现行宪法文本 缺失言说

　内容提要：中国宪法和宪政存在着悖离，其原因是宪法文本的缺失。现行宪法是不解决宪法问题的宪法；没有充分地贯彻邓小平理论；对国家机构只授权、不限权；公民权利没有保障。现行宪法应该以公民财产权和国家财政权之间的关系为基本架构。

　　关键词：缺失邓小平理论国家权力公民权利产权与政权

　　人们常说，1954年宪法“是一部很好的宪法”，[1]可惜实施不到三年就受到反右斗争的冲击和批判，在文化大革命中基本上被废弃。1982年宪法是被主流学说认为建国以来最好的一部宪法，[2]遗憾的是，宪法实施20年来，没有处理过一起违宪事件。我们为什么不将“很好的宪法”、“最好的宪法”付诸实施？[3]其中的原因绝对不能归结为中国从来就没有违宪事件发生——“法律制定出来就是要被违反的”，这句古老的西方法谚向我们揭示了一个再朴素不过的真理。要回答这一天问，可能的答案有两个：如果宪法文本没有问题，就是实施宪法的主体有问题；如果实施宪法的主体没有问题，那么就是宪法文本有问题。显然，中国共产党领导人民制定宪法并施行宪政的诚意勿庸置疑，因而问题肯定出在宪法文本上。“什么是宪法？……宪法是写在几张纸上的一串串文字，……。但这还不够，因为仅仅作为文件而存在的宪法并不是真正的宪法，其原因在于它无法起到任何建构作用。……相反，必须存在这样一种社会实践，在其中，对这些文字的引用通常能够有效地把政府行为限制在这些文字所允许的范围内。”[4]在中国的宪政实践中，现行宪法能否把政府行为限制在一定的范围内？现行宪法有没有给政府行为设定范围？对这些问题的回答，有赖于对现行宪法文本的重新解读。WWw.11665.CoM毕竟，宪法的实施是中国法治事业的必经之途，[5]舍此无他。

　　一、不解决宪法问题的宪法：对制宪思路的分析

　　一部人类史就是一部问题史。由人及人的理智和实践活动所构成的历史，就是人们不断地面临问题从而提出问题、讨论问题并解决问题的过程，这个过程无限循环。无限连续的“问题”构成了无限连续的历史文明。正是在永恒的“问题”张力之中，人类上下求索，创造了丰富的物质文明、精神文明和制度文明。其中，制度文明就是人类为了摆脱自身面临的困境（困难问题）而创造出来的规则体系，自近代以来，宪法一直是这一规则体系的核心内容。“自然科学使人类学会了驾驭自然，但法律则使人类学会了驾驭自身。”在驾驭人类自身的进程中，宪法遏制了政治权力这一人间最为狂躁的烈马。正如日本宪法学家杉原泰雄所说：“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。”[6]宪法就是人类用来应对困境、解决困难问题的根本性制度规则。[7]

　　宪法作为实践理性的一种类，[8]是为解决问题而生的，她不是人类主观思辩的产物。宪法要解决的问题是什么？

　　近代宪法要解决的问题是在封建社会“不具备特权等级身份的国民能过上象人一样的生活”，[9]因此，人权（特别是自由和形式上的平等）、国民主权和权力分立才成为近代宪法的基本原理。第一次世界大战后，人权又受到了新的威胁，“在近代市民宪法之下曾经出现的诸如导致平均寿命缩短的低工资、长时间劳动（雇佣劳动者的‘人的异化状态’）和性歧视等问题。”[10]以《魏玛宪法》为代表的现代宪法应运而生，社会经济权利、弱者的社会权利保护遂成为现代宪法中经常出现的概念。

　　我们进一步对宪法要解决的问题进行形而上的归纳，我们不难得出的结论是：宪法要处理两对最基本的矛盾：第一对矛盾是政府和公民的矛盾，易言之，国家权力和公民权利的矛盾；第二对矛盾是各种国家权力之间的矛盾。前一对矛盾是主要矛盾，对它的不同理解构成不同国家观和宪法观的基础；后一对矛盾是解决前一对矛盾的手段。[11]

