宪法诉讼 １个批判分析

  摘要：宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员，用来指称宪法权利救济和公权力行使的合宪性审查制度。从语义上讲，宪法诉讼是“宪法司法适用”的同义反复，而且违反了约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。
    
    关键词：宪法诉讼 宪法司法适用 司法政治化 司法性立法
    
    
    宪法价值的实现有赖于宪政的实施。一部良好的宪法若得不到社会政治生活的尊重，便会只是一块装饰门面的招牌。宪政的建设和实施，其前提是一切违宪行为都受到追究，并通过一定的责任承担方式恢复被破坏的宪法秩序。自1804年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中开创司法性违宪审查先例以来，美国的司法机关便以宪法的守卫神自居。wwW.11665.cOM宪政作为现代社会的治理模式体现出的良好社会效益，使违宪审查具有强势的诱人发展前景，欧陆国家纷纷效仿并发展出独具特色的欧陆模式。我国学者在介绍西方的这一制度时，使用了“宪法诉讼”这一术语。西方国家宪政的成功和财富的充裕，使宪法诉讼这一话语展现出强有力的争夺人文社科话语领导权的竞技状态，并渐趋确立一种话语中心地位。我们认为，宪法诉讼的用语是存在问题的。本文试图从“宪法诉讼”的语义、术语使用情况以及其价值基点等方面对之作一诊断分析。
    
    
    一、语义解析：宪法诉讼的三重语义
    
    概念是否清晰，内涵外延是否明确，语言表达是否遵守约定俗成的规则和结构，直接影响乃至决定着理论的科学性和实用性。对概念作语义分析以明确概念所指，是理论建构的必然要求。语义分析哲学的创始人维特根斯坦甚至认为：“不弄清语言的意义，就没有资格讨论哲学。”语义分析，亦称语言分析，“是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义纷乱，求得真知的一种实证研究方法”。[1]对宪法诉讼作诊断分析，语义分析方法无疑是一便利的工具。“诉讼”一词是由“诉”和“讼”两字组成，从文字意义上讲，“诉，告也；讼，争也。”[2]。“诉讼”在形式上是两相争执，在内容上是争执的起因及各自的主张和理由。在我国历史上，“诉”和“讼”是分开使用的。在西汉及其以前的法律和有关的文献资料中，均只用“诉”字。自东汉起，二字连用。元朝《大元通志》第十三篇名为“诉讼”，使“诉讼”一词正式入律并沿用至今。在西方一些国家，“诉讼”一词的原始意义是发展和向前运动，由拉丁文“actio”一词演变而来，英文表达是“procedure”，指一个案件从起诉到裁判得以执行的全过程。诉讼作为国家实施法律的一种活动，在本质上是由国家权力解决社会冲突。现代意义上的诉讼，是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序，依据法律解决社会争议的活动。[3]诉讼作为现代各国普遍建立的一种对社会纠纷进行公力救济的制度，对诉讼的参与主体、诉讼对象和诉讼的裁判依据等问题多做法律规定。“宪法”这个词，并非舶来品。在我国历史典籍中，常见有“宪”和“宪法”的用语。[4]在西方，“宪法”的英文表达为“constitution”，由拉丁文“constitutio”发展而来，是组织、结构、规定之义。在中西方，“宪法”一词均是多义词。