身心障碍者与人权─以正常的社会参与为检验标准

　壹、前  言

　　近代国家的建立，乃是市民革命最具体的成果之一，而近代市民法又构成近代国家的法基础。在近代国家所赖以存立的「自由法治国」原则底下，个人自由权的保障乃是一切权利的出发点，透过对于国家权力的积极抑制，并在自由市场经济主义的架构之下，国家必须尊重「私法自治」、「契约自由」与「所有权绝对」等基本原则，而不得恣意干涉，介入市民社会的正常运作。

　　然则，在近代市民社会的架构底下，国家既然是以尊重个人自由，自我抑制为职志，则在自由竞争中落败，因之居于经济上劣势的市民，其所受的一切不利益，当然必须自我承受，而不得要求国家干涉、介入。换言之，在传统的自由法治国原理下，个人拥有得以抗拒国家任意干涉的消极防卫权，但在同时，「生活个人责任」也成了必然的产物，因之市民社会的落伍者（其成因往往是因遭受经济上强者的压迫所致）纵使非因其个人的因素（例如怠惰），以致沦为社会最底层的贫困阶级，甚至无法维持最低限度的生活水准，国家亦只有爱莫能助。随着资本主义的发展，强者越强，劳工、老幼妇孺、身心障碍者等经济上的弱者则恒居于弱势的地位。在恶性循环之下，造成贫富日益悬殊，贫者陷于越来越贫困、悲惨的不利地位[1].

　　为了消弭上述形式上自由，但是实质不平等的现象，「社会法治国」原则遂应运而生。在此思想背景之下，为了保护社会上的弱者，使其生存权、平等权受到实质的保障，必须透过国家的介入、干涉，以公权力抑制社会上的强者，同时并积极提供弱势者各种必要的生活所需，使其能够消弭先天或后天上的不利地位，自谋生计发展，并进而追求个人幸福。WWW.11665.cOM在法学理论的发展上，伴随上述社会情势的进展，以自由放任为根底的市民法原理受到修正，代之而起的是主张国家应该积极介入、干涉，重视社会连带的社会法理论，这是一种「从市民法到社会法」、「从近代法到现代法」的转变过程[2].

　　在现代社会法治国原则之下，生存权保障无疑居于基本人权保障的核心地位（参见宪法第15条之规定）。生存权保障具有以下两个面向的意义：在消极面上，禁止国家恣意地（违反法律保留、比例原则……等）侵犯国民的生存权；在积极面上，则赋予国家建构确保国民尊严之最低生活保障（national minimum security）所必须之法制度，透过给付行政的方式，实现宪法上所揭橥之国民生存权、乃至生活权保障之目的。生存权系社会权保障的最重要核心所在，国家为了实现个人生活福祉而架构的生存权，其保障内容主要可以包括以下数端：

　　一、特殊属性弱者之生活保护：

　　例如失养老人、孤儿、身心障碍者、罹病者等，由于这些国民在先天或后天上承受较一般国民更为不利的障碍条件，使其往往居于不利的劣势地位，甚至有时难以自谋其生活。基于宪法上积极意义生存权的落实，针对这些弱势的国民，国家应制订保障「维持人性尊严最低必要限度」之相关保护法，例如老人福利法、儿童福利法、残障福利法…。等以给予其适当必要的扶助。

　　二、一般国民的生活保障：

　　系指以一般国民经济生活安定为保障对象，例如失业保险、健康保险、退休生活保险……等国民安全保障制度。

　　三、社会生活安全保障：

　　例如传染病的预防措施、灾害救助措施、公共卫生措施与医疗措施、住宅规画等等安定社会的基础制度。

　　值得一提的是，上述分类毋宁仅为一种例示、概略的划分。社会保障的内容是一个开放性的架构，每每随着社会的变迁与各种社会问题的产生或消弭而发生动态的连结。因此，如上所述，除了传统的社会救助、社会保险领域之外，（狭义的）社会福利、医疗卫生、住居环境整备等亦渐次成为生存权保障的重要项目[3].