　　实际上，世界上少数的几部宪法都是在解决特定宪法问题的进程中日益成熟起来的。英国宪政的进程实际上是一个不断分解王权的进程。英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量，国王不断地被迫以特许状（charter ）的形式来确认这些新兴力量的权利。1215年《大宪章》的基本功能是限制王权，尤其是国王的征税权。1628年国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过权利法案》，一次次地将自己的要求写成文本，日积月累，英国的君主立宪制终于确立。美国宪法“本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。[12]独立宣言的直接动因是在殖民地与宗主国之间发生贸易和税收争执——美国宪法是一次“大妥协”（great compromise）的结果。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化。尽管最初通过的宪法没有有关人权的规定，但这一缺陷不久就得到弥补——《人权法案》在民主党人提议后三年内出笼，进一步使政府与公民的界限宪法化。尽管法国第三等级通过革命的方式推翻了国王的统治，但王权的专制仍然是法国立宪者心头挥之不去的阴影，人权问题一直是法国立宪者心头难解的结。由此可见，近代宪法的产生，确实有其特定的“问题”背景，是人权与王权、产权与政权冲突对抗的结果。同时我们也进一步得知：宪法的历史就是人们不断地“为权利而斗争”的历史，是社会中各种力量冲突对抗并最终形成互动平衡的产物。

　　贯穿在西方宪政史中的思维是一种解构式（deconstructive）的思维，宪政的进程就是解构王权的进程。在这种解构思维的背后，我们看到了“一种普遍的、对抗式的思维：政府与公民、政府各部门之间，或者说权力与自由及各种权力之间的对抗以及对政府的不信任态度。”[13]由于人权的至上性，解构的思维观、对抗的思维观必然衍生出“有限政府”的观念。对抗思维必然生发问题意识——“我们究竟应该怎样防范对方？”相反，黑格尔曾经不满足于这种解构的、对抗式的思维观，主张国家权力之间应该是合作而不是对抗的关系：“宪法乃是一系列的调和”。这种思想背后的理念就是政治有机体的理念，即把国家设想为一个有机体，认为个人从属于社会，整体高于部分，并把公共幸福看作最高价值。这种“和谐”思维的结果就是“绝对国家”的概念。然而，黑格尔的逻辑终究不过是主观思辩的结论，与宪政史的路径毕竟大相径庭。

　　我国现行宪法是在1954年宪法的基础上修改而成的。20世纪中叶，共产党人领导人民冲破了旧世界，缔造了新政权，开辟了建设社会主义的新事业，这是“一个阶级打遍了天下无敌手”的关键历史时刻，我们成了没有“对手”的英雄……我们没有西方世界制宪的问题背景，我们也不准备通过宪法调整不同政治利益集团之间的关系，我们也不准备划清国家权力和人民权利的边界。那么，我国1954年宪法制定的初衷是什么呢？按照毛泽东同志1954年6月14日《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，1954年宪法的主要特点是两条，“一条是总结了历史经验，一条是结合了原则性和灵活性。”、“这个宪法草案，总结了历史经验，特别是最近五年的革命和建设的经验，它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。……”[14]“原则基本上是两个，民族原则和社会主义原则。……要实现社会主义原则，是不是在全国范围内一天早晨一切都实现社会主义呢？这样形式上很革命，但是缺乏灵活性，就行不通，就会遭到反对，就会失败。”[15]刘少奇同志《关于中华人民共和国宪法草案的报告》（1954年9月15日）分成四部分，各部分的标题分别是：“中华人民共和国宪法草案是历史经验的总结”、“关于宪法草案基本内容的若干说明”、“关于全民讨论中提出的对宪法草案的意见”、“结论”。刘少奇同志在结论里把1954年宪法的宗旨概括为：“宪法草案把全国人民在中国共产党和毛主席领导下作过的许多事情都写上了；把现在已经开始做、以后应当做又能够做的事情也写上了。”如果说1954年宪法解决了什么问题的话，那么，解决的问题应该是：我们过去做得怎样，我们正在做什么，我们将来做什么。整个宪法的逻辑是公民个人和政府的利益是永远一致的，永远可以同心同德地建设社会主义。因此，1954年宪法是一部关于政策的宣言，这和“定纷止争”的法的使命，和经典宪法理论对于公民人权的关注、对于国家权力的小心翼翼似乎大相径庭——我们要建立强大的国家权力，宪法就是建立政权的章程。1954年宪法要解决的问题不是宪法问题，真正的宪法问题在1954年宪法里没有解决。如何保障公民的权利免受来自国家的侵犯？如何建立有限政府？这些问题似乎都不在1954年宪法关注的之列。这是一部充满了理想主义澎湃激情的宪法。
　我们对现行宪法的结构和内容进行分析，也可以得到几乎一样的结论。我国现行宪法的序言部分总结了旧中国100年以来的抗争史和光荣的革命传统；总纲部分陈述了我们国家的国家性质、组织原则、民族政策、法制原则、社会经济制度、文化教育制度、医疗卫生等一度被认为体现社会主义“本质”的内容；归纳起来，公民权利部分列举了公民的十项权利，但没有体现公民权利体系作为一个整体的内在逻辑自恰性，甚至没有财产权、人权等字样；国家机构部分规定了七大块内容，即：我国的政权组织形式、国家主席的产生和权限、国务院的成员组成及权限和机关设置与工作监督、军事委员会的组成和地位、地方政权组织、民族自治地方的政权组织、司法系统的建制。综合起来，82宪法只是充分肯定了一些基本的政治、经济、文化和社会的事实，大部分内容以国家政策为取向，设置了太多“国家”的积极义务和理想目标，没有体现公民财产权与国家财政权即人权与政权之间的张力和平衡，政权淹没了产权和人权，政治统合了一切。这就是没有突出“问题”的宪法，也是我们理论脱离了实际的“最高”表现。