[5]尽管在中国古代文献中也有“宪法”一词，但“宪法概念与宪法词汇具有不同的性质，词汇虽在，概念还是从西方引进的”。[6]而近现代意义上的宪法则是西方资产阶级革命前后形成，并经历了多种变化。[7]现在人们所讲的宪法，大体有三种含义：一是指成文宪法，即一个国家的根本法文件：二是指每个国家法律体系中首要的部门法；三是指作为法学学科之一的宪法学。[8]在“诉讼”一词前加上“宪法”一限定语，将使诉讼的内涵增加而外延缩小。我们在宪法的第一种含义的基础上来探讨宪法诉讼的语义。首先，从诉讼的裁判依据看。诉讼作为现代国家的解决社会冲突的一种方式，在裁判时只能以国家的法律为“断案”依据。宪法作为一国法律体系中位阶最高的法律，也能为社会纠纷的裁判提供法律依据。因此，宪法诉讼是指以宪法为诉讼裁判依据的一种诉讼形式，即指司法机关在审判中使用宪法来作出判断。以宪法作为判断依据，包括二个方面的内容，一是指依据宪法来审查国家权力的行使是否合宪；二是指依据宪法来裁判普通公民之间的权利义务纠纷。纵观中国近几十年的宪法学研究，这一含义上的宪法诉讼，实际上就是学者论述的宪法的司法适用（也有的学者称之为宪法的司法化）。“宪法存在两种意义上的司法适用性：（一）将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据；（二）将宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法的司法适用性，实际上是普通司法机关享有的违宪审查权。”[9] 宪法诉讼这一术语的使用，只不过是“新壶装旧酒”，对“宪法的司法适用”的同义反复，必将造成学术资源的浪费。其次，从诉讼对象看。诉讼作为解决社会冲突的一种方式，以特定的社会争议为对象。社会争议就其内容而言，有的涉及民事、有的涉及刑事，还有的由行政执法引起。根据社会争议内容的不同，人们将诉讼分为民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。可见，普通法诉讼前的“民事”“刑事”“行政”，表明了诉讼的内容和对象。据此，宪法诉讼可以理解为以宪法为对象的诉讼。与约定俗成的“民事诉讼”、“刑事诉讼”和“行政诉讼”不同，“宪法诉讼”这一术语的语词构造容易引起理论上的混乱。现代法治社会的实质是依宪治国，宪法具有最高权威。以宪法为对象的诉讼，恰是对宪法这一权威的挑战。任何一部宪法，只要被制宪会议通过，就具有最高的法律权威。任何人都不能以另一高级法规范（如自然法）为据，在法庭上谈论宪法的合理性，否则宪法之治便是空谈。宪法诉讼以宪法为诉讼对象，与现代法治理论背道而驰，只会走向人治社会。最后，从诉讼的法定性来看。诉讼是与国家和法律共同产生和并存的一种现象。在各国宪法和法律中，都会对本国的司法体制和组织、审判权的行使主体、公民的诉讼权利、诉讼参与主体以及裁判依据等诉讼问题加以规定。宪法诉讼，亦可以理解为宪法规定的诉讼。这个意义上的宪法诉讼，就是指民事诉讼、形式诉讼、行政诉讼等等的总称。根据形式逻辑的原理，在一概念前加上一限定词，这一概念的内涵增加外延缩小。但宪法诉讼这一概念，在外延上与“诉讼”并无不同，都是指各种诉讼形式，只不过是告知人们诉讼的法定性来源。但是，“诉讼是国家实施法律的一种活动，它同国家和法律密切相连。没有国家和法律，就没有实施法律的诉讼。”[10]可见，在“诉讼”一概念前加上“宪法”一词表示其法定性，不符合形式逻辑的要求，也无必要。
  二、实证考察：“宪法诉讼”的使用情况 
    