　　我国之残障保护法制的整备，自1997年将「残障福利法」修正为「身心障碍者保护法」以来，业已得到更大的进展。然而，旧残福法所遗留的诸多理论及实际问题，新法是否已发展出更妥适的解决方式，在未经检证之前，似尚难一概断言。本报告以「身心障碍者与人权」为题，拟自障碍者之社会参与的观点，检验其人权保障的理论状况，以下即分述之。

　　贰、职业保障

　　现代国家对于身心障碍者的保护，若以使其回归正常的社会生活为前提，则藉由提供职业保障的方式，以扶助障碍者在生活上得以自立，无疑乃是最重要的施策。盖若仅以障碍者之生物层次的生存之保障为目的，则由国家提供经济上的给付当为已足，而无必要以促进障碍者进入劳动市场，甚而以积极确保其被雇用为目标。必也因为在前提上认为，障碍者之社会参与为其维持经济生活及社会生活所必要不可或缺之重要权利，非如此不足以保障身心障碍者维持人格完整及营正常文明生活之基本人权，乃有职业保障的作法。换言之，工作对障碍者而言，不仅意味经济生活可因此获得保障，更意味其得以贡献人群的独立存在价值亦同时获得肯定；对障碍者而言，工作除了是获取收入的必要手段之外，更是象征自身作为「有用的人」，以完成自我实现之最重要媒介。惟在现行法上，职业保障之手段系以「定额进用」（辅以「差额补助金」制度）以及「职业保留」制度为主，以下即就此说明之。

　　一、定额进用与差额补助费

　　以「定额进用」及「差额补助费」方式作为身心障碍者职业保障的实定法基础在于身心障碍者保护法第31条以下之规定[4]，现将其罗列如次：

　　一、身心障碍者保护法第31条：（项次为作者附加，以下同）

　　1 各级政府机关、公立学校及公营事业机构员工总人数在五十人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之二。

　　2 私立学校、团体及民营事业机构员工总人数在一百人以上者，进用具有工作能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之一。

　　3 前二项各级政府机关、公、私立学校、团体及公、民营事业机构为进用身心障碍者义务机关（构），其进用身心障碍者人数，未达前二项规定标准者，应定期向机关（构）所在地之直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户缴纳差额补助费；其金额依差额人数乘以每月基本工资计算。

　　4 依第一项、第二项进用重度身心障碍者，每进用一人以二人核计。

　　5 警政、消防、关务及法务等单位定额进用总人数之计算，得于本法施行细则另定之。

　　二、身心障碍者保护法第32条：

　　各级政府机关、公立学校及公营事业机构为进用身心障碍者，应洽请考试院依法举行身心障碍人员特种考试，并取销各项公务人员考试对身心障碍人员体位之不合理限制。

　　三、身心障碍者保护法第33条：

　　1.进用身心障碍者之机关（构），应本同工同酬之原则，不得为任何歧视待遇，且其正常工作时间所得不得低于基本工资。

　　2.心障碍者就业，薪资比照一般待遇，于产能不足时，可酌予减少。但不得低于百分之七十。

　　3.前项产能不足之认定及扣减工资之金额遇有争议时，得向依本法第七条成立之保护委员会申诉之。」

　　四、身心障碍者保护法第34条：

　　直辖市及县（市）劳工主管机关对于进用身心障碍者已达一定标准以上之机关（构），应以身心障碍基金专户，补助其因进用身心障碍者必须购置、改装、修缮器材、设备及其它为协助进用必要之费用，对于私立机构并得核发奖励金，其金额按超额进用人数乘以每月基本工资二分之一计算；其运用以协助进用身心障碍者必要之支出为限。

