司法独立和宪法修改

「内容提要」司法独立以实现司法公正为宗旨，而不是为了独立而独立。作为一种实现司法公正的手段，司法独立只能是相对的，它必须符合一国的宪政制度；司法也必须对人民负责，受人民监督。司法独立与党的领导和人民代表大会制度不存在根本冲突。为了建设社会主义法治国家，我国宪法应当完全确立司法独立的原则，并为司法制度的改革提供宪法空间。为此，对现行宪法的有关规定进行适当的修改是完全必要的，也是切实可行的。
　　「关 键 词」司法独立，党的领导，人民代表大会制，法院制度，宪法修改

　　自1997年秋中共“十五大”首次在党的最高纲领性文件中提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来，我国法学界关于司法独立与司法改革的话题持续处于高温状态。但是，对于司法独立（注：本文中的司法独立是指审判独立，司法机关是指法院。但“司法”一词有时也依习惯在广义上使用。）的基本理论问题和对推进司法体制改革所牵涉的宪法修改，学界少有人涉足。（注：我们视野所及，见到的唯一一篇涉及修宪研讨的司法改革文章是刘作翔先生的《中国司法地方保护主义之批判-兼论“司法权国家化”的司法改革思路》，载《法学研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”进一步提出了“推进司法体制改革”的明确纲领，这预示着我国的司法改革终将从学术话语进入法律层面。因此，对这些问题进行针对性的研究，在理论与实践上都具有十分重要的意义。

　　一、司法独立与现行宪法

　　现代意义的司法独立应从两方面获得完整的理解。wWw.11665.COM一方面，司法独立是法治国家的一项基本原则，是指司法机关依照既定的司法程序独立行使司法权，只服从法律，而不受任何干涉。另一方面，司法独立也是国际公认的一项基本人权，是指人人有权由一个独立而无偏倚的合格法庭进行公正的和公开的审讯。（注：参见《世界人权宣言》第8条、第10条，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项以及联合国《关于司法机关独立的基本原则》。singhvi先生就此强调指出：“法院的独立和中立与其说是法院出于它本身的考虑所享有的特权，不如说是法律消费者的一项人权。”北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第145页。）然而，不论从哪一方面理解，司法独立的核心都在于维护司法公正，为人们通过法律实现正义提供制度前提。因为司法独立的本质，就是让已经制定的法律“独立地”评判是非，而不为任何外在的强力与意志所扭曲。

　　司法独立必须依靠制度的保障。首先，司法部门是国家政权体系中力量最为弱小的机构，它既无财权，又无军权，而只有判断，这就使其极易受到立法与行政部门的掣肘。其次，司法活动中双方当事人的力量并不均衡，为了使裁判结果有利于己方，一方往往尽其所能地动员各种社会力量来影响法官的“判断”。因此，司法活动本身就具有易受干扰性，如果没有有效的制度来保障法院和法官的独立性，司法过程就会成为一场骗局。因为它只是使有利于一方当事人的“前见”在形式上合法化而已。故而，法院组织独立、法院经费独立，以及法官严格任用制、法官不可更换制、法官高薪制等制度对于保障司法的独立性至为重要。司法独立亦需要制度的防范。因为任何权力都必须受到制约，绝对的权力绝对导致腐败。为此，必须实行公开审判制、裁判文书公布制、媒体合理监督制，以及法官评议制、法官弹劾制等监控制度，以防止司法独立可能带来的司法专断与司法腐败。

　　在我国，“司法独立”是一个长期不受欢迎的概念。在建国初期，司法独立原则就受到“彻底批判”。（注：蔡定剑：《历史与变革-新中国法制建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第33页。）不过，1954年宪法制定时还是广泛吸收了各方意见，宣示了司法独立的原则，第78条明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”但在1957年的“反右”运动中，司法独立又被当成“反对党的领导”的资产阶级法律原则而受到彻底否定。1975年宪法取消了五四宪法的规定，1978年宪法亦未恢复。1979年的《人民法院组织法》重新恢复了“五四”宪法的原则规定。但1982年全面修改宪法时，考虑到司法工作要接受党的领导和人大的监督，认为“五四”宪法规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”有些绝对，最后宪法第126条规定为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。所谓“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，是指行政机关、社会团体和个人无权干涉人民法院的审判工作；至于国家权力机关、检察机关、政党，则可以通过合法途径对法院的审判工作进行干预。（注：参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第278～279页。）可见，我国现行宪法并未完全确立司法独立的原则，或者说，现行宪法第126条所确立的只是一种不完全意义上的“准司法独立”。关于这一结论，有宪法的明文规定为印证。宪法第153条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”要求人民法院与人民检察院、公安机关在办理刑事案件时“互相配合”，很明显与司法独立的核心要求-中立裁判-是不相吻合的。