    宪法诉讼已成为人们熟悉的语词。近来的“宪法司法化第一案”更是使其日趋成为话语中心。从语义分析看，宪法诉讼包含了诸多不易澄清的含义。本文在当下语境中对宪法诉讼作批判性分析，自不应该回避学界对这一语词的大致含义指涉。我国学者从各个角度对宪法诉讼做出了自己的理解和说明[11]，这些概念涉及两点：对宪法权利的救济和对公权力行使的合宪性审查。论宪法和宪政，西方先行。我国学者建构自己的宪法诉讼理论时，大多先介绍西方国家的制度选择和宪政实践，并用“宪法诉讼”来概称这些国家的“公权力的合宪性审查和宪法权利救济”制度。考证这些国家的学者用什么语词来指称本国的这一宪政制度，有利于我们理解使用宪法诉讼的弊端。[12]美国于1787年制定了世界上的第一部成文宪法。但联邦宪法对合宪性审查权未作规定。1803年，马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案中宣称：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任”，开创了美国式的司法审查模式。美国学者george mckenna在介绍美国的联邦最高法院时说，“美国的联邦最高法院拥有世界上其他国家最高法院所没有的一项权力——以违宪为由宣告法规和决议无效，并指出这一制度由马歇尔大法官创造”[13] 他还说：“there was evidence that the idea of judicial review—even though it was not authorized in the constitution—was then widely accepted. in federalist no. 78, alexander hamilton argued that judicial review was an essential means of enforcing the limitation of government prescribed in the constitution.”[14]尽管有的学者指出，“马歇尔开创了宪法诉讼的先河”[15]，美国学者在介绍本国的合宪性审查制度时，使用的却是“judicial review”（译为“司法审查”），而不是“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（宪法诉讼英译语）[16]。我国学者在介绍美国的宪政制度时，“这一体制常称为‘司法审查’制度”，[17]并不是用“宪法诉讼”来指称。事实上，翻一翻现有的比较有代表性的相关专著和教材，“judicial review”的译语“司法审查”是为人们广为接受的用法。战后的德国没有走美国的合宪性审查之路，而是选择了凯尔森模式，建立了宪法法院来行使合宪性审查权。在德国，公民个人可以通过“verfassungsbeschwerde”（译作“宪法诉愿”，也有学者译为“宪法控诉”[18]）对于法规，则由联邦宪法法院第二庭（second senate）进行“normenrontrolle”(译为“法规审查”)。有学者在系统介绍德国联邦宪法法院时指出：“第一庭（first senate）专门处理政治中立的司法审查（judicial review），听取涉及个人权利的宪政申诉及其它法院提交的具体宪政争议；第二庭（second senate）则专门从事宪法审查（constitutional review），以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。”[19]尽管德国存在“宪法诉愿”的权利救济方式，但“宪法诉讼”并不是这一制度的代名词。宪法诉讼相对于宪法学而言是一晚近的语词成员。这一语词的使用，似乎是学界疾呼“实现宪法的最高权威”的产物。学术交流必须有共同的理论平台，这首先要求有共同的话语体系来描述同一研究对象。宪法诉讼的出现，多少会造成学术资源的浪费和交流的不便。其一，会导致已有的学术资源的丢失和浪费。在国内，自有介绍和论述西方合宪性审查制度以来，学界常用的是“违宪审查”（constitutional review的译语）和“司法审查”（judicial reviewed译语）等等，使用“宪法诉讼”较少。学术研究非一人之力能完成，必须代代相传。宪法诉讼这一术语的使用，或者抛弃了已有的学术资源，或者解构了先前的理论构造，会造成巨大的浪费。抛弃这一术语千差万别的定义不谈，它与旧有的“违宪审查”、“司法审查”并无实质区别。我们千辛万苦进行语词创新，只不过是做无用功而已。另外，在讨论合宪性审查时，倘若有人操着“司法审查”的口音，有人嚷着叫“宪法诉讼”，恐怕得先就名称较量一番。这对法学话语领地的浪费不言而喻。其二，为学术的国际交流人为设障。百年以来，我们都在学习西方的先进制度。今天，这一任务尤为紧迫。为了真正地学到他人的精髓，学术的国际交流尤为必要。学术交流的成功，对语言和话语体系有严格要求。如前所述，西方国家学者不使用“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（宪法诉讼）来指称他们的合宪性审查制度。如果我们这样使用，这种“chinglish”(中国英语)多少会让他们摸不着北，使交流效果大打折扣。我们以为，术语的使用既应该尊重历史的研究成果，又要与国际接轨。从这一点上讲，宪法诉讼这一术语不应该再沿用。[20]
    