　　贯穿在中国宪政史中的思维是一种建构式（constructive）的思维：我们没有王权可供消解，我们已经打倒了一切反动势力，而且我们不害怕王权的复辟。在这种建构式思维的背后，我们看到了一种合作式的思维模式：政府与人民的合作，政府各部门之间的合作；或者说权力与自由的合作以及对政府高度的信任。合作式的思维不可能生发问题意识：宪法不需要防范谁，宪法是我们通向未来美好目标的手段。

二、没有贯彻的邓小平理论：对修宪的评述

　　邓小平理论有着丰富的内涵。邓小平站在历史的高度总结过去、展望未来，用朴实无华的语言，回答了什么是社会主义、怎样建设社会主义的根本问题。邓小平理论体系的核心可以概括为“社会主义新五论”，即社会主义本质论、社会主义初级阶段论、社会主义改革开放论、社会主义市场经济论、社会主义民主法制论。市场经济论是邓小平理论完善的标志。[16]

　　1982年宪法制定后，宪法经历了3次修改。在3次宪法的修改过程中，都有深入贯彻邓小平理论的契机，[17]但3次修宪并没有撼动整个宪法的基本框架，邓小平理论没有得到充分的贯彻：社会主义本质论、初级阶段论、生产经济论、民主法制论的精髓仍然只活在“宪法的表层”。1999年修宪中在宪法的序言里加入在“邓小平理论指引下”，不等于就贯彻了邓小平理论。

　　共同富裕是社会主义的本质，贫穷不是社会主义。如何共同富裕？我们可以把共同富裕解释为私有财产增加的同时，社会财富也得到同步增长。如何共同富裕？没有公民宪法财产权的充分保护，共同富裕几乎近于痴人说梦。宪法的3次修改都围绕着经济制度的修改进行，有关公民财产权的保护除了原来的宣示性规定外，几乎没有在修宪中得到任何改观。公民财产权的保护仍然没有成为宪法的基石范畴，现行宪法也没有将私有财产权保护放到公有财产权保护同等的地位。为什么财产权能促进共同富裕？理由有三：第一，保护财产权的制度安排能够增加社会财富。社会生产是在一定的制度规则约束下，物质资源与人力资源相互作用的过程。科学技术是第一生产力。科技进步是科技人员努力创新的结果，而科技人员能否实现技术创新，与法律制度对他们的激励方式有密切关系。只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产权的时候，才能实现技术创新。第二，科学的财产权制度安排能够促进社会财富更多地进入生产领域而不是消费领域，从而加速社会财富的增长速度。现行宪法对公民财产权的保护似乎仅限于生活资料的保护，这样一个制度安排无法激励财富从生活领域向生产领域流动。如果大量的社会财富集中在生活领域而不是生产领域，整个社会财富增长的速度会受到致命的制约。“在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领域，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，……国家有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。”[18]现行宪法对公民财产权极不完整的规定中，仅仅规定了对生活资料所有权的保护，这种制度安排显然不利于社会财富进入生产领域。第三，保护财产权的制度安排能够促进财产权主体理性地使用财产，从而避免财富的浪费。只有体现在财产权中的意志才不会成为主观的任性，且能够与理性一致。“所有权的合理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[19]任何人在财产的占有、使用和处分关系中，都会理性地进行成本收益预算。如果财产权得不到保护，人进行理性成本收益预算的动机将受到遏制，从而导致社会资源的巨大浪费。洛克当年说道：私有财产权不仅没有减少社会财富，反而增加了社会财富。诚哉斯言！实际上，现行宪法不从正面肯定财产权已经构成对财产权的限制。[20]因此，我们可以得出的基本结论是：中国宪法不是在肯定财产权，而是在限制财产权。这样的制度安排如何带来社会财富的增长？共同富裕又如何可能？共同富裕还需假以时日，我国将长期处于社会主义初级阶段。既然如此，我们着眼于解决当下的问题而不是急于表白我们的远期目标可能更有意义。尽管宪法具有纲领性，但宪法仍须以关注眼下的人类苦难为基础。花费如此之多的篇幅规定我们连续几代人都无法实现的理想，几乎是对制度资源的无端浪费。