　　五、身心障碍者保护法第35条：

　　1.各级劳工主管机关对于进用身心障碍者工作绩优之机关（构）应予奖励。

　　2.前项奖助办法由中央劳工主管机关定之。

　　六、身心障碍者保护法第36条：

　　1.直辖市及县（市）劳工主管机关依第三十一条第三项收取之差额补助费，应开立身心障碍者就业基金专户储存，除依本法补助进用身心障碍者机关（构）外，并作为办理促进身心障碍者就业权益相关事项之用。

　　2.前项基金不列入政府年度预算，其专户之收支、保管及运用办法，由直辖市及县（市）政府定之。

　　亦即，对于具有一定员工人数之公私立机构，课以一定比例的进用身心障碍者之义务，如进用之残障者人数未达应进用之标准，则应缴纳差额补助费，至于其金额则依照差额人数乘以每月最低基本工资计算，按月向直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户缴纳。定额进用障碍者人数之计算标准为：公家机关员工总人数在五十人以上者，雇用比例不得低于百分之二；私立机构员工总人数在一百人以上者，应雇用之比例不得低于员工总人数百分之一。进用身心障碍者达一定标准之义务机关，则可获得基金专户的金钱补助，绩优者并可获得奖励。另外，身心障碍者保护法施行细则对于定额进用制也设有一些较技术性之规定，例如关于义务机关总人数之计算标准等。

　　除了上述属于定额进用制较核心的条文以外，为了达成定额进用的管制效果，保护法也有一些配合定额进用制的周边规定。例如：障碍者人口的稽查统计措施、障碍者之认定措施，如身心障碍手册制度（行政法院85年上字第173号判决参照）、施予职业训练等等。

　　定额进用制可以说是保护法之中最具争议性的条文之一，一方面是因为定额进用制为保护法为了达成其立法目的（维护障碍者生活、合法权益…。并扶助其自立更生[5]）的重要立法建制；另一方面则是因为定额进用制（尤其是差额补助费）关系公私立机构（关）经营成本之增加以及竞争环境之改变；对于非属保护法所列的障碍者以及非障碍者的就业机会也有很大的冲击。此外，由于定额进用制与商业管理相互勾稽，也使得义务机关（构）无所遁形；再者，如果未达定额进用标准，义务机关必须依照每月最低基本工资向地方主管机关所设置的就业基金专户缴纳差额补助费，这笔庞大的财政收入对于地方而言，也会形成强大的执法动机[6][6].

　　不过，定额进用制除了直接对于用人单位课以定额的雇用义务（或者选择缴纳差额补助费）以外，其实质上的意义，在于以国家的立法行为使得身心障碍者保护法定义之下的障碍者于工作的选择上更具有竞争力。因此在宪法层次上，即可能产生抵触平等权保护规定（优惠性差别待遇）的问题。虽然实务并没有相关的案例从平等权的观点对于定额进用制立法的合宪性加以质疑，本文将于其后稍做检讨。

　　二、职业保留方式之保障

　　身心障碍者保护法第37条规定，「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。但医护人员以按摩为病患治疗者，不在此限」。违反该条的法律效果则规定于同法65条「违反第37条第1项规定者，处新台币一万元以上三万元以下罚锾，并限期改善。前项违法事件如于营业场所内发生，并依前项标准加倍处罚场所之负责人或所有权人」。在审议「身心障碍者保护法草案」的时候，对于该不该开放明眼人从事按摩业之问题，引起理容业与视障按摩业双方相当大的争论[7][7]，理容业者认为规定仅有视障者得从事按摩工作一事为侵犯其生存权与财产权；而视障者则认为一旦开放明眼人从事按摩业将会使视障者的工作权顿失保障，而主张维持现制。对于上述两方所提出的诸多论点，本文以下拟从宪法的观点加以讨论。

