2004年3月通过的现行宪法第24修正案规定，国家尊重和保障人权。[1]这是我国首次在宪法中明确规定“保障人权”，因此，该一条款通过以后，引起各界的欢呼鼓舞。尤其对作为宪法下位法的各个普通法律部门的学者而言，更是纷纷发表该一条款对本部门法的作用和意义如何如何之大、如何如何之重要的言论。
笔者并不反对“人权条款”对我国法治事业的发展具有正面的意义，也非常理解普通法律学者为若干各自法上尚未建立的或者建立过程中遇到重重阻力的制度寻找正当化理由的急切心情，笔者想要说的是，面对宪法上的一项新的条款或者制度，我们要做的不是寻找一些“大词”来论证其有什么样的意义，或者将这些论证建立在自己想当然的、过于价值化的想法上，而是要首先分析这项条款或者制度在宪法上的法律内涵，与其他条款的关系如何，能发挥什么样的作用等等一些具有宪法学特点的理论问题。[2]只有首先理解了该条款的宪法含义，我们才有可能得出其对普通法律的意义如何的结论，这也符合了现代宪法作为最高法、作为一国法律体系的核心的地位。
第一，就“人权条款”在宪法上的含义来说，笔者认为是有争议的。众所周知，“人权条款”所处的位置是宪法第二章“公民的基本权利和义务”，因此，就会产生宪法第24条修正案中所说的“人权”与“基本权利”究竟是什么关系的问题。所谓人权，是指人作为人应当享有的权利。[3]它经过资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”的思想而得到广泛传播，并在早期的资本主义宪法中得到了体现，如法国1789年《人权和公民权利宣言》，1789年美国《人权法案》，但是从概念上看，人权主要是一种道德层面的权利，从权利的形态上看，属于一种应然权利。WwW.11665.cOm它不考虑各国具体制度的现有的物质条件，仅以人性为根据，主要人所应该享有的、与生俱来的、不能被任何外在势力剥夺和侵犯的权利。因此，人权的主体应该是普遍的人、抽象的人，不分国籍、种族、民族、宗教、性别、年龄、职务、财富、教育等外在身份的人。但是，随着近代民族国家的形成，人权在受到各国宪法和法律保障的同时，也被同时赋予一种国内法上的“有限”地位。这首先表现在宪法和法律以保障自己本国的公民的人权为主，从而使“人权”转变为“公民权利”。其次，关于人权的内容，作为道德和应然层面的人权的内涵是非常广泛的，一切人所应该享有的权利都应该包括在内，但是作为宪法和法律保障的人权是较为具体和明确的，从宪法上来讲，是指在人权体系中，那些具有重要地位，并为人们所必不可少的权利，即所谓的基本权利。[4]所以，当人权进入宪法和法律的保障范围后，人权就由一种应然权利转变为一种法定权利，因此可以说，基本权利就是人权在宪法上的表现形式，基本权利与人权的差别除了前面讲过的主体不同和内容不同之外，还包括：（1）产生时间的不同。人权产生的时间早于基本权利。（2）表现形式的不同。人权通常以宣言的方式出现，表明其为一国或特定人群的政治主张和宣示，如《世界人权宣言》，而基本权利是获得国家法律认可的权利，其表现形式通常是一国的宪法。（3）法律效力不同。由于人权仅为某一国家和群体的政治宣示，故其并不具备法律效力，它可以在一定程度上成为一国基本权利内容的评价标准和体系，但并不具有法律效力和强制力。基本权利则具有法律约束力，[5]最明显的如德国基本法第1条第3款规定，基本权利的效力直接约束立法、行政、司法。也就是说，保障公民的基本权利是国家权力行使的准则。因此，让具有浓重道德属性、自然属性的人权一词入宪，尤其是如何处理与其具有诸多不同的基本权利之间的关系，恐怕是日后宪法解释的一个难题。并且如果仅认为人权条款只是一种国家向世人的宣示的话，否定人权作为一个明确的法律概念，又会产生将宪法“空洞化”、“去法律化”的危险。另外一些学者也注意到，人权概念所强调的人权的自然性是否与我国宪法所坚持的马克思主义历来强调人权的社会性相冲突，人权究竟是何种人权，[6]这的确是我们不得不冷静面对的问题。
