快，联邦国会的法律受到了《权利法案》的检验，其中第一条修正案被使用得最多。1925年以前，在法院开始争取将第一条修正案并入之前，美国最高法院从来没有将言论自由普及到抵制那些约束言论自由立法的程度。这固然是由于没有类似的判例到达最高法院，但是，人们仍可忆起，臭名昭著如1798年的《反煽动法》（sedition act of 1798），最高法院也没有通过适用第一条修正案的言论自由条款对其进行违宪裁决。然而，在《权利法案》并入适用到州没有几年，最高法院就审理了一系列案件。[31]这些判例和其他判例一起确立了第一条修正案的传统，并被用以抵制联邦官员。1965年之前，最高法院一次也没有援引第一条修正案推翻国会立法，但当它开始了言论自由的全国性保护之旅后，早期抵制州法的判例理论成为它的全面支持和依靠。例如，在焚烧国旗案中，1989年，最高法院否定德克萨斯州制定法无效。次年，最高法院基于相同立场，依靠相同的判例理论，否决了国会的一项立法。尤为值得称许的是，言论自由已走出了庄严的法庭，成为一个耳熟能详的词汇，从法律学生、记者、社会活动家，最终达至普通公民口中。《权利法案》使言论自由的个人主义价值得到前所未有的普及。
就《权利法案》今天中心地位的功劳而论，重建时期与开国时期至少平分秋色。因为必须记住的是，这是一个顺水推舟，而非深思熟虑的结果。与宪法原文相分离的《权利法案》并不是麦迪逊精心设计的原初计划的一部分，在某种程度上，麦迪逊对于《权利法案》的支持与赞助必须被视为对反联邦党人的一个政治上的贿赂或者绥靖（a sop or a peace of offering），且第一届国会的很多议员对《权利法案》也不感兴趣，认为它是一个“令人作呕”的歪曲。在那个特殊年代，宾厄姆敏锐地捕捉到《权利法案》的闪光之处，看到了她的光辉价值。与国父们相反，他将《权利法案》置于他的立宪主义思考的中心地位，这使他在第三十九届国会的演说远比麦迪逊在第一届国会的演说更为激动人心。

　　时势造英雄。所有这一切都不过帮助说明，使《权利法案》在保护个人自由方面获得辉煌成就的不只是开国元勋，还有重建时期的一代先贤。倘若国父们泉下有知，他们也一定承认：对于他们和建国时期的那一代而言，今日《权利法案》在保护个人自由方面的辉煌成就，不过是无心插柳柳成荫。但是，出于对开国时期的误读与对重建时期的忽略，人们给予麦迪逊太多的赞美，而给予宾厄姆的却远远不够。人们只看到麦迪逊对《权利法案》的贡献：他是一位个人主义者；第一次提出了“任何一州不得”的第十四条修正案；反对确立国教导致了第一条修正案；强调财产权的中心地位才有了征用条款；重视联邦少数人的权利；认为法官重要所以才有了法官中心论（judge-centric）的《权利法案》。这些的确是麦迪逊对于《权利法案》不可磨灭的贡献之处，但同时也忽略了第一届国会并不总是同意他的观点，忽略了其后将“任何州不得”付诸实施的重建时期的国会议员们。即使在二十世纪中期，还有许多人担心，将《权利法案》并入适用到各州会削弱其价值：稀释州的多样性实践；联邦政府坚持这一稀释版本。[32]

　　除此之外，被忽略最多的，还体现在当代学术话语中关于《权利法案》是一个非深思熟虑的条款捆绑（unreflectively clausebound），而不是彼此联系的有机体认识方面。[33]实际上，今日《权利法案》作为一个整体与以此为象征的统一自由观念的形成，很大程度上得益于《权利法案》在文本形式上的一体化，及其在整个宪法文本的中心地位。说起来，这里颇具讽刺意味。因为麦迪逊曾提议将《权利法案》打散，编排到宪法原文的各个条款中，最后因其建议受到反对，才使1790年批准的十条修正案成为一个整体。然而，对于统一的自由观念而言，这却是一个天大的幸事。“整体大于部分之和”（whole was greater than the sum of its parts）。正如在不动产问题上，位置比什么都重要；比邻而居的豪宅可以相映成辉。[34]同样，修正案的每一条款因与其他条款相邻而身价倍增。没有谁比宾厄姆更清楚这一点了。在他的坚持下，统一的自由观念得到了扩张。