　　1.一般国民工作权保障与障碍者工作权保障之意义

　　宪法就一般国民的工作权保障之规定，主要系以宪法第15条与第152条作为根据。宪法第15条的工作权之意义，结合第152条观察，可以导出隐含有消极与积极两种意义：由消极意义而言，作为自由权谱系之一的工作权，系属以防止国家不法侵害的防御权性质（abwehrrecht）[8].至于就积极意义而言，在福利国家理念下，工作权亦隐含有社会权之性质[9]，意即设定国家在此负有义务消弭失业，尽可能达到完全就业的方针指示。

　　以上有关工作权保障的适用对象系普遍地适用于一般的国民。至于有关障碍者工作权之保障，则必须以宪法第155条为基础，结合上揭条文加以观察。基于宪法上保障所有国民皆有权利享受符合人性尊严的生活，对于身体上或心理上有缺陷的国民，因其先天上居于弱势的地位，更有较一般国民积极接受国家提供公平、合理的生活机会，提供种种的扶助，将生理或心理机能的不利益减至最低，使之能够复归社会，过着与社会一般人相同水准的生活。

　　由于身心障碍者在就业市场的竞争上相较于一般人常处于劣势不利的地位，为了尽量消弭此种劣势地位，充分保障障碍者就业的权利，有必要透过国家的力量积极地为其创造有利的就业环境。

　　一般而言，宪法对于一般国民与障碍者工作权的保障在程度上有所差别，对于后者更应强调其积极意义的部份。换言之，若从工作权保障的积极意义出发而尚且承认对于一般身心健全而有就业意愿之人，国家应该提供其充分就业的制度性保障的话，那么对于有就业意愿之障碍者而言，国家更应该提供较诸一般人更高程度的保障，容许国家采取以更积极的措施，藉以衡平障碍者在就业市场上先天的劣势地位，亦即国家应保障障碍者有平等之机会，在自由竞争的劳动市场从事有报酬的生产工作[10].宪法增修条文第10条第6项，更规定「国家对于身心障碍者之保险与就医、无障碍环境之建构、教育训练与就业辅导及生活维护与救助，应予保障，并扶助其自立与发展」。于此，我国宪法将身心障碍者权益之保障明文订为国家应致力实现之方针性条款，更可彰显身心障碍者在工作权上的优先保护地位。

　　2.限制明眼人从事按摩业是否合乎比例原则

　　承上所述，相较于一般人的工作权，障碍者的工作权在宪法上有受到国家更积极、更高程度保障的法理基础存在。对于视障者而言，由于受限于生理上的限制，往往使得视障者在就业市场与明眼人的竞争中，居于非常不利之弱势地位。既然在宪法上国家肩负了工作权保障之义务，对于弱势的视障者，国家应该将之与明眼人做「差别待遇」，采取各种优惠的措施，以满足具有工作能力且具有工作意愿的视障者在就业市场上获得适应自己能力以及兴趣之工作。

　　然而从另一个观点来看，在法治国家的原则之下，国家一切的行为必须受到法之支配。即使是国家以保障弱势团体为名所为之种种优惠保障措施，亦不得逸脱宪法诸多原理原则之精神。于此，值得探讨之问题在于：保护法第37条「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业」之规定，是否过度限制明眼人的工作权，而与宪法二十三条揭橥的比例原则不合而有违宪之嫌。

　　按宪法第23条规定「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。其中「必要性」之要求，通说采取引介德国违宪审查制度上的比例原则（verhaltnismassigkeitsprinzip）作为充实判断必要与否的依据，并同时作为限制立法权侵入基本权之判断基准[11].又比例原则系因由适当、必要、与狭义的比例原则等三个子原则所构成。以下即就限制明眼人按摩是否符合各个子原则之问题分别讨论之：