　　尽管现行宪法并未完全肯定、认可司法独立的原则，但是，作为对1978年宪法的一次全面修改，现行宪法还是遵循了司法独立的精神，对1978年宪法中的有关规定作了重要修改：（1）“七八”宪法第28条规定全国人大代表有权向国务院、最高人民法院、最高人民检察院和国务院各部、委员会提出质询。现行宪法第73条取消了全国人大代表对最高人民法院和最高人民检察院的质询权，目的是尊重二者依法独立行使审判权和检察权。（注：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第224页。有关法律仍存有或增加有质询法院的规定，这与宪法的原始意图是不相符合的。）（2）“七八”年宪法以及前两部宪法皆规定各级人民法院对本级人民代表大会负责并报告工作。现行宪法第128条取消了各级法院对人大报告工作的硬性规定，这是由司法机关不同于行政机关的性质以及上下级法院之间的关系决定的。同时，取消各级法院报告工作的规定实际上也有利于体现人民法院在“形象上”的独立。因为各级法院院长像行政首长那样在人大全体会议上公开“报告工作”，无论本国公民，还是国际人士，都难以相信我们的司法是“独立”的。（注：司法形象独立涉及到人们对司法独立的认同和对司法的信仰，本身是司法独立的重要组成部分。现在法官脱掉“军装”，改穿法袍，实际上就是为了树立司法独立的国内形象与国际形象。对此，尤纳斯·格日马敦先生有衷心的建言，他说，“在追求独立法院的过程中，那些看似琐屑的方面也是不可忽视的。比如，直观的印象就很重要，也就是说法院和法官看上去必须是独立的。”北京大学法学院人权研究中心编：《司法公正与权利保障》，中国法制出版社2001年版，第154页。）

　　当然，由于现行宪法在司法独立的原则确立与制度保障方面的不足，我国司法不独立的问题在现实中也是无庸讳言的事实。其中最为突出的表现是：1.司法工作与党的领导问题。在我国，各级党委及其政法委员会领导和协调公、检、法工作的机制一直在运行，这在事实上形成了我国司法领域中“一个家长，三个孩子”的制度现实。虽然现在各级党委、政法委审批案件的做法已大为减少，但一些“重要”案件的处理还是必须要向党委或政法委请示或者接受其“过问”。同时，在一些党的领导干部的思想意识里，司法机关也并不是维护权利和实现正义的场所，而仍是“刀把子”或“专政的工具”。2.人大对法院的监督问题。现行宪法第3条规定审判机关受人大监督，这本是一项正确的原则，但由于宪法第126条未排除人大对法院审判活动的事前干预，现实中已出现了多起人大代表在人民法院审理案件过程中进行“个案监督”的事例，产生了许多负面影响。3.地方保护主义的问题。根据现行宪法的规定，我国地方各级人民法院均按行政区划设置，并均由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方，从而使得我国这样一个统一的单一制国家，司法却不能独立于地方，以致地方保护主义盛行，严重妨碍了国家法制和市场的统一。

　　二、司法独立与党的领导

　　司法独立与党的领导的关系问题是完全确立司法独立原则和改革有关政治体制的根本问题。在我们的历史上，司法独立原则在宪法和法律上的几起几落，以及在制度上的虚置，无不与我们对这一问题的不同认识有关。