　　就对自我制约的联邦权利法案的观念形成的贡献而言，宾厄姆至少与麦迪逊拥有同等的分量。正是由于宾厄姆及其同代人的坚持，前十条修正案才成为区别于其他修正案的整体，它们作为个人的权利，而不是州的权利；才有了今日将政府结构和个人权利分离开来的认识。这是再一次对建国时期的误读和对重建时期的忽略，然而却也是有价值的误读。在宪法原文和最初的修正案中，政府结构和个人权利本是紧紧纠结在一起的。由于第十四条修正案，才有了将二者分离开来的需要，因为并入理论的确需要以合适的方式挖掘和提炼体现在国父们争吵与辩论中的个人权利，以适应抵制州专横侵犯个人权利的历史性的需要，虽然并入理论并不要求为了其他目的从结构中分离出权利，它也并不要求为了其他目的去忽视宪法原文与《权利法案》之间微妙的互动，但无疑，合适的提炼模式将加强而不是削弱这一互动。

　　作为《权利法案》的前十条修正案在结构上迥然有别于早期各州宪的“权利宣言”风格与“政府架构”。《权利法案》最终作为附件而不是序言添加在宪法原文之后，其后增加的各修正案又产生了将前十条修正案推到中央地位的结果。这里还应提及另一个被人忽略的事实。在1866年之前的历史中，无论是最高法院还是开国时期的政治家，在提到《权利法案》时，几乎从来没有使用过作为整体的“权利法案”（“the”or “a”bill of rights）这一概念，而是使用“宪法修正案”（amendments to the constitution ），或者“美国宪法的修正案条款”（article of amendments to the constitution of the united states）。当多数人在谈到“权利法案”这一名称时，更多的是指各州宪的“权利法案”，而不是联邦宪法的各修正案。正是在宾厄姆这一代的努力之下，“权利法案”被作为一个法律话语的词汇（vocabulary of legal discourse）被普及开来，并且最终改变了这一术语的实质和结构。[35] 所有这一切：形式上与宪法原文和其他修正案分离；作为整体的权利条款；处于宪法文本的中央地位；一个单独指称前十条修正案的“权利法案”的法律术语，都以极强的象征意义强调了统一的自由观念，致使今日美国可以毫不犹豫地宣称：《权利法案》作为一个整体，与其他条款相分离，体现了对自由价值的确证和保护。如果不是这样，以独立的《权利法案》作为形式象征的统一自由观恐踪影难觅，不复存在。

　　尤有进者，传统《权利法案》观念对建国时期的扩大与重建时期的缩小，导致了奇怪的选择性的祖先崇拜：对麦迪逊和杰弗逊给予了太多的信任，而对宾厄姆则缺乏足够的赞美。不应忘记的是，麦迪逊和杰弗逊同为蓄奴者，奴隶制的原罪恰如同谋，玷污了他们的权利法案。这里，1788年平克尼在南卡罗来纳州宪法批准会议上的辩论，如重锤击心，发人深省：[36]对于本州的成员而言，另外一个反对插入权利法案的理由极为重要。这样的权利法案通常以宣称人人生而自由为开始。现在，我们（固然）应以极糟糕的恩惠宣称这一点，（但）当我们财产的大部分是由人组成的时候，谁实际上生而为奴呢？[37]是啊！在一个蓄奴州中，如何能规定“权利法案”呢？谁人不知“人人生而自由”意味着什么？谁人不知蓄奴意味着什么？平克尼将军一语道破天机，清醒平实却又令人哑然无语。

　　自由的确得以再生。假如所有人真得生而自由平等，则今日的美国社会依然需要张扬《权利法案》的个人主义价值；《权利法案》依然在保护每一个体自由方面蕴藏着无穷的生命力量；依然有许多工作需要去做，也等待去做。惟如此，《权利法案》才能真正成为宪法秩序的帕特农神庙，她所闪烁的自由光辉也才能照耀并庇护每一个人：女人和男人，黑人和白人。
结束语

　　宪法史一波三折，起伏跌宕。一代又一代美国人，持续不断地对这个宪法文件融入自己的理解，从对宪法的诠释中找到自我保存和自我发展的根据，满足特定时代的需要。固然，美国宪法是个人主义与平民共和政治的双重价值体现，重建之后《权利法案》个人主义之维的历史只是对宪法原意的片面演绎。但是，一个不可动摇的事实是，即使是误读和忽略，《权利法案》不也使个人自由获得再生吗？宪法原意是什么似乎并不重要，重要的是无论怎样解释它，只要是遵循一定的程序，并且不偏离自由民主的宪法秩序，人们就愿意接受这种解释，并将这种解释作为政治判断的依据。在此，人的尊严、宪法解释权威、对宪法解释权威的信赖，而不是其他，是美国宪法之所以超越历史和地域被人传颂之处，也是对试图建立一个自由民主的法治国家最富价值的启示。