　　市场经济是我们建设社会主义的有效路径。然而，经过3次修改后的宪法仍然无法充分回应市场经济对宪法的要求。尽管1993年修宪的过程中，第7条宪法修正案规定我国“实行社会主义市场经济”，但市场经济的理念并未浸入宪法的骨髓。市场经济模式的确立除了涉及经济制度的变革外，还涉及到一系列根本性的制度范式的转换。其中，国家与社会的关系这一重要的宪法关系如果纹丝不动的话，对市场经济的要求是无法予以回应的。但现行宪法对市场经济的回应是不完整的，或者说是畸变的。市场经济不相信关于国家的神话，要求国家从过去管理的很多领域静悄悄的退场。市场经济要求解放市场主体创造财富的能力。但现行宪法显然还没有从国家的神话中醒来。一个明显的事实是，现行宪法中“国家”至今还是承诺了对社会和公民太多的积极义务，国家承诺的越多，全社会对国家的依赖就越多，国家的能动权力空间也越大，公民自主空间就越小。公民没有迁徙自由就明显是计划经济时代的残余标志；人们只有纳税的义务而没有监督公共支出的权利更是国家权力本位观念的遗留。国家的神话在宪法序言里就有鲜明的体现。现行宪法序言部分第7自然段——“……把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”——在1993年修改为“……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”我们有意无意地在把国家作为目的范畴解读——建设社会主义国家几乎成了我们的目的。其实，国家不过是一种手段性的存在。“政治权威来自它所统治的人民，而国家是一种功利性的社会现象，它是人民创造出来以使他们从和平和有序的市民社会中获益的。”[21]
国家“神话”的制度结构压抑了市场主体的自主空间——市场主体的自主空间与国家的权力空间反比，没有国家权力的制约就没有市场主体的经济自由。因为市场主体的权利最容易受到来自以社会普遍利益为代表者自居的政府的侵犯，“自由就是在于把国家由一个站在社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关；而且就在今天，各种国家形式比较自由或比较不自由，也取决于把‘国家的自由’限制到什么程度。”[22]3次修宪虽然对单一的计划经济体制结构有所微调，但“经济主体的经济活动并没有跳出计划经济时代为不同所有制经济设置的轨道”，[23]不同的经济主体享有的经济自由仍不平等，对不同所有制的经济主体分而治之就是计划经济时代的阴霾。

　　民主法制是任何一个宪政国家的权力运作方式。政党政治国家的民主框架中，执政党的执政方式会对民主政治产生深远的影响。在中国的政治语境下，改善党的领导就成为中国民主政治的重要一环，正是在这个意义上，邓小平同志经常强调改善党的领导。但现行宪法没有体现小平同志的这一重要论述。四项基本原则是现行宪法的指导思想，“这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢？宪法修改的总的指导思想是四项基本原则，……”[24]四项基本原则我们当然要坚持，共产党的领导、马列主义毛泽东思想、人民民主专政、社会主义道路都是我们须臾不敢小觑的至上法则。但问题是，我们在坚持共产党领导的同时，要不要改善共产党的领导？政党政治是现代民主政治的基本样式，共产党执政无论从哪个角度看，都是中国政治的正确选择。共产党的执政地位如何获得宪法上的正当性呢？共产党的政治纲领与多数人的长期利益一致固然是问题的一方面，但这是不够的。只有改善共产党的领导，用政绩来反证执政地位的正当性。[25]在发展中国家里，政绩对合法性的论证更有意义。亨廷顿在论及新兴民主国家的政治合法性时指出：“政绩的合法性在第三波新兴民主化国家中扮演着一个重要角色。”[26]邓小平同志早就注意到了这一问题，“为了坚持和加强党的领导，必须努力改善党的领导。”“怎样改善党的领导，这个重大问题摆在我们面前。不好好研究这个问题，不解决这个问题，坚持不了党的领导，提高不了党的威信。”