　　实际上，肯定司法独立与坚持党的领导是完全统一的。“党的领导主要是政治、思想和组织领导，通过制定大政方针，提出立法建议，推荐重要干部，进行思想宣传，发挥党组织和党员的作用，坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”（“十六大”报告）。司法是不同于立法与行政的国家职能。立法是创设法律、规划未来的活动，这需要“输入”党的正确主张；行政虽主要是执行法律，但也广泛存在法律规制较少的纯自由裁量领域以及法律授权的行政立法事项，这同样需要“输入”党的正确主张。司法是依据既定法律裁决具体案件的活动，其目的是让已经凝结着党的正确主张的法律发挥确定权利、义务与责任的功能。由于法律必须具有权威性、稳定性和普遍性，才能维护人们对法律的信仰，建立起有效的法律秩序，故司法的任务只能是严格地适用既定的“党的主张和人民意志相统一”的法律，（注：党的“十六大”报告指出，“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现”。）而不能再接受各级党委的新的临时“主张”。因此，司法机关独立审判，只服从法律，不受任何干涉，并不是指司法要“脱离”党的领导，而是指司法应不折不扣地执行凝结在法律中的党的既定主张。当然，这是就审判活动而言。对于司法机关的组织，党完全可以通过“推荐重要干部”的方式实现自己的领导。党还可以通过“思想宣传”，“发挥党组织和党员的作用”，帮助法官树立严格执法、清正廉洁的职业品德，防止司法腐败的侵蚀。由此可见，司法独立和党的领导不仅具有内在的一致性，而且具有相互的依赖性。也就是说，司法独立的实现有赖于党提供“政治、思想和组织”的保障；而党实施“对国家和社会的领导”，也需要司法机关独立公正地执行体现自己既定主张的法律，以保证自己的主张在国家和社会中得以完全的实现。

　　以上是就“理论逻辑”而言，在“制度逻辑”上，司法独立是否有可能导致司法机关与党进行“对抗”或造成党的领导的“弱化”呢？这是一直潜伏在人们心中的普遍忧虑。这种担心是完全没有必要的。

　　首先，司法独立是在符合一国宪政制度的前提下以司法公正为价值诉求的一种制度设计，其本身是相对的，它并不意味着司法机关可以超越宪法的制度安排和法律的管辖规定而能介入到政治问题或宪法问题之中。在我国，确立司法独立是为了保障人民法院依照法律规定独立行使审判权，公正审理刑事、民事与行政案件。而对于党的方针、政策，即使存在宪法问题，根据我国宪法的规定，亦应有全国人大或全国人大常委会解决，人民法院对此并无司法审查权。同时，在宪法上完全确立司法独立原则，也并不意味着我国宪法在“逻辑上”应当改弦更张，而采行普通法院或宪法法院的宪法监督体制。我国的宪法监督应当在制度上予以加强，这是勿庸置疑的，但宪法监督的模式必须与一国的宪政制度相符合。在我国，它必须符合我国的根本政治制度人民代表大会制。同时，即使是采用普通法院宪法监督制的国家，政治问题不受审查也已成为司法审查的一项公认原则。

　　其次，司法独立的根本要求是法官在司法活动中只能根据普遍性的法律对案件做出不偏不倚的裁决，而不服从任何力图改变案件法定依据及裁判结果的临时意志。因此，司法独立并不意味着法官政治中立化。法官和普通公民一样享有结社自由和信仰自由，可以加入政党或者保持已有的政党身份。（注：有关国际文件也并未对法官加入政党予以禁止，而只是对其活动加以限制。如《司法独立世界宣言》第28条规定：“法官不得为政党之积极党员或在政党中任职。”国际法曹协会《司法独立最低标准》第38条规定：“法官不得在政党中任职。”当然，这两个文件本身无国际法上的拘束力。）如在实行司法独立最为彻底、最为典型的美国，就允许联邦法官“将其政治上的忠诚带入法院”，即使被任命为联邦最高法院大法官，也不要求脱离所在政党。事实上，联邦法官们的政党认同心理还颇为强烈，有的法官虽然已衰老到不能出庭的程度，也要“坚持”到自己所在政党的总统候选人入主白宫，以防止自己政党的“利益损失”。（注：参见最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第107～109页。）在我国，绝大多数法官都是中共党员，法院内设有党组，根本不用怀疑司法“独立”后他们对党和人民的忠诚。在此，我们建议，取消省级及省级以下地方各级党委和政法委员会对法院日常办案工作实行领导的制度，以保证根据党的方针、政策制定的法律得到各级人民法院的独立适用，防止某些地方党组织在法院审理具体案件时下达各种指示作为“新的”判案依据，从而维护党的统一领导。