　　（1）。适当原则

　　首先，由比例原则中「适当」原则出发，其内涵系自「目的取向」的观点而言，要求该行为措施之实施须能达到预定之目标。简而言之，一个措施有助于目的的达成，即是适合的；反之，如果措施加深目的达成的困难或根本毫无效果，则是不适合的。以本案而言，由于保护法的目标在于保障视障者的工作机会，而其所采取的手段是以法律强制禁止视障者以外之人（明眼人）从事按摩业，藉由国家力量将按摩服务业的就业市场从一般就业市场中切离，创造了惟有视障者才得以从事按摩业之特殊优惠之地位。由此可知，至少从目的与手段之间的关连性而言，限制明眼人从事按摩的手段的确有助于保障视障者工作权目的达成。

　　（2）。必要原则

　　其次，从「必要」原则出发，其内涵系自「法律效果」的观点而言，要求该手段措施不得逾越法律目的所定之必要范围。若有数种同样有效的手段可资运用时，应选择对人民损害最小之手段。换言之，如果别无其它同等有效，而且未予基本权限制或限制较少之手段可供选择时，则立法者所选择的手段即是必要的。至于如何比较各个手段对于相对人基本权侵害的程度，自须视各个手段所涉及之基本权保护的领域具体决定之。

　　由于这样的标准毕竟过于空泛，以下再以「三阶理论」说明，此为德国联邦法院将立法者对职业自由的侵害，依侵害的强度区分为三个阶层，作为审查立法者对于职业自由干预的基本模式。兹就此三阶层分序如下[12]：

　　a「单纯职业执行规定」之阶层

　　立法者仅是就执行业务活动的种类或方式、手段、形式、内容、和范围等加以规范，立法规范只触及职业行为的外围而未触及其核心领域。例如规定商店营业时间、广告之限制等均属之。

　　b「主观许可条件」之阶层

　　亦即立法者规定必须具备某些条件，才允许从事某职业者，而这些许可条件涉及相对人之人的资格、特质、能力、或技能时，即对于选择职业自由主观许可条件之限制。例如：对于某从业人设定最高职业年限、要求提出某项专业证明或能力证明等。

　　c「客观许可条件」的阶层

　　凡规定从事某一职业必须具备一定条件，而该等条件与人的性质、技能、能力无关时，且个人对该条件能否履行亦不能加以影响者，即属客观许可条件之限制。被联邦宪法法院归类为客观许可条件之限制，依其侵害强度，由弱而强，又可区分为：兼职禁止、需求审查、限额措施、职业禁止等四种类型。只有当高度的可能性可以证实前一阶的手段不能有效达成立法者之目的时，方得采取下一阶层的措施。

　　从以上所揭橥的原则观之，保护法第37条的规定系属于「客观许可条件」阶层的方式，采取侵害职业自由强度最激烈的「职业禁止」手段，藉以达成保护视障者之目的。于此值得探究之处在于：是否存在有其它不必采用如此强烈的限制手段，而又能达到相同、甚至更完善保护视障者工作权的手段存在？

　　台湾盲人的职业，自古以来一般传统的观念总认为视障者不外乎从事按摩与摆算命摊。以往在日治时代民间社团之重建习艺所，有意培植盲人朝向其它行业拓展，如训练接线生、药瓶灌洗等工作，但由于行动不便、工作不成熟、明眼人的歧视、加上政府未曾积极予以辅导，因此难以在各行各业工作环境立足[13].政府基于保障视障者工作权之意旨，民国46年以行政命令的方式，公布各县市按摩业管理规则，明订从事按摩业者必须双目失明，使得摒弃于各行业外之盲人获得一条赖以维生之路。上揭规定即为秉持此一传统观念，而将该行政命令予以法律化。

　　从适当原则的观点而言，限制明眼人从事按摩固然有助于保障视障者之工作权，然而此种手段是否为对于视障者最善的保护尚非无疑。将视障者的职业保障仅限于在按摩的领域，其背后的理由乃是根植于传统对于视障者职业的刻板而且带有歧视的观念，认为视障者的能力仅能适合按摩这一类的工作。然而实际上这样的想法是错误而且对视障者并不公平，乃是未深入了解视障者的实际能力，而只凭其外表感官上的损伤，即否定视障者进入其它就业市场的可能性[14].视障者在日常生活上显得较一般人不便固然是事实，然而宪法上既然规定国家应该负有积极保障国民工作权之义务，对于残障者而言应采取更高程度、更积极的保障措施。