第二，人权条款在宪法中的作用问题。笔者并不赞同一些学者提出的人权条款仅具有宣示性的作用或者说纲领性的作用。[7]从这一条款所处的位置来看，它位于基本权利部分的第一条中，统领下面各个具体的基本权利；从语式来看，如果对“人权”一词作合宪性的解释，与基本权利部分其他的条款不同，它并不规范某项具体的基本权利，而是采用了对基本权利的总括性描述；从规范效力来看，它反映了国家对于人权保障的基本态度，并为国家设定了保护义务，从而也构成了国家行使公权力的原则和限制。从其他国家的宪法来看，这种条款一般被称为“概括性人权保障”条款，又称为“总则性人权保障”条款，如美国宪法第9条修正案，本宪法对于一定权利之列举，不得解释为否定或轻视人民所保有的其他权利。德国基本法第2条第1项规定，人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限。日本宪法第13条规定，所有国民以个人之身份受尊重。
国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大之尊重。“概括性人权保障”条款的主要作用在于保护宪法所未列举的基本权利，所以，起到了宪法中对基本权利列举的“兜底”作用。这是因为，我们前面讲过，宪法中的基本权利与应然的人权之间在保护内容上存在着落差，首先，基本权利并不包括所有的人权，这是因为人权是一个开放性的概念，随着社会的发展，人权的内涵也可能发生变化，总的趋势是呈增长的趋势，从最初的三大人权-生命、自由和财产，到现在的三类人权-自由权、参政权、社会权，从最初的个人的人权到现在的社会人权、集体人权，任何一位学者都不可能预见到人权的精确数目，所以，作为法律化的基本权利对于人权的涵盖是不可能穷尽的。其次，宪法中的基本权利保障的是人权中最重要的、人所不能缺少的权利，那么，什么是最重要的、不可缺少的，就存在一个判断标准的问题，在现代实行国民主权的国家，这个判断权实际是交给作为国民政治代表的立宪者来完成的，所以，随着社会中政治力量对比和不同时代人们思想意识的变化，什么样的人权能够进入宪法，成为受宪法保障的基本权利，也是处于变化中的。英国宪法学者詹宁斯说：一代人认为是基本权利的东西，也许另一代人认为是对立法权的不适当的限制。[8]但是，我们并不能满足于在宪法中列举具体的基本权利，从而认为基本权利就是这些，否则，将产生基本权利仿佛是宪法所赋予公民的一样，无论从人权的本源性还是从宪法的目的来讲，这种“法赋人权说”都是错误的，人权的内容不是由宪法所决定的，宪法只是保障人权的一种手段，僵硬的条款不能成为阻碍人所应有的权利受到宪法保障的障碍。为此，在宪法上制定“概括性人权保障”条款就非常有必要，它为宪法所未列举的、但又应该受到宪法保障的权利进入宪法提供了可能。不同时期的制宪者可以通过解释“概括性人权条款”而将新的权利引入宪法，受到宪法的保障。
那么，如何通过解释“概括性人权条款”来引入新的“基本权利”呢？主要有两种做法，一种是德系的理论，一种是日系的理论。[9]德系理论之学说称“概括性人权保障”之规定为“宪法直接保障主义”，也就是说宪法保障所有的自由权利，凡是符合上述“概括性人权”要件之自由权利，即受宪法保障，无需法律来予以形成，亦不得以法律任意加以侵害。至于此一“概括性人权”条款究竟是指何内容？学说则认为，宪法规范此一规定的意义在于“赋予人民有一般的自由权利”，因此，国家对于个人之行为，应首先推定属于个人之自由，并应尽可能尊重其个人之自由。与德系理论之学说相同，日系理论之学说也认为，“概括性人权保障”条款之目的在于保障宪法所未明文规定之权利，即可知日系理论同样认为概括性人权系直接受宪法保障之权利，不得由立法机关来定义或界定。但是，相对于前者对于新权利进入宪法的“宽容”，日系理论显示出较为谨慎的态度。