    
    三、价值厘定：宪法诉讼的负价值
    
    任何制度的建立，都旨在实现一些价值。价值是一标示主客体间关系的范畴，指客体的属性及其对主体需要的满足。宪法诉讼作为一概念，是对宪法权利司法救济、公权力合宪性审查的实践与制度的理论概括。宪法诉讼对法治异常偏爱，主张司法机关（普通或特设）去行使宪法权利救济和公权力审查的权力，要求一切权力都服从于宪法权威，追求法治价值，在宪法秩序遭到破坏时恢复原有的秩序。显然，当一切的违宪行为都受到追究时，法治的价值将得以实现。“如果一个哲学家一旦抓住了某种他喜爱的原理，而这个原理能说明许多自然现象，他就会把这个原理扩大到说明整个世界。”[21]我国学者正在用宪法诉讼去说明西方诸多国家的制度实践，并建构我国的违宪审查制度。但它面临的疑问是，现代民主政府的立法和执法机构皆由人民选举产生，代表着人民的多数意志；而主持正义的法官则不受大众民主的直接控制，由政府的其他两个分支任命的少数人组成，何以要由非民选的法官而非作为民意代表的立法和执法来解释宪法？少数几位“柏拉图卫士”（platonian guardians）[22]，是否有权根据自身对宪法的理解否决人民代表的意志？我们时刻警惕议会的多数专政，但将补救的希望悬系在几位仅靠自律来做出正确决断的法官身上，是否会走上另外一条不归路？将司法机关和法官而不是议会和政府置于一国宪政争议解决的战地前沿，会产生什么不良影响？学者用宪法诉讼理论去说明一些宪政实践和指导制度建设时，多少忽视了宪法诉讼带来的一些负价值。
  （一）司法政治化。合宪性审查制度事关一国宪政体制。将这一权力委代给司法机关，重新刻划了立法与司法的权力分野。宪法尽管从未委代司法机关任何立法权，法院也不会主动立法，但它可以宣告立法行为无效。在刚性宪法国家，立法机关修正宪法极为困难[23]，无法通过宪法变迁的方式来否决法院对宪法的解释。因而，释宪权是最实在的制定权。法院则手操这一大权，成为立法的终审判决者。现代社会瞬息万变，立法任务艰巨。作为宪法守卫神的法院的权力随之膨胀，其权力越大，对社会生活干预就越广。一旦法院成为维系宪政体制的运作的主梁而为万众聚焦的时候，政治斗争的焦点就会从议会转移到法院。美联邦最高法院近来的一系列作为是一明证。尽管联邦最高法院司法审查权力几起几落，在“司法能动”（judicial activism）与“司法节制”（judicial restraint）之间跳来跳去，但如今，积极干预占了上风。 [24]2000年美国总统选举人工计票诉讼，将全世界的目光一下子吸引到联邦最高法院的几位老人身上，而选民的投票则退居次位。司法对政治的干预可见一斑。司法对政治生活渗透越深，司法政治化便越快。司法机关在政治生活中越举足轻重，各种势力对之期望越高，他就越无法持超然独立的地位。考克斯（a. cox）教授认为：“在相当程度上，过去伟大的创造性决定的合法性来自法院对公共意愿的准确认识，以及在表达这种认识时，响应被统治者愿望的能力。再越雷池异步——增加法院自认的明智抉择——就变成不合法。” [25]法院在人员组成上最可能摆脱多数的意志，在审判时却无法对之视而不见。司法审查这一宪制存在的价值或目的，在于实现大众民主下的少数权利保护，但却无往不在大众多数意志的制约之下。“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”[26]司法政治性色彩的加强，使诉讼的公正性受到挑战。宪法诉讼对司法机关行使合宪审查权情有独钟，学者对这一制度的渴求，似乎更欣赏司法机构妙手回春的政治作为，“目的在于对失范化的权力予以裁判和矫正，从而保护多数人统治下的少数人的民主权利，还代议制以纯粹民主的本来面目。”[27]，但它同样面临司法的政治化和公正性追求间的激烈冲突，这二者之间显然内藏着不易调和的张力。 
  

   
    （二）立法的强司法干涉与司法性立法。三权分立是西方国家奉行的政治原则。国家权力之所以分立，源于对人性和权力的认识。在西方人性历史观上，人性恶始终居于支配地位。麦迪逊曾提出一个有意义的问题：“政府的存在不就是人性的最好说明吗？如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”汉弥尔顿（alexander hamilton）更是一针见血的指出：“我们应假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他每一个行为，除了私利，别无目的。”[28]人性如此不可靠，防止专制保证的最好方法就是把权力在制度上根本分开，避免政府中任何一个部门有过多的权力，以化解任何人揽权专政的危险。如是，三权分立主张国家权力由立法、行政和司法三机关分别行使，以实现权力制约，防止一个机关独揽三权行专政之事。授权司法机关合宪审查大权，颇受三权分立主张者的非论。杰费逊总统认为：“假如授权法官去决定法律的合宪性，以不仅为他们自己在行动范围内做出决定，而且还为立法与执法机构在它们行动范围内做出决定，那就将使司法机构成为专制分支。”[29]这一担忧并非多余。司法机构日益膨胀的权力，正在侵蚀着议会的领地。司法机关挟“宪法解释特权”之威风，以立法不合宪法而否认其法律性质。在判决中，司法机关都会对宪法做出明确的解释，并发展一些特定原则。这些宪法解释，告诫议会该如何立法，什么样的“法律”将不会受到质疑，什么样的立法会触及雷区。如此一来，议会的行动能力大为减弱。更为重要的是，司法机关操纵着“法律”的生杀大权，甚至成为立法参与主体之一。在部分国家（如联邦德国宪法法院），法律在生效之前必须接受抽象审查。一般来讲，宪法不会直接在公民间分配权利义务，这一任务留待立法机关去完成。但司法机关代替立法机关的事例也不鲜见。如联邦德国就曾在一桩关于人工流产的宪法争议中判决了什么是犯罪，并且决定了刑法保护胎儿生命的立法选择。[30]但决定何为犯罪是立法机关的职责，议会可以根据自己的判断决定用何方法来报会胎儿的生命，亦可怀疑刑法在这方面的保护作用。司法机关行使合宪性审查权必定对立法产生深远影响，导致立法的强司法干涉和司法性立法。这与三权分立孜孜以求的权力制约多少有些冲突。
    