　　三、司法独立与人民代表大会制

　　司法独立与人民代表大会制的关系及其制度，是完全确立司法独立原则与改革现行司法制度的关键问题。但对于这一极其重要的理论问题，目前学术界还未见深入的探讨，这是一个不应当存在的“理论疏忽”。

　　人民代表大会制是我国宪法确立的根本政治制度。在我国，司法独立与人民代表大会制涉及到两个根本性的问题：一是司法独立在原则上是否与人民代表大会制度相冲突？二是改革现行法院制度是否为人民代表大会制度所排斥？

　　（一）原则问题

　　现行宪法第2条前两款和第3条是对人民代表大会制度根本原则的明确规定。（注：宪法第2条第1款和第2款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”）其中第3条第3款的规定-“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”-是曾确立司法独立原则的“五四”宪法所没有的。虽然在西方国家，代议机关不单独产生或不产生司法机关，但司法机关由人民代表机关单独产生与司法独立也并不存在冲突，人们对此亦不会有什么疑问。不过，宪法明确规定国家审判机关对人大负责，受人大监督却使得人们往往认为在现行宪法下不可能确立司法独立的原则。因为在许多人看来，国家审判机关对人大负责，受人大监督表明人民法院在地位上是“从属于”人大的，既然二者是一种“从属关系”，宪法又怎么可能容许法院“独立”呢？

　　我们认为，现行宪法规定人民法院对人大负责，受人大监督与司法独立并不存在任何的冲突。

　　首先，宪法要求人民法院对人大负责，是司法对人民负责的应有要求。司法是司法机关以人民的名义适用法律裁决纷争的活动，司法若不对人民负责，既是对司法本质的背离，同时也必将导致司法机关凌驾于人民之上。即使在美国、德国这样极为崇尚司法独立的国家，司法部门“应该对人民负责”并承担“政治责任”的观念也是深入人心的。（注：参见最高人民法院司法改革小组编：《美英德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第82～83页，第91页，第94页，第472～473页；[美]梅里亚姆：《美国政治思想（1865～1917）》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第111～114页，123～125页。信春鹰：《公法》（第三卷），法律出版社2001年版，第24页，第226页。）司法对人民负责是指司法机关履行职务应当向人民负担一定的义务和承担应有的责任。具体来说，司法机关对人民负责可体现在两个方面：一是对公众负责，主要表现为审判公开，裁判文书公开并接受公众的评议，对法官的公众评议以及选民对法官的定期审查等；二是对人民代表机关负责，即司法机关必须忠实执行人民代表机关制定的法律，人民代表机关对于违法失职的法官有权依照弹劾程序予以罢免，等等。（注：maxrheinstein认为“公众舆论是控制司法活动的最有效手段之一。公开的法庭程序、法庭意见书的发表、高档次的职业刊物，以及自由发行的报纸和电子媒介自然有所帮助。”这些都是“美国法官所须承担的政治责任。”参见韩苏琳书，第472～473页；美国联邦最高法院肯尼迪大法官认为，“在美国，法治的概念意味着法官的判决应该向公众开放，由公众批评讨论，……”参见信春鹰书，第228页。关于选民对法官的定期审查，是美国一些州以及日本实行的制度。在美国一些州，法官由选民定期选举产生；在日本，根据其宪法第79条的规定，最高法院法官的任命，在其任命后第一次举行众议院员大选时交付国民审查，以后每隔10年再次交付审查，投票者多数通过罢免某法官时，该法官即被罢免。无论在大陆法系，还是在英美法系，法官都有忠实执行议会制定的法律的义务。在英美法系国家，成文法优先于判例法是解决二者冲突的原则。在德国，“一位法官如果未能应用一项众所周知的普通法令，或是应用一项已被废止的法令，或是无视联邦宪法法院具有约束性的判决，都可能受到纪律处分。”韩苏琳书，第468～469页。此外，司法机关对人民代表机关负责在我国还体现为各级人大有权罢免本级法院院长。）在我国，一切权力属于人民，人民代表大会是人民行使国家权力的机关，宪法明确规定人民法院对人民代表大会负责，是司法对人民负责的题中之义。那种认为法院对人大负责就不可能实现司法独立的观点并没有把握住司法及司法独立的本质。