　　参考文献：

　　[1] 由于美国宪法是世界上第一部成文宪法，具有极高的模仿价值，而这一认识又是如此不可动摇，以至于无数后世宪法仿照这一“国家机构与公民权利”二分的结构模式，来编排本国宪法典的结构。作者注。

　　[2] 帕特农（parthenon），又称巴台农或者巴底农，希腊卫城中最大的神庙，是为敬奉城市的庇护女神雅典娜而建造的。作者注。

　　[3] 制宪会议召开的时间是1787年5月25日至9月10日，用了3个多月的时间。1787年9月17日，制宪会议通过了《致邦联议会的信》，向邦联议会呈交了宪法草案。参见[美]麦迪逊著：《辩论》（上）（下），辽宁出版社2003年版。

　　[4] 原文是would contain various exceptions to powers which are not granted ，and ，on this very account ，would afford a colorable pretext to claim more than were granted.参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·n·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影印），第1页，北京，中信出版社，2003年。allan ides and christopher n.may ：constitutional law：individual rights ，2001 by aspen law and business， a division of aspen publishers ， inc.另参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

　　[5] 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

　　[6] 《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第429页。

　　[7] 在政治哲学中，特别是在十八世纪的政治理论中，“共和”与“民主”的词源与含义并不相同。曾经有人撰文在《中外法学》上专门讨论过二者之间的区别。美国的制宪者在讨论宪法时，更多地使用“共和政体”，而极少使用“民主政体”。这种情形一直延续到十九世纪中期。重建时期，有人在国会辩论中开始使用这两个词。参见王希著：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第6页。

　　[8] 是各州的代表会议而不是州议会批准宪法的。这一点必须明确。当时，正是州议会制定了许多改变契约义务的法律，致使战争期间许多债权人得不到完全充分的偿还。联邦制宪会议制定宪法在很大程度是出于不满州议会的做法。因此，制宪会议特别将批准宪法的权力规定为州代表会议，而不是州议会。 “代表会议”英文原文是conventions，而不是legislatures，所以，有人将其翻译为“制宪会议”。规定各州批准机关及宪法生效程序的是宪法第七条。the ratification of the conventions of nine states， shall be sufficient for the establishment of this constitution between the states so ratifying the same.作者注。

　　[9] article the first… after the first enumeration required by the first article of the constitution，there shall be one representative for every thirty thousand，until the number shall amount to one hundred.after which，the proportion shall be so regulated by congress，that there shall be no less than hundred representatives， nor less than one representative for every forty thousand persons， until the number of representatives shall amount to two hundred，after which the proportion shall be so regulated by congress，than there shall not be less than two hundred representatives ，nor more than one representatives for every fifty thousand persons.see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p8.

　　[10] see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p10.

　　[11] article the second …no law ，varying the compensation for the services of the senators and representatives， shall take effect， until the election of representatives shall have intervened.see the bill of rights，p18.

　　[12] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第431页。

　　[13] 参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第431页。

　　[14] 参见[美]麦迪逊著：《辩论》（下），辽宁出版社2003年版，第866页页下注。

　　[15] 从将不名誉罪和死刑罪并列这一事实可以看出，美国人对个人名誉的诊视以及在主观心理上对名誉受损是何等重视。在美国人看来，败坏一个人的名誉或者使一个人在名誉上受损所造成的伤害不亚于剥夺这个人的生命，它等同于在精神上杀死这个人。作者注。

　　[16] 麦迪逊的《辩论》一书详细地描述了制宪会议对这一条的讨论过程。当时，莫里斯主张联邦议会独享宣布叛国罪的权力。金先生则主张：把“联邦有权宣布对叛国罪的处罚”改为“惟有联邦有权宣布对叛国罪的处罚”，授予联邦宣布叛国罪处罚的排他权力。自然，这样做，也是考虑只有背叛联邦而不是州，才可以被定为叛国罪。最后，会议就是否改为“惟有联邦有权宣布处罚”进行表决，结果是5 个州赞成，6个州反对 ，会议没有接受这一修改。同时，有人提议将这一条中的“两名证人作证”，改为“两名证人作证，证明同一明显行动。”富兰克林对此发表看法，希望采纳这项修改。他认为，对叛国罪的起诉一般都要要求处以死刑；很容易用伪证迫害无辜。最后的表决结果是，8州赞成，3州反对。会议同意这一修改。制宪会议的讨论过程充分反映了这一点，“对叛国罪作出精确和排他的定义，是保障公民自由的基本要求。”而这一点，也曾被莫里斯和伦道夫先生提议，建议直接将这一句加进第七条第二款中。参见[美]麦迪逊著：《辩论》（下），辽宁出版社2003年版，第563-568页。
[17] amendment ⅱ： a well regulated militia，being necessary to the security of a free state，the rights of the people to keep and bear arms，shall not be infringed.