    （三）法官盲信。两百年以来，美联邦的安定、繁荣和生存之本，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。美联邦最高法院的几位老人超强的政治作为深深地吸引了我们。我们一直希望在中国也出现马歇尔式的时代英雄，深信法官会给我们带来福祉，并给他们头上套上了许多美丽的光环。学界和媒体将齐玉苓受教育权被侵犯这一普通民事案件称为“中国宪法司法化第一案”，对宪法诉讼研究骤增的事实，表明了人们对法官的企盼和盲信。我们以为，宪法诉讼论者在强调法官的政治作为时，忽视了法官的另一面和历史现实。的确，正如托克维尔在论述美国的民主时所言，独立的司法系统是对个人权利免受政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权力，但法官并不是都能做到这一点。马歇尔创立了美国的司法审查制度，但他本来并不是也不想保护马伯里的权利，其目的是为控制联邦最高法院的联帮党人保留党派之争的最后一块领地。[31]法官能引导社会改革，也能阻碍社会发展。法治要求法官服从法律，法律天生的“时滞”（time lag）性[32]使法官多少是个保守者。归根到底，法院总是以保护少数人利益而防范多数暴政的面目出现，当然就有可能成为少数人既得利益的卫道士。这是其一。其二，法院的性质，天生是被动和负面的，断然不能像立法执法那样直接违反宪法和法律，从正面去影响个人权利。但这并不必然意味着公权力合宪性审查大权必须被委托给少数几位法官。王世杰和钱端升在《比较宪法》一书中认为，在联邦国家，“授权联邦议会以释宪权，亦即授权联邦议会以侵犯权限的重大机会”，作为宪法解释的重大关系人，立法机关不宜释宪，故“宪法解释权之属于联邦法院总不能认为必然的解决，殆亦不能不认为比较适当的解决”。而在单一制国家，“授中央议会以解释宪法之权，亦不会因中央议会之解释宪法，而引起中央和地方权限之争”。[33]”可见，在单一制国家，不可简单模仿联邦制国家。 即使在法官举足轻重的联邦国家，“法官也不能拯救社会”。“最高法院如由轻率冒失或腐化堕落的分子组成，联邦就有陷入无政府状态或引起内战的危险。这种危险的根源并不在于法庭的组织，而在于联邦政府的性质本身。”[34]因此，宪法解释权和违宪审查权由何机关行使，殆无定式。四、结论学界关于宪法诉讼的论述，不仅是一个语词创新，更表明一种观念。从语义上讲，宪法诉讼或者是“宪法司法适用”的同义反复，或者有违约定俗成的语词构造习惯和形式逻辑的原则，造成资源的浪费和学术继承的不便。从使用情况看，是近几年的事情，由国内学者使用来分析西方的合宪性审查制度，但与西方学者和译著以及有代表性的专著和教材的用法颇为不同，人为地为宪法的国际交流设置障碍。从价值导向来看，宪法诉讼是一用来解释合宪性审查的理论，追求法治的价值，试图实现或维持宪法的最高权威，但对司法机关的厚望，容易导致司法的政治化、司法机关对立法的强势干涉和司法性立法，也表现出对法官的盲信。我们认为，鉴于宪法诉讼引起的学术浪费、交流不便以及负面效应，今后在论述合宪性审查制度时不宜再使用这一术语。