　　完善党的领导离不开对党的监督、对党员的监督。由谁来监督？遵从什么样的程序？我们在宪法文本中找不出答案——哪怕是原则性的说法。执政党必须在宪法的框架内运作，非如此，民主法制如何可能？

　　邓小平理论对现实有极强的解释能力和回应能力，顺此推演，贯彻了邓小平理论的宪法对现实也应该有极强的解释能力和回应能力。但我们看到的景况是：宪法对于社会现实的解释能力、回应能力仍然极其脆弱。我们在不长的时间内连续修改宪法就是明证。原因其实很简单，尽管我们经历了三次修宪，但我们一直在进行微调，没有变动宪法的根本格局，没有深入地贯彻邓小平理论。修宪的直接动因是社会经济的不断发展以至于经济每前进一步都不断地与宪法的权威性相抵触，我们的修宪实乃社会现实给逼出来的。“我们无法对经济条件发号施令”，只好无数次地牺牲宪法的权威性，频繁地修改宪法，但又不想做大幅度的变革，只好“头痛医头，脚痛医脚”。我们实际上处于一个非常尴尬的境地：我们想保持宪法的权威性，但又不得不经常修宪。走出这一尴尬境地的唯一法宝就是深入贯彻邓小平理论。

三、失去制衡的国家权力：对国家机构职权的解剖

　　宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力，还应当有效的制约这种权力，授予权力的目的是为了限定权力的边界，规范权力的行使，以保障公民的基本权利不受侵犯。

　　现行宪法对国家只授权，不限权。宪法总纲有32条，其中24条的主语是国家，8条的形式主语不是国家，但逻辑主语仍然是国家。这等于给国家授予了无限多的权力。

　　这还不够。现行宪法在规定各国家机构的权力时，仍然遵从了“只授权、不限权”的思路。

　　宪法第62条列举了全国人大共计14项权力，还惟恐挂一漏万，又加上第15项：“应当由最高国家权力机关行使的其他权力”。这样的概括权力与前14项列举权力相结合，等于宣告全国人大的权力没有范围、没有边界、无所不包。至于行使权力的程序、方式和条件，则只字不提。同样，宪法第67条除了列举全国人大常委会共计20项权力外，仍嫌不足，也加上了概括授权的第21项权力，即“全国人民代表大会授予的其他职权。”有人可能会说，全国人大及其常委会是最高权力机关，代表人民，地位特殊，可以享有无限权力。的确，全国人大代表人民地位特殊，在国家机关中地位最高，掌握的权力最大，但它再大也大不过人民本身，它的权力不仅可以也完全应当服从人民的权利和利益。为了更好地保护人民中每个人的权利，就必须限制国家机关的权力，包括人民代表机关的权力。

　　宪法第89条授予国务院的权力，几乎可以说是无处不在，无所不能，无事不包括：规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；提出议案；统一领导所属各部门的工作；统一领导地方各级国家行政机关的工作；编制、执行国民经济和社会发展计划和国家预算；领导和管理经济工作和城乡建设；领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；管理对外事务，缔结条约和协定；领导和管理国防建设事业；领导和管理民族事务；保护华侨、归侨和侨眷；改变或撤销部、委不适当的命令、指示笔规章；改变或撤销地方各级国家行政机关不适应的决定和命令；批准省自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县市的建制和区域划分；决定省、自治区、直辖市范围内部分地区的戒严；审定行政机构编制，任免、培训、考核和奖惩行政人员。在上述17项大权之外，同样有第18项概括授权：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”授予如此巨大的权力而没有任何限制措施，这是非常可怕的。