　　这些保障措施略有：1、从设立各种针对视障者就业辅导训练机构学校，应学习者的兴趣指导培养从事各种工作必备的专业技能。2、同时在法规上应该做相应的整备，对于雇主选择受雇人的自由作若干的限制，以改善残障者在就业市场先天的不利地位，使得残障者亦能如正常人般选择适应自己能力与兴趣的工作，而谋求经济上之自给自足，为视障者在各个就业市场中创造「无障碍」的就业空间。这些措施皆是导源自宪法对于残障者特殊保障的意旨下，视障者有权向国家请求的权利，国家在建构保障视障者的制度时必须达到上述的诸多面向要求，方才算得上是对于视障者工作权之完善保障。

　　由此可知，在以法律硬性划分就业市场限制明眼人从事按摩业，藉以保障视障者工作权的手段之外，理论上确实存在有既不用限制明眼人从事按摩业的自由，又可以更有效达到保障视障者工作权的其它手段存在。

　　进而言之，在不限制明眼人从事按摩之前提下，理论上只要藉由政府设置各种视障者就业重建机构以培养从事各种职业之工作能力，同时并采取课以雇主（包括政府与民间）强制进用一定比例具有工作能力残障者义务之手段，一方面既可以打破传统上对于视障者职业之刻板印象，另一方面亦可以达成保障视障者职业选择多元化之目的，前述之定额进用制即可体现此一目标。只要确实执行上述之规定，妥善运用就业基金，并确实负起辅导就业之义务，亦能达到充分保障协助视障者就业之目的，并有助于视障者向各行业发展。

　　总而言之，由于在理论上存在着不必干预明眼人职业选择自由而能够更相同、甚至更完善达到保障视障者的其它手段，因此职业保留规定似不符合必要（最小侵害）原则之要求。

　　（3）。狭义比例原则

　　即自「价值衡量」而言，要求手段所侵害的法益与手段所能增进的利益加以衡量，人民所受的法益损害与所达成的利益间应成比例。在职业自由限制中，对于其侵害越深，则该规定所要保护的公益就必须越强[15].由于保护法第37条的规定乃是对于明眼人选择职业自由之限制，此所显现的主要系明眼人选择职业自由与视障者接受国家特别保障工作之权利彼此相冲突。有鉴于视障者较明眼人在就职活动先天上处于不利的地位，两者虽然皆是宪法所保障的权利，明眼人的职业选择自由与视障者工作权的保障在性格上却不能等而视之，基于「越不利受保障越大」之原则，为了保障视障者工作权，而对于明眼人的职业自由施加一定的限制乃是被宪法所容许的。然而，毕竟明眼人职业选择自由亦是宪法工作权保障的内涵之一，两者之间必须取得衡平。

　　换言之，虽然国家基于公共利益的考量[16]，可对人民有关工作权加以限制，然而于此并不容许以追求某项公益为名而过度侵害另一项宪法保障的基本权利。从视障者的立场而言，职业保留固然是对其工作权的保障，然而对于有志于从事按摩业的明眼人而言，「职业禁止」之规定却是完全剥夺其选择该职业之自由。而且依据先前有关最小侵害原则部份之讨论，实则理论上尚有不必限制明眼人从事按摩，仅要对于雇主选择受雇人时赋予雇用一定视障者的义务便能获得相同保障之目的。由此可见，本规定似有过度牺牲明眼人职业选择自由之嫌。