　　其次，宪法要求人民法院受人大的监督，与司法独立的宗旨是完全一致的。司法独立以追求司法公正为宗旨，而不是为了独立而独立；为防止司法权力的失控，它必须接受合理的监督。只要人大对法院进行的监督“不代替”法院行使审判权，“不介入”既定的司法程序，“不损害”法院独立的形象，这种监督就是为司法独立本身所容许的。具体而言，司法独立原则一是要求人大对法院的监督，必须具有事后性和间接性的特点，即人大不能在法院依既定法律程序对案件审理终结前对审判活动进行任何形式的干预，不能自行对案件进行审理或以自己的结论代替法院的裁决；二是要求人大对法院的监督应与对行政的监督在方式上有所区别，不能让公众产生法院必须“听命于”人大的印象，损害公众对法院独立性的信赖。（注：前已述及，现行宪法取消了1978年宪法关于全国人大代表对最高法院进行质询以及各级法院对本级人大报告工作的规定，就是为了将对行政机关的监督同对司法机关的监督相区别。为此，我们主张取消有关法律中质询法院的规定，因为质询是一种容易让被质询人“难堪”的激烈方式，是有损法院的威信与形象的。而对于目前各级法院院长依有关法律规定继续在人大全体会议上作工作报告的做法，我们认为可改为由法院向大会“递交工作报告，供人大代表了解情况，提供意见，但不付诸表决。人大发现法院工作中的问题，可以通过决议或动议，要求法院整改。）应当说，司法独立的这些根本要求与我国现行宪法的明文规定及内在精神是完全一致的。

　　当然，宪法规定国家审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，总体上确实体现了人民法院相对于人大的“从属地位”，这是我国国家机构实行民主集中制原则的必然要求。但是，在立宪原理上，民主集中制的实质是强调国家最高权力的统一性、一切权力来源的合法性和行使的正当性，而并不否认国家职能的合理分工。按照宪法规定，审判职能由人民法院行使，人大自己并不能亲自审理民事、刑事与行政案件。因此，人民法院在地位上从属于人大，并不意味着它们是一种领导与被领导的关系，而只是表明二者地位的不平等性。即人民代表大会代表人民掌握一切国家权力，在国家政权体系中处于“原生的”最高地位，各级法院都从人民代表大会这一母体中产生，对它负责，受它监督；各级法院均不能反向制约人大，对人大的立法进行司法审查。由于司法独立寻求的是司法活动在既定程序中的不受干涉性，并不以对议会立法实施司法审查为己任，（注：对议会立法实施司法审查只是司法独立的一种模式，采用议会优越司法独立模式的国家，并不准许普通法院审查议会的立法。）因此，在人民法院与人大这种“上位”与“下位”的非平等关系下，并非不能实现司法的独立。实际上，五四宪法在民主集中制原则下对司法独立的肯认，本身已说明了这一点。

　　（二）法院制度问题

　　根据宪法第95条和第112条规定，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区等设立人民代表大会和人民政府。宪法第124条规定，国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。第101条第2款规定，县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级法院院长和检察院检察长。第104条规定县级以上的地方各级人大常委会监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作。第128条规定，最高人民法院对全国人大和全国人大常委会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。上述宪法规定形成了我国地方各级人民法院按行政区划设置，并由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督的现行法院制度。

　　同时，在现行体制下，地方各级法院的法官归同级地方党委挑选和管理，审判员由同级人大常委会任免；地方各级法院的经费按照“分级负担、分灶吃饭”的政策，由同级地方财政拨付。由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方党委、人大与政府手中，实际上形成了地方各级法院依附于地方的局面，这是我国地方保护主义盛行的制度根源。为此，许多人主张改革现行地方各级法院按行政区划设置的制度，而在全国设立若干司法区，按司法区设置高级法院、中级法院与基层法院，地方三级法院均由全国人大或者全国人大常委会产生；也有不少人主张地方各级法院保持现有按行政区域设置的分布格局，但高级法院由全国人大或其常委会产生，中级法院与基层法院均由省级人大或其常委会产生；还有人主张保留现行法院制度，设立跨行政区域的最高法院、高级法院分院或者巡回法院、巡回法院审理跨区域的案件，以解决地方保护主义的问题，等等。