唯学说认为，为防止人权之创新，产生浮滥之情形，[10]因此，原则上在判断是否承认新权利时，应考虑多种因素，其中最重要的因素为该系争权利是否系“维护个人尊严所必不可少”以及其内容是否为“人格上所不可欠缺的利益”。日本宪法对新权利的谨慎态度导致虽然学界、实务界曾主张过许多权利，但日本最高法院所明白承认的权利，只有在性质上属于隐私权之肖像权而已。[11]虽然日系理论对待“概括性人权”较之德系理论为强，但实际上，由于德国宪法上同样存在如日本宪法“个人尊重”般的“仍额尊严”的基本权核心概念，[12]因此，在选择何种权利可以进入宪法基本权利序列时，并非一概大开“方便之门”。从德、日两国的理论可以看出，何种权利属于宪法上的“人权”概念的内涵，既非任何人权均能属之，也非普通法律所能解决之事，而主要仰仗立宪者的判断和解释，而这又离不开该国宪法所保障的基本权的核心概念的判断标准，反观我国，由于宪法和宪法学上并无基本权之核心概念的探讨，立法机关的宪法解释功能也甚少发挥，那么，对于学者们纷纷地讨论从“人权条款”中可以推导出什么对于本部门法具有重大意义的权利，恐怕只能是一厢情愿的自说自话。
第三，当然，有学者也可能说，宪法上的基本权利不仅是一种公民可以行使的主观权利，同时也具有“客观价值规范”的作用。因此，从统一价值体系的角度来看，“人权条款”可以说建立了为普通法律所必须遵守的价值秩序，从而可能重新评价包括行政法在内的普通法律的价值取向，推动其向正确的方向发展。笔者认为，这种说法是有一定的道理的，如果说此次的“人权入宪”对普通法律、对行政法有作用的话，也许就在于此。但是，我们也且不可盲目地相信基本权利的“价值秩序”作用，需要对其进行理性的分析。据台湾学者的研究，基本权利的“价值秩序”的作用主要体现在三点：1、基本权利的间接第三人效力。这是通过基本权利的价值规范作用，将基本权利的适用对象从公法上的国家、公权力组织，扩展到民法上的具有强势地位的团体
，从而避免受宪法保护的基本权利由于没有得到普通法律的具体化而在普通法律上落空。2、基本权利作为组织与程序的保障。这是指在解释和适用国家程序法规与组织法规时，应尊重相关基本权利的价值秩序，同时，有时要本于此价值秩序课予国家制定程序与组织法规的义务。3、基本权利的保护义务，也称为国家的保护义务，是指人民可以根据基本权利的规定，向国家请求保护其基本权利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。[13]
基本权利的价值规范理论固然扩大了基本权利发挥作用的领域，使之产生一种“放射性的效力”，但同时也招致了诸多学者的批评和质疑。总的来说，有以下五个方面：1、认为基本权利的作用就是一种防御权，即公民以此来防御国家公权力的肆意侵犯。但是，如果从价值秩序导出超出防御权性质的基本权利内容，将无法避免解释的恣意性，宪法的概念明确性也因此而失去其作用。持该种观点的主要是著名的行政法学者ernst forsthoff，他同时认为，即使将价值秩序的导出放在根据时代特征的“结果考量”上，但法院必须同时论证，原有的防御权的性质已经无法适应基本权利的保护需求。2、价值秩序概念的引入会使得法官在解释宪法时，不是籍此概念偷渡自己偏好的价值，就是容易受到判决当时社会流行的价值所影响，因此就可能背离宪法的原意或是宪法原先所蕴含的价值判断。因为价值秩序就像一个黑箱一样，谁都可能从中取出他所需要的答案，这样就会使宪法解释充满恣意性。3、价值秩序理论预设了一种实质的价值伦理学，但是由于根本找不到一个合理的可接受的“价值位阶秩序”来保障价值判断的客观性，所以采用价值秩序的概念会造成宪法解释的恣意性与不合理性。4、价值秩序的作用原本是为了加强基本权利的效力，如基本权利的间接第三人效力，但是，如果从中导出基本权利的保护义务，有时却反转了原本所欲达到的目的-对基本权利效力的强化，反而会弱化或是威胁基本权利。比如，如果因为处罚太轻而认为国家对某项基本权利保护不周，就可能导致国家制定更严格的刑罚的义务，如此，基本权利所蕴含的自由秩序竟经由价值秩序的中介而转换为义务秩序。