　　但蹊跷的是，尽管现行宪法授予了人大及其常委会、国务院无限多的权力，但人大的“财政权”却没有明示，国务院的“制定政策权”也“犹抱琵琶半遮面”。应该说，财政权是代议机关的重要职权，是使人民主权得到实现的基本保障；最高行政机关制定政策是行政机关实现法律意图的基本路径。代议机关的“财政权”和行政机关的“制定政策权”决定了两种基本国家权力的分野，我们并不想将代议机关的权力和行政机关的权力设计成两种异质的国家权力。我们也并不试图在制度上使两种异质的国家权力互相制衡——在现行宪法框架内，行政机关没有牵制代议机关的权力，代议机关尽管可以牵制行政机关，但程序却无法经常启动。
　在牵涉国家公共权力方面，法治的要义是：有授权必有控权。掌权者万万不能“行者无疆”，必须恪守权力的法定界限，以充分保护公民的权利为依归。权力支配宪法而不是宪法支配权力，只能造就人权缺位、权力本位的宪法。

　　四、没有保障的公民权利：基本人权体系的展开

　　通观现行宪法文本之规定，有人把公民的基本权利归结为以下十类，即：平等权、政治权利、人身自由、宗教信仰自由、社会经济权利、监督权、文化教育权利、请求权和特定主体的权利。[27]宪法对公民基本权利的规定采取“列举式”的办法难免挂一漏万。此外，现行宪法在公民基本权利体系中没有凸显一种内在的以一贯之的逻辑自恰性，甚至没有建构一个深刻的逻辑起点。

　　尽管现行宪法对公民基本人权的列举是不完整的，但对公民权利的限制则是充分的。比如第五十一条只是单方面规定：公民行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权利和自由。单从字面推敲，此规定就有过于拔高国家、社会和集体利益及其他公民的合法权利与自由而压制与之对应的这一方公民的权利和自由之嫌。这是我们过去“轻公民、重国家”意识形态的遗留毛病。逻辑上看，也应当同时有相反之规定本条才算完整、自恰，即：保护国家、社会和集体的利益及其他公民行使合法自由和权利的时候，不得损害与之同等的那一方公民的权利和自由。不论主体身份，限制其合法的利益、自由和权利的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。政治自由主义者们反复重申的一条基本原理就是：自由和权利受到限制的理由必须是同出于自由和权利本身。公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。许多经典的宪法文本，包括《国际人权宪章》都有对于人权的限制性规定，但规定国家对公民基本人权进行限制的根本目的是：详细列举国家能够对公民基本人权进行限制的事由，以防止国家权力以公共利益为由恣意地限制公民的基本人权。[28]

　　事实上，纵然现行宪法似乎已对公民权利有方方面面之规定，然公民权利屡屡受害而得不到应有的保障和救济也是不争的事实。就宪法文本来看，现行宪法对公民的诉愿权有所规定，第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但问题是，如果国家机关及其国家工作人员对公民的控告、检举、申诉不闻不问、无理拖延怎么办？公民几乎找不到制度内的救济途径。

　　如果我们把现行宪法中关于公民权利的规定理解为“人权”的话，那么，关于人权保障的制度设计几乎是缺位的。人权保障制度的优劣细密与否总体上决定了宪法的正当与否，宪法获得认同可能性的大小。一个国家的宪法可以没有其他制度的规定，但人权及其保障、国家权力的制约却须臾不可或缺。

五、现行宪法矫正的路径：以产权与政权的冲突及其解决为出发点

　　现行宪法的三次修改没有在根本上动摇现行宪法的结构，宪法与宪政的张力仍然持久地存在。化解宪法与宪政的持久张力的最好办法莫过于：以一次关键性的修宪，真正解决宪法应该回应的“问题”，以消除宪法本身存在的某些不稳定因素，这样一来，既尊重了社会现实，又重塑了宪法权威。舍此别无他法。宪政的基本精神即权利保障、权力制约、有限政府。公民权利与国家权力的关系，从根本上说，表现为产权与政权的关系。修宪的基本路径是把公民权利与国家权力这一对核心的宪法关系置于产权与政权的张力和平衡之中，把宪法真正要回应并解决的“问题”归纳为产权与政权关系的问题，宪法上的所有制度安排均围绕这一组关系来展开，让产权与政权的张力和平衡构成宪政的实质内容。国家政治统治的正当性从来都离不开合法性（legitimacy）的诉求，如果说“正当性”论证了政治统治的实质根据，那么“合法性”就论证了政治统治的形式根据。所谓合法性，是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，而这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，而社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。[29]“正当”统治不是抽象的虚构，也不是先验思辩的结果，它建立在国家财政和财税收入的基础之上，统治秩序合法化（legitimation）的过程就是良善的财税制度逐步确立的过程。极度恶化的财政状况足以导致国家统治的“合法性”危机，并招致政权灭亡的命运。一如我们在前面所引证的，近代宪法产生的经济条件在于：欧洲各国封建君主面临普遍的财政危机，不得不向富裕的市民筹措金钱，市民趁机向君主提出权利要求。而法国的第三等级与国王在讨价还价时互不相让，从而导致了暴力革命。正是财政危机促成了专制政府的破产和民主宪政的出现。