　　我们认为，上述第三种方案是不具有可行性的。因为，最高法院与高级法院分院或巡回法院并不是一个具有独立审级的法院，设立后将提高现有一审案件的审级，跨省级区域的案件都将成为“一审终审”。而由上级法院派出巡回法官和下级法院法官共同组成巡回法庭更是一种学究味的设想，因为它根本无法应对中国社会强大的“同化”能力；同时，这种方案若不配之以专门的行政法院系统，也未根本解决行政诉讼的“出路”问题。因此，改革现行的法院制度，应以前两种方案为基础进行构建，始能彻底解决从制度上保证司法独立的问题。但是，前两种基础方案都涉及到地方各级法院与地方各级人大的关系问题，也就是说，从根本上改造现有制度，对地方各级法院的设置或产生作全新的调整，是否为人民代表大会制度本身所排斥呢？从我国地方各级人民代表大会的性质与宪法的有关原则规定来看，不但不为人民代表大会制度所排斥，反而是人民代表大会制度和宪法本身内在一致的要求。其理由如下：

　　第一，我国地方各级人民代表大会是我国地方各区域人民实现当家作主的地方国家权力机关，也是实行“地方自治”的地方政权机关，（注：我国宪法没有明文规定一般行政区域实行“地方自治”，而只规定了民族区域自治和必要时得设立特别行政区，现今学界也少有人指明一般行政区域的“地方自治”性质，但从宪法划分行政区域、建立地方政权的目的及其职权范围来看，我国地方各级人民代表大会具有“自治”的性质却是不可否认的。对此，我国宪法学家许崇德教授就认为，“我国的地方制度，由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举产生，非由中央委任；又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力，所以实质上也是一种地方自治制。”许崇德：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第244页。我国已故著名法学家张友渔先生也认为，“中国的地方分权既包括中央与一般地方行政区域的分权，又包括中央与民族区域自治地方的分权……在中国基本上是这两种地方分权的并存，构成了中国地方分权的特点。”张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第543页。而所谓地方分权，也就是地方在一定权限范围内实行自治。在这一问题上，我们不能以我国国家机构实行民主集中制原则而否定地方自治。对此，列宁曾指出，“民主集中制不仅不排斥地方自治和具有特殊的经济和生活条件、特殊的民族成分等等的区域自治，相反地，它必须要求地方自治，也要求区域自治。”《列宁全集》，人民出版社1990年版，第24卷，第149页。）它只适宜产生地方人民政府作为自己的执行机关，而不应当产生和“控制”国家司法机关。宪法第3条第3款规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一条款是对“中央与地方分权的基本原则”的规定。（注：张友渔：《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第544页。）然而，在我国单一制的国家结构形式下，中央与地方的“分权”，只能是在经济、社会、文化事务等方面，而不能是在司法事务方面。因为只有在经济、社会、文化事务等方面，才谈得上“充分发挥地方的主动性、积极性”。司法是人民法院适用法律审理刑事、民事、行政案件的活动，人民法院必须严格适用法律，“维护社会主义法制的统一和尊严”（宪法第5条第2款），其间没有任何“充分发挥地方的主动性、积极性”或实行“自治”的余地。我国宪法关于民族自治地方自治机关范围的规定其实已经表明了这一点。宪法第112条规定，“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”这里明确将人民法院与检察院排除在“自治机关”的范围之外。而我国民族自治地方的人民代表大会，在“自治权利”上尚大于一般行政区域的人民代表大会。既然地方各级人民法院不属于地方“自治机关”的范畴，而肩负着“维护社会主义法制的统一和尊严”的重任，则高级法院、中级法院与基层法院不由县级以上的地方各级人民代表大会产生，既与地方国家权力机关的自治性质相吻合，也与宪法第5条的原则规定相一致。（注：现在看来，制宪者在设计地方各级法院由地方各级人大产生的现行法院制度时是存在理论疏忽和欠缺逻辑推敲的。不过，在当时高度集中的政治体制和大一统的计划经济条件下，国家法制和市场统一的问题在那时的“现实中”又并不突出或并不存在，以致这种“纯理论”的问题又完全“可以”被忽视。）