   注释:
    [1] 张文显：《二十一世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第94页。
    [2] 许慎：《说文解字》 第56页。
    [3] 陈光忠：《刑事诉讼法学》（新编） 中国政法大学出版社1997年版第１页。
    [4] 蒋碧昆：《中国近代宪政宪法史略》　法律出版社1998年版第1页。
    [5] 在中西方历史上，“宪法”一词各有三种含义。在中国，“宪法”可以是一般的法律，也可以指优于一般的法律的基本法，还可以用来指颁布实施法律。在西方，“宪法”可以指有关城邦组织方面与权限的法律或者皇帝的诏书，有时也用来指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权，以及它们与国王的关系的法律。周叶中：《宪法》 高等教育出版社北京大学出版社2000年版第33-34页。
    [6] 徐秀义 韩大元：《现代宪法学原理》　中国人民公安大学出版社2001年版第17页。
    [7] 本格伯德在《宪法．国家．自由》一书中仔细的探讨了这种变化，认为宪法曾在六种意义上使用：一是作为自由证书、统治意义上的宪法；二是作为对君主绝对权力限制意义上的宪法；三是作为契约的宪法（通常包括国家内部的宪法契约和联邦国家提供统一基础的契约二个方面）；四是作为国家支配权及国家组织基础的宪法；五是作为阶级妥协产物的宪法；六是作为政治共同体法律秩序基础的宪法。本格伯德：《宪法．国家．自由》 法文社1992年版第42-50页。
    [8] 沈宗灵：《比较宪法》　北京大学出版社2002年版第3-4页。
    [9] 徐秀义 韩大元：《现代宪法学原理》 中国人民公安大学出版社2001年版第325页。
    [10] 程荣斌：《中国刑事诉讼法教程》中国人民大学出版社1997年版第2页。
    [11] 刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》 《法学评论》2002年第3期。
    [12] 有学者在论述宪法诉讼时，认为世界上的宪法诉讼分为普通法院型和宪法法院型两种，并分别以美德为代表介绍其特点。本文主要考察美国和德国学者是如何指称他们的这一制度。胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题比较研究》 《法学家》1994年第4期。
    [13]其英文表述为：but our federal courts have another power that sets them apart from courts in most other countries of the world: they cannullify statutes and decisions by the president of the united states by declaring that they violate the constitution. this awesome power offederal courts and the supreme court derives from john marshall’s decision in marbury v. madison.. george mckenna, the drama of democracy, american overnment and political, 2nd edition, 1994 guilford: the dushkin publishing group, inc. p332-3.
    [14] george mckenna, the drama of democracy, american overnment and political, 2nd edition, 1994 guilford: the dushkin publishing group, inc. p332-3.
    [15] 韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。
    [16] 我国学者在将“宪法诉讼”译成英文时，译语五花八门。见江国华：《无诉讼即无宪政》《法律科学》2002年第1期，李小明：《论司法改革的理论基础及方向》《法律科学》2000年第5期，廖中洪：《中国宪法非讼化原因探析》《学习与探索》第5期。
    [17] 松花穆林：《中国宪法学》 内蒙古大学出版社1990年版第291页。
    [18] 陈新民：《德国公法学基础理论》山东人民出版社2002年版第164页。另见刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》　法律出版社1998年版第92页。“任何人当其基本权利或在《联邦基本法》第33条、第38条、第101条和第104条所规定的权利受到公权力的侵害时，均可提起宪法诉愿案，成为该案的当事人。”龚祥瑞认为“宪法控诉”（constitutional complaint）是德国独有的宪法救济方式。龚祥瑞：《比较宪法与行政法》 法律出版社1985年版第123页。
    [19] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第43页。
    [20] 在行文论述时，准确的术语使用，能让人更好地理解作者的意图。季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》 《中国社会科学》2002年第2期。
    [21] [英]休谟著，杨适等译《人性的高贵与卑劣》上海三联出版社1988年版第1页。
    [22] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第32页。
    [23]在中国，宪法修改和立法尽管在程序和表决比例上有差别，但在实际上都以特高赞成票通过，因此，让司法机关来限制立法权力，与中国的现实多少有些距离，可能会导致立法机关通过修宪来摆脱这一制约，使宪法失去稳定性。
    [24] cf ..morton j. horwitz , the transformation of american law 1870-1960: the crisis of legal orthodoxy .oxford university press , pp .252ff.[25] cox , the court and the constitution, p343-5.
   [26] 顾培东：《社会冲突与诉讼机制》四川人民出版社1991年版第62页。
    [27] 韩大元：《宪法诉讼的民主价值》《法商研究》2000年第4期。
    [28] 张灏：《幽黯意识与民主传统》载《市场逻辑与国家观念》（公共论从）第82页。[29] 张千帆：《西方宪政体系》（上册．美国）中国政法大学出版社2000年版第55页。
    [30] 焦洪昌 李树忠：《宪法教学案例》中国政法大学出版社1999年版第179页。[31] 朱苏力：《制度是如何形成的》《比较法研究》1998年第1期。
    [32] e. 博登海默：《法理学 法哲学与法律方法》邓正来译 中国政法出版社2001年版第403页。
    [33] 王世杰 钱端升：《比较宪法》 中国政法大学出版社1997年版第305页。
    [34] 托克维尔：《论美国的民主》（上册）商务印书馆1988年版第169-170页。 

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