　　没有良好的财政收支，政府就犹如断翅的飞鸟。同样，控制了政府的财政收支，则等于控制了这只野蛮飞鸟的飞行方向。财政权乃国家权力的根本，只有财政约束才是对权力的硬约束。国家财政来源于公共税收，合理的税制税负及纳税人或纳税人的人大代表机关对公共财政支出的监督就成为关键的一环。对财政权约束的结果就是防止了对产权最可能、最危险的侵害。对产权和政权这一冲突的解决，应该成为最为根本的宪法“问题”。

　　法国《人权宣言》声称，“凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法”，依此名言，凡产权无保障和财政约束未确立的社会就没有宪政。

注释:

　　[1]参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日。

　　[2]参见许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第126页。

　　[3]宪法的实施实际上包含以下含义：宪法作为母法的生法功能，即其他法律根据宪法制定出来；对违宪事件的处理，即有权机关撤销违宪的法律和处理违宪的行为。本文侧重于在第二个层面上使用宪法实施的概念。
　[4][美]杰弗里·赖曼：《宪法、权利和正当性的条件》，载[美]阿兰·s ·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈等译，北京三联书店出版社2001年版第173页以下，引用的句子在第180页。

　　[5]宪法的实施与立宪相比，宪法实施的重要性毫不逊色。正是基于这样的原因，许崇德先生在全国人常委会的法制讲座上，以《我国宪法与宪法的实施》为题。

　　[6][日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

　　[7]刘茂林先生认为，“宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所建构的社会秩序”，大体上与我们对宪法的理解一致。刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2002年第6期。

　　[8]亚里斯多德最早论述了实践与理性的关系。参见[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第129页。法与实践理性的关系可参见葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2002年版，第86页以下。

　　[9][日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

　　[10][日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第2页。

　　[11]参见陈端洪：《宪政初论》，2002年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：.

　　[12]转引自[美]爱德华·s ·考文：《美国宪法的‘高级法’背景》，北京三联书店出版社1996年版，第2页。

　　[13]参见陈端洪：《宪政初论》，2002年10月7日在《公法评论》网站上搜索，网址：.

　　[14]毛泽东：《关于中华人民共和国宪法》（1954年6月14日），载《宪法学资料选编》，中央广播电视出版社1985年版第，154页以下。

　　[15]同前引毛泽东的讲话。

　　[16]参见李恒瑞：《邓小平理论体系论纲》，《岭南学刊》（哲社版）2001年第6期。

　　[17]邓小平理论这个词汇是在党的十五大正式提出的，但邓小平理论的内涵早在十五大以前就已经得到了逐步阐述，并可以在修宪中发挥作用。

　　[18]林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

　　[19][德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第49页。

　　[20]参见李累：《论法律对财产权的限制——兼论我国宪法财产权规范体系的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2002年第2期。

　　[21][美]斯科特·戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第1页。

　　[22]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第20页。

　　[23]严海良：《社会转型时期的公民权利及其成长》，载中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》，法律出版社2002年版第548页以下。

　　[24]参看前引[9].

　　[25]江总书记“三个代表”的思想之所以重要，从宪法学的角度来看，是因为“三个代表”是共产党执政的正当性基础（执政之基、立党之本）。

　　[26][美]亨廷顿：《第三波：20世纪后期民主化浪潮》，刘军宁译，北京三联书店出版社1998年版第312页以下。

　　[27]参看许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社1996年版，第338—339页。

　　[28]参看刘连泰：《人权的理论逻辑：〈国际人权宪章〉与我国宪法的比较》，《国家行政学院学报》2001年第2期，人大复印资料《宪法学行政法学》2001年第4期。

　　[29]苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》之法学卷，山东人民出版社2001年版，第69—70页。

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