　　[18] 关于在民事诉讼中是否设立陪审团一事，在宪法批准过程中有过激烈的争论。由于宪法原文没有规定这一条，招致反联邦党人的强烈不满。于是，《联邦党人文集》在八十三篇专门对这一问题展开论述，试图说服反联邦党人。最后，在民事诉讼中设立陪审团，还是体现在《权利法案》中了。参见[美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第415—426页。

　　[19] see the bill of rights， p140-141.

　　[20] 参见[美]伯纳德·施瓦茨著：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第106页。

　　[21] 参见《美国法律史》，第107页。

　　[22] 屠宰场案（slaughter- house case），1872年。路易斯安娜州制定法律，授权该州的三个巴黎人垄断屠宰贸易。原告（屠户）质疑这一制定法，声称垄断违反了第十四条修正案的特权与豁免条款。其前提是第十四条修正案已经吸收了受宪法第四条所保护的特权与豁免。最高法院驳回了这一主张，推理道，因为第十四条修正案在美国公民与州公民之间划了一个区别，第十四条修正案的特权与豁免条款主要保护的是作为美国公民的权利，就一定不同于宪法第四条中的特权与豁免条款，它保护的是当一州公民在另一州访问之时的权利。因此，联邦的特权与豁免不能复制宪法第四条所保护的基本自由与财产。参见 [美]阿伦·艾德斯 克里斯托弗·n·梅：《宪法个人权利：案例与解析》，第二版（英文影引），第8页，北京，中信出版社，2003年。allan ides and christopher n……may ：constitutional law：individual rights ，2001 by aspen law and business， a division of aspen publishers ， inc.另参见《美国法律史》，第107页。

　　[23] 《宪法个人权利：判例与解析》，第7页。

　　[24] see the bill of rights，p166—169.

　　[25] 《宪法个人权利：案例与解析》，第5-7页。

　　[26] see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p139.

　　[27] 《宪法个人权利：案例与解析》，第12页。

　　[28] 关于《权利法案》中诸条修正案通过正当法律程序并入适用到州的情况，可参见《宪法个人权利：案例与解析》，第13页。另可参见《美》j.scott·harr， karen m·hess constitutional law and the criminal justice system ，2002 wadsworth， p341.

　　[29] 流行观点只将视线放到建国时期，且匆匆一瞥，忽略了在费城制宪会议上的最后几天；只是集中于探讨因缺乏《权利法案》而导致的批准争端；第一届国会的快速修复工作；固定于自由拱顶上的那块关键石头上，而重建一代的工作被忽视了。see akhil reed amar， the bill of rights ，yale university press 1998，p288。

　　[30] 这仅有的一次使用是在dred scott‘s 一案中，最高法院以一种极为难以置信和漫不经心发态度宣告，第五条修正案的正当程序条款使自由区域的法律像“西北法令”和“密苏里妥协”无效。 see the bill of rights， p290。

　　[31] 这些判例包括1927年堪萨斯州的fiske一案，1931年加里弗尼亚州的stronmberg，1931年明尼苏达州的的near，1940年康涅狄格州的cantwell一案。see the bill of rights，p290。

　　[32] see the bill of rights，p289.

　　[33] see the bill of rights，p291.

　　[34] in real estate， the three most important things are location， location， location； a nice house gains value when it sits next to other nice house. so too ， each clause of the early amendments gains by its proximity to the others. 在不动产上，三件最重要的事情是位置，位置，位置。一座与另一座好房子比邻的好房子价值更大。同样，早期修正案的每一条款因与其他条款相邻而获得价值。see the bill of rights， p292。

　　[35] see the bill of rights，p284-288.

　　[36] 查尔斯·科茨沃斯·平克尼先生出生于绅士家庭，在南卡罗来纳颇有家产。受过良好的高等教育，法律知识非常渊博。辩论激烈时，他有时讲得很精彩，不过，一般说来，他的口才平平。平克尼先生是美军中的高阶层将领，在战争期间表现卓越。他现在大约40岁。《辩论》（下），第842页。另外，美国权威宪法史学家马克斯·法仑德也描述了平克尼将军的基本情况。参见max·farrand the framing of the constitution of the united states ，yale university press 1913，p31。

　　[37] another reason weighted particularly，with the members from this state， against the insertion of a bill of rights. such bills generally begin with declaration that all men are by nature born free. now， we should make that declaration with a very bad grace，when a large part of our property consists in men who are actually born slaves？see the bill of rights，p294.

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