　　再者，限制明眼人从事按摩业规定之利害关系人除了视障者与明眼人双方之外，一般消费者的权益亦是在此不得不加以考量的地方。以一般的剪烫、理容业为例，消费者除了剪头发、修指甲、掏耳朵之外，有些人总会希望附带地按摩一下，以达到更大抒解身心的功效。消费者这样的需求似乎不应该被忽视。在实务上，虽然法律明文禁止，然而一般的剪烫、理容业一直提供消费者该项服务已是司空见惯的事，从一般消费者的法感而言，业者提供这项服务，乃是满足其抒解身心的合理要求，大多数人亦不会觉得有任何不妥之处。硬性规定理容、剪烫业仅能从事理容、剪烫的工作，而禁止从事按摩工作，等于迫使需要该项服务的消费者必须另外耗费时间、精神找寻视障者以提供此项服务，此实与「消费者权益至上」的理念有违，徒然增添法律规定与一般社会现实状态不相符合的又一例证。

　　参、社会生活之参与─无障碍环境之营造

　　身心障碍者欲营正常之社会生活，必须尽可能参与各种社会活动，因此不宜将其活动空间局限于住家或工作场所，然而特别是在肢体障碍或是视觉障碍者的场合，因为现实上社会环境充满各种渠等移动时的障碍，以致其活动空间受到莫大之限制，从而其人权保障之完整性易受到怀疑。申言之，宪法所保障之「迁徙自由」（第10条，若自其积极面观之，应包括国家有义务促进特殊障碍国民亦得利用交通工具及道路等公共设施之内涵，而不应局限于国家消极不予干涉的传统内涵。）

　　为体现此种权利内容，身心障碍者保护法设有促进无障碍环境实现的规定如下：

　　身心障碍者保护法第56条：

　　1 各项新建公共建筑物、活动场所及公共交通工具，应规画设置便于各类身心障

　　碍者行动与使用之设施及设备。未符合规定者，不得核发建筑执照或对外开放使用。

　　2 前项公共建筑物、活动场所及公共交通工具之无障碍设备与设施之设置规定，由中央各目的事业主管机关于其相关法令定之。

　　3 第一项已领建筑执照或对外开放使用之公共建筑物、活动场所及公共交通工具，其无障碍设备与设施不符合前项规定或前项规定修正后不符合修正后之规定者，各级目的事业主管机关应令其所有权人或管理机关负责人改善。但因军事管制、古迹维护、自然环境因素无障碍设备与设施之设置规定，由中央各目的事业主管机关于其相关法令定之。建筑物构造或设备限制等特殊情形，设置无障碍设备与设施确有困难者，得由所有权人或管理机关负责人提具替代改善计画，申报各级目的事业主管机关核备并核定改善期限。有关作业程序及认定原则，由中央各目的事业主管机关定之。

　　上揭规定虽然对无障碍环境之实现有促进的功用，并且对新建筑以核发建照为管制手段，而具有完全之管制效果，但1 在交通工具方面，因强制措施付诸阙如，可说其改善仍属遥遥无期，从而亦使本条规定之实效性无法发挥。抑且，2 就旧建筑而言，旧残福法虽有限期改善完峻的规定，但改善合格率仍属偏低，新法却连此规定及撤销使用执照之罚则亦一并删除，而代之以罚锾的手段（保护法71条参照），因此其改善更不乐观。最后，3 前揭56条第3项虽设有监督、管制之规定，第71条并有罚锾（秩序罚）及连续处罚（执行罚）之规定，然此仅为就主管机关权限所为之授权规定，而非赋予障碍者权利效果之规定，在新行政诉讼法未实施之前，仍无提起课以义务之诉的可能，此举将使无障碍环境之权利性格无由显现，从而侵害障碍者社会参与的权利。

　　肆、结　语

　　身心障碍者能否在平等的基础上进行社会参与，不但事关障碍者本身的经济保障与自我实现，而进而表彰一国的文野程度，而具有检验先进与落伍的指针意义。在法学上，障碍者的社会参与除了有宪法上平等保护的意涵之外，更需自工作权、职业自由、移动迁徙自由等基本人权的观点加以检验，惟限于时间因素，更深入的检讨只能留待日后为之。