　　第二，宪法第3条第3款对人民代表大会制下组织其他国家机构的原则规定是：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”这里并未将审判机关限定为必须由“本级”人民代表大会产生。宪法第128条规定，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”该条也未限定地方各级人民法院对“本级”国家权力机关负责，而是对“产生它的”国家权力机关负责。因此，改革现行法院制度并不会涉及到对人民代表大会制度根本原则的修改。此外，地方各级法院由省级人大或全国人大产生也是司法机关根据自身性质在纵向上的适度“集中”，实际上亦符合宪法第3条规定的国家机构的民主集中制原则。

　　四、宪法修改的方案设计

　　探讨了在中国确立司法独立的有关基本理论问题，下面我们就对确立和保障司法独立涉及的具体宪法修改发表一孔之见。

　　（一）原则确立问题

　　在我国宪法上完全确立司法独立的原则，具体涉及到以下条款的修改：

　　1.第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”上已论及，该规定未排除人大与政党的干涉，不是司法独立原则的完整体现，在现实中也引发了一些实际问题，因而应当修改，以在根本上推动宪法确立的“建设社会主义法治国家”的进程。同时，修改此规定，完全确立司法独立原则也具有国际义务上的必要性。1998年10月，我国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。该公约第14条中规定“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”也就是要求公约义务国的司法应具有独立性。我国政府既然已经签署了该公约，提交全国人大常委会批准就只是一个时间问题，而该项内容不适宜作出保留，因此现在于宪法中完全确立司法独立的原则也是适应批准该公约的客观需要。

　　2.第135条：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”前已论及，该规定与司法独立原则是明显相悖的。而且，规定人民法院与人民检察院、公安机关“互相配合”办理刑事案件，还具有浓厚的“联合专政”的色彩，这有损我国政府尊重和保障人权的国际和国内形象。再者，在宪法中对刑事案件的审理原则作一特殊规定的必要性也不大，该原则中的合理内容应以刑事诉讼法规定为宜。因此，我们建议删除此规定，填补上保障司法独立的必需条款。

　　这里我们仅讨论如何修改现行宪法第126条，以完全确立司法独立原则的问题。对于此项条文的修改，有以下几种可供选择的方案：

　　方案一：人民法院独立进行审判，只服从法律。

　　方案二：人民法院独立行使审判权，只服从宪法和法律。

　　方案三：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受任何干涉。

　　方案一是恢复原“五四”宪法的规定，方案二用“独立行使审判权”的表述代替了方案一的“独立进行审判”，同时增加了服从“宪法”的规定，表述更为确切和完整，是确立司法独立原则的较为理想的方案。方案三相对而言在文字上变化小一些，只是将现行条文中的“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”修改为“不受任何干涉”；同时保留“依照法律规定”的现行表述，既可表明法院依法审判的义务，又蕴涵着法院管辖权的有限性，可以消除人们对法院“独立”以后可能会“妄自尊大”以及介入宪法问题或政治问题的担心，不失为一种比较现实的方案。

　　可能有人会认为司法独立的落脚点是法官独立，而且世界上大多数国家的宪法都采用了“法官独立审判，只服从法律”的类似表述，因此可能主张上述方案中的“人民法院”代之以“法官”，才是对司法独立原则的彻底表述。我们认为，在我国宪法中，以“法官独立”代替“法院独立”的原则表述是不可取的。（1）那些宪法上规定法官独立的国家，在政权组织上都贯彻了三权分立的原则，法院独立已毋需强调；而我国在政权组织上是否弃三权分立而实行民主集中制的，因此在我国必须强调人民法院独立行使审判权这一权力分工原则；（2）我国的法官队伍在一个较长的时期内还不可能达到法官独立的素质要求，因此不符合现有国情；（3）法院独立是从外部排除干涉，本身不否定法官独立，以后条件成熟时，也完全可以在有关法律中明确宣告；（4）规定法院独立有利于改革现行法院制度。不过在宪法中应当对法官的地位作出规定，为已经制定的《法官法》“补充”宪法依据。为此建议用以下方案在宪法第126条中增加两款规定：

　　方案一：法官必须忠于事实和法律，公正审判案件。

　　法官的职务保障和法律地位由法律规定。

　　方案二：法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件。（注：其实，类似“法官独立审判，只服从法律”这样的宪法规定，与其说是宪法肯定、认可的法官的权利，不如说是宪法要求的法官的义务。法官独立审判从根本上要靠法官的自我独立意识与公正司法的坚强意志，因为法官在案件审理中事实上总免不了各种外部与内部的干扰。因此，“法官必须忠于事实和法律，公正审判案件”或“法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件”这样的规定更能准确反映法官独立的本质。它既明文提出了法官依法独立公正审判的义务，又暗示了任何干涉的非法性。同时，结合关于法官职务保障的规定，我们在国际上也完全可以自信地回应任何有关我国法官独立性的质问或攻击。）