5、法院对价值秩序理论的采用，会导致整个权力分立的架构的扭曲，甚至造成司法权独大的后果，从而使违宪审查的基准过于模糊或是太有弹性，间接造成法院权限的扩张，甚至会造成国家形式的改变，从立法国转变为司法国。[14]应该说，这些批评都是很有见地的。虽然并不能完全地否定价值规范理论的正面作用，但是也许会促成我们在讨论“人权条款”的价值规范作用时更加的理性，尤其是在我国宪法和宪法学上缺少基本权利的核心概念的讨论，究竟建立一种什么样的客观价值秩序、在诸多的价值中间如何进行排列、甚至人权本身的内涵是什么等问题都没有得到有效解决的状况下，谈论“人权条款”对普通法律具有什么样的价值规范作用，是不是有点为时过早？
当然，笔者并不是在这里给“人权入宪”泼冷水，而是希望通过对上述三个问题的讨论，引起大家对该条款的理性思考和研究，只有这样，“人权入宪”才会发挥更大的作用、产生更大的意义。
参考文献：
[1] 由于我国宪法修正案是对宪法原文的修改，并不采取单列的方式，所以该规定在宪法中的位置是宪法第33条第3款。
[2] 当然，学者之所以有上述的反应也与我们传统上的宪法学的理论性不强，充斥了过多的政治化的、价值化的、空洞化的“大词”有关。
[3] 孙国华主编《法理学》第107页，中国人民大学出版社1999年版。
[4] 许崇德主编《宪法》第139页，中国人民大学出版社1999年版。
[5] 韩大元主编《比较宪法学》第140—141页，高等教育出版社2003年版。
[6] 秦前红、陈俊敏：《“人权”入宪的理性思考》，载《法学论坛》2004年第3期。
[7] 德国、日本宪法学上将这类条款也称为“方针条款”，是指宪法的规定，是给与国家公权力（尤其是立法者）一种日后行为的方针指示，这些方针指示的作用，政治及道德意义大过法律意义。也就是说该类条款并无直接的规范约束力。但是，这种观点在二战后逐步遭到抛弃，这不仅因为学界越来越承认基本权利对国家行政、司法、立法的直接效力，即使对于以前最难约束的立法权来讲，也通过违宪审查、追究立法者不作为责任的方式使基本权利对其产生直接约束力，因此，过多强调人权条款的方针意义，既过度贬抑其对违宪审查的积极意义，亦会产生欠缺法律安定性和明确性之憾。参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第696—697页，山东人民出版社2000年版。
[8] w·ivor·詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译《法与宪法》第178页，三联书店1997年版。
[9] 美国由于其宪法解释权由最高法院掌握，因此，何为第9修正案所说的“人民所保有的其他权利”，实际是通过法官根据时代的发展，在不同时期的判例中作出的。因此，其情况与我国多有不同。
[10] 日本学者将之形象地称为“人权的通货膨胀”。
[11] 参见萧淑芬：《我国与日本宪法“概括性人权”保障规范之初探》，载《经社法制论丛》第31期。
[12] 所谓基本权核心概念，是指以近代宪法保障基本权利之宪政体制为前提之下，探讨基本权受宪法保障之哲学基础所发展出来的理论而言，简单地说，就是基本权为什么要受到保障。但是，基本权核心概念除了具有基本权保障根据的作用外，还含有基本权发展之原点的意义。就这层意义而言，宪法规定基本权核心概念，系赋予基本权内容成长之能力，使基本权内容有随着时代而扩张范围之可能性，而不仅限于宪法所明文规定之项目。参见萧淑芬：《论基本权核心概念之规范-一个比较法学的观察》，载《东海大学法学研究》第19期。
[13] 参见张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第30卷第5期。
[14] 同上。
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