　　参考文献：

　　[1]参见 佐藤 进，《社会保障·社会福祉·法·法政策》，诚信书房（1990），页14-15.另参照《国民法律百科大辞典》，（1984），《社会法》栏目之说明。

　　[2] 参见甲斐 祥郎，《社会法·论理·构造》，收于 林 迪广先生还历祝贺论文集，《社会法·现代的课题》，法律文化社（1983），页22以下。

　　[3] 参见 清正 宽、良永 弥太郎编着《论点·社会保障法》，中央经济社（1996），页16-21。

　　[4] 除此之外，身心障碍者保护法施行细则亦有相关规定如下：

　　施行细则第12条：本法第三十一条之各级政府机关、公、私立学校、团体及公民营事业机构员工总人数之计算方式，以劳工保险局、中央信托局所统计各该机关、学校、团体或机构每月一日参加劳保、公保人数为准。但下列单位人员不予计入：

　　一 警政单位：警察官。

　　二 消防单位：实际从事救灾救护之员工。

　　三 关务单位：担任海上及陆上查缉、验货、调查、灯塔管理之员工。

　　四 法务单位：检察官、书记官、法医师、检验员、法警、调查人员、矫正人员及驻卫警。

　　前项总人数之计算，因机关被裁减，其人员被资遣或退休而仍继续参加劳保者，不予计入。

　　本法第三十一条第一项及第二项所定进用具有工作能力之身心障碍者人数，以整数为计算标准，未达整数部份不予计入。

　　施行细则第13条：

　　进用身心障碍者之义务机关（构）进用人数未达法定比例时，应于每月十日前向所在地直辖市或县（市）劳工主管机关设立之身心障碍者就业基金专户，缴纳上月之差额补助费。

　　施行细则第14条：

　　直辖市及县（市）劳工主管机关应建立进用身心障碍者之义务机关（构）名册，通知其定期申报进用身心障碍者或不定期抽查进用身心障碍者之实际状况。

　　[5] 残障福利法第一条：为维护残障者之生活及合法权益，举办各项福利及救济措施，并扶助其自立更生，特制订本法。

　　[6] 特别是在这笔残障福利金专户款项没有贯彻「专款专用」的原则时，益为显然。

　　[7] 参见，台湾时报，1997年4月10日记事。

　　[8]例如：司法院大法官释字第404号认为：《人民之工作权与公共福祉有密切关系，为增进公共利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其它要件，得以法律为适当之限制，此观宪法第二十三条规定自明。》此号解释即侧重防御权性质之工作权。

　　[9] 社会权的基本意义系指《基于社会国理念，为使任何人均可获得合乎人性尊严之生存，而予以保障之所有权利之总称》。参见李惠宗前揭书，页174。

　　[10] 参见戴西君，《规划我国残障福利法制的基本原则》，社会建设76期（1990），页15。

　　[11] 参见陈慈阳，《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书公司（1997），页210。

　　[12] 盛子龙，《比例原则作为规范违宪审查之准则》，国立台湾大学法研所硕士论文（1989），页84-86；另见 刘建宏，《论人民职业自由之保障-德国基本法第十二条第一项之研究》，国立政治大学法研所硕士论文（1993），页60-63。

　　[13] 残障福利法案，立法院公报，法律案专辑第三十四辑 内政（六），立法院秘书处编印（1981），页95。

　　[14] 曾文雄，《谈盲人职业重建与就业辅导》，内政部社会司（1989），页12。

　　[15] 盛子龙，前揭文，页133。

　　[16] 有关公益之概念，参见 吴庚，《行政法之理论与实用》，作者自刊，1992年初版，页57-59；另见 陈新民，《公共利益之概念》，收录于氏着，《宪法基本权利之基本原理（上）》（1992），页129以下。

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