　　法官的职务保障和法律地位由法律规定。

　　值得指出的是，上述方案二中关于法官义务的表述直接来自《中华人民共和国法官法》。《法官法》第3条规定：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”因此以上修改方案中出现的“只服从宪法和法律”或“必须忠实执行宪法和法律”的表述是成熟的，毋需论证。

　　（二）制度保障问题

　　改革现行法院制度及人、财、物的管理体制是从制度上保障司法独立的关键，这是我国社会各界的共识。这方面的修改着重牵涉到以下条文：

　　1.101条第2款：“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”

　　2.第104条：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；……”对于第101条第2款，我们建议全部删除；对于第104条，我们建议删除其中的有关人民法院和人民检察院的规定。关于检察院体制的改革，虽不属本文的论述范围，但其与法院制度中存在的问题是具有共同性的。完善的制度安排是不可能一蹴而就的，目前关于法院制度改革与检察制度改革的各种方案都不应在宪法中固定下来，而只能采取“删”的办法来为法院和检察院组织体制改革的启动与逐步开展提供宪法空间。同时，删除上述规定并不会对我国地方各级法院和检察院现行体制的运行产生冲击或影响。因为上述条款是对地方各级人大及其常委会权限的规定，而非对人民法院与人民检察院组织体制的规定。宪法第124条第3款规定，“人民法院的组织由法律规定。”第130条第3款规定，“人民检察院的组织由法律规定。”这两个条款的规定是现行法院制度与检察院制度按《人民法院组织法》与《人民检察院组织法》继续运行的宪法依据。当然，这两个条款也是删除上述规定后新体制产生的合宪性依据。
　　我国宪法中没有涉及人民法院与人民检察院经费保障的规定，宪法有增加保障司法预算经费独立的条款的必要。（1）现行法院制度与检察院制度的改革是一个需要逐步探索的渐进过程，首先从制度上保障人民法院与人民检察院的经费独立是启动司法体制改革各方面触动最小而又最为必要的措施。（2）经过改革开放二十多年的发展，由中央财政保证各级人民法院和人民检察院预算经费的经济条件已基本成熟。即使中央财政单独负担确有困难，目前亦可采取“地方上缴，中央统支”的方式来变通解决，因而并非没有可行性。（3）将司法预算独立内容写入宪法，通过宪法予以明确保障对于我国这样一个缺乏司法独立传统的国家来说，无异于一份最为真实的“司法独立宣言”，可以极大地增强司法机关的自我独立意识与抗拒行政干扰的能力。（4）在宪法中确立司法预算独立制度，也是一些法治后进国家保障司法独立的共同做法。（注：如《菲律宾宪法》第3条规定：“各级法院享有财政自主权。不得以立法程序减少对各级法院的拨款，使之低于上一年度的款额，此项拨款经批准后应自动、定期拨付。”《俄罗斯联邦宪法》第124条规定：“法院的经费只能来自联邦预算，应能保障按照联邦法律充分而独立地进行审判。”《哈萨克斯坦宪法》第80条规定：“法院的财政拨款和法官的住房保障，由共和国的预算经费解决，并应保障法官能够完全和独立地行使审判职能。”《乌克兰宪法》第130条规定：“为使法院发挥职能和法官的活动，国家保证拨款和各种良好的条件。在乌克兰国家预算中，单独规定供养法院的支出。”“为解决法院内部活动问题，实行法院自治。”《保加利亚宪法》第117条第3款规定：“司法机关有独立的预算。”）最后但并非最不重要的理由是，上面我们建议删除宪法第135条的规定，其空白需要适宜的条款予以填补，以防止后面条文的序目变动，从宪法第三章第七节的体系内容来看，填补经费保障条款无疑是最“适宜”的。具体规定，可采行如下（填补）方案：国家从财政上保证人民法院和人民检察院独立有效地履行职责。各级人民法院和人民检察院的预算由中央政府统一编制。

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