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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：宪法
关键词: 宪法实施研究/宪法假定/宪法实施论证逻辑/政治共识/社会公识/法律通识
内容提要: 近些年来，中国法学学者对中国宪法实施问题给予了高度关注，并形成了 “宪法法律化”与“宪法实施机构论”两种研究模式。就这两种研究模式而论，其起始建立在“中国宪法为法律”这一假定基础之上，其展开在相当的意义上乃为依循西方宪法实施的经验与运行逻辑。但是，关于“宪法为法律”的这种假定具有自闭的性质，由此展开的论证则具有超前的缺陷，蕴含其中的论证逻辑也稍显粗陋。中国宪法实施问题，既具历史性，也具现实性；不仅前辈学者曾经对此展开过研究，当代其他学科学者对此也从不同角度给予了高度关注。但是，对于这些研究成果，近来的宪法实施学术研究往往视而不见，形成了去历史化与去（其他）学科化的现象，也因此产生了相应的弊端，即论题研究指向的自闭与论证的画地为牢。克服中国宪法实施研究中存在的这些弊端，急需改变关于中国宪法的单一假定，而从政治、社会与法律三维视角展开对中国宪法实施问题与难题的研究，或许是一种可行的学术选择。
近些年来，中国法学界尤其是宪法学界对于中国宪法实施[1]问题给予了高度关注，针对中国宪法的实施，学者提出了许多理论观点与制度建设构想，归结起来，主要有“宪法法律论”[2]与“宪法实施机构论”[3]两种研究模式[4]。从这些研究成果的指向来看，纯粹的知识论研究并不多见，而主要是为中国宪法实施的病症“把脉”与“开方子”。WwW.11665.CoM尽管诊疗的方法与所开具的药方内容存在着许多表象上的差异，但是它们往往分享着共同的逻辑假定，遵循着相近的逻辑论证策略，宣扬着相近的宪法观念，这些共性的核心即是研究假定的自闭、论证的超前、论证逻辑的粗陋、论题研究指向的封闭与论题策略的自语自话。
为了证明我们所做出的基本判断，笔者拟在确定评价要点与反思对象的基础上，从研究的假定、论证的逻辑、论题研究指向与论证的策略四个方面对中国宪法实施研究模式做出描述与评价，并将在本文最后一部分提出研究中国宪法实施的研究方法与论证逻辑。
一、评价要点的说明与反思对象的厘定
对近些年来中国宪法实施的学术研究成果进行评价，首要的问题是评价要点或指标的确定。在评价要点的选择与确定上，我们参照了royce a. singleton的观点，其认为对一项学术研究成果的评价，大体上应当从此项研究所涉及的论题（research topics）、所运用的或借以展开分析的基本范式（basic paradigm，即一系列的假设和概念）、研究所欲突破或力图解决的难点（research puzzles）、陈述观点和论据时所使用的情感性语调（emotional tone）或研究所给出的规范性评价（normative evaluation）这样几个方面着手。[5] 在参照这一评价标准时，我们将其适用范围进行了调整，即不仅对一项学术研究成果进行评价，而且将对关于同一主题的两类研究成果进行评价；在使用这一标准评价中国宪法实施的学术研究模式时，我们也将把“论题”与“难点”这两个因素捏合在一起，也将省略“情感性语调”或“规范性评价”这一因素，也将把“基本范式”这一评价因素的位置前移。
近来法学学者关于中国宪法实施学术研究的展开，实际上有赖于对“宪法是什么”的假定，从 “宪法法律论”与“宪法实施机构论”两种研究模式来看，可以十分明显地发现，这两种研究模式无一例外地将宪法假定为法律，并且是可以由相应机关依照相应程序加以实施的法律，但问题是支撑这种假定的理由何在呢？从学者的讨论中，可以看到坚持“宪法是法律”的假定理由主要有两个方面：其一，由“宪法”之“法”入手，从宪法与其他法律的共性出发，认为既然宪法同其他法律具有相同的属性，那么宪法的实施与普通法律的实施必然分享某些共同特征，因此，以普通法律的实施来比附宪法的实施就具有了相当的根据；其二，以西方国家宪法实施的经验与逻辑为依据，来直接论证中国宪法法律化的势在必行，进而在此基础上对宪法实施机构进行规划与设计。这两种理由也将是我们进行反思与评价的对象。
二、假定的自闭与超前：宪法法律化假定之评价
客观地说，支持“宪法是法律”这一假定的两个主要理由都存在严重的方法与逻辑缺陷。虽然在理论上不能否认由“法律”入手看待“宪法”这一进路，但这并不是认识宪法的唯一路径。从法学观点看待宪法，可将之理解为一国的最高法律，是基本的规范性渊源，所有其他次一级的规范无不源出于此。从政治的和职能的观点来看待宪法，宪法既是一部政治宣言，又是一份组织机构图表或叫“权力图”。每一部宪法都是政治或意识形态信仰的宣言和一个用法律术语表达、受各种约束力制约、规范化地包容在一个权利法案中的行动蓝图的结合。宪法正文的大半用以论述制订、运用和审定法律规则及政治决定的专门方法。政治体系的研究者可以把一部国家宪法看作是主要的机构和过程的缩影，通过这些机构和过程，各处集团间的利益得到公断，各种需求则变成有约束力的和可能强制执行的规则及政策[6]。 如果说关于宪法的法律性与政治性之二元理解的客观存在只是表明了“宪法法律化”之假定可能存在着逻辑上的不周延，那么近代以来西方国家的宪法实施历史以及中国宪法演变史则可证明宪法的政治性要优先于宪法的法律性。
我们暂且不对西方国家宪法实施的历史做出总体全面的考察，[7]而仅以美国宪法实施的历史为例来论证宪法政治性优先于宪法法律性之判断。在美国独立到马歇尔式的司法审查制度出现之前，宪法与其说是法律，不如说是明确的政治原则；宪法的司法实施与其说是一种法律行为，不如说是一个特殊的政治行动。对此，西尔维亚·斯诺维斯教授解释说，在第一个时期（即从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——引者加），人们经常主张司法机构对违宪行为有审查权，但其正当性也常常遭到质疑。在这个无休止的争论中，立法在司法上是否有效成为一个实质的争议焦点。而且，那时所宣称的司法权，尽管与现代司法审查极为相似，但二者却有根本的不同。其中最重要的差异在于，那时的司法权认为宪法，或基本法（fundamental law），乃是不同于普通法（ordinary law）的某种政治工具。作为对主权而不是对个人行为的限制，基本法不隶属于司法权的适用及解释。因此，第一时期所主张的实施宪法的司法权威被认为是一种特殊政治行动，一种避免革命的司法途径（即革命的替代）。[8] 在第二时期（即《联邦党人文集》第78篇到马伯里案），司法审查并非来源于成文宪法本身，而是来源于在北美各州真实而明确存在的各种社会契约或基本法，此时美国基本法的成文化仅仅是将基本法加以明晰的工具，因而基本法的成文化只具有附带的重要性，同时，第二时期的司法审查将其对立法的审查权建立在基本法明确规定的政府各部门之间平衡的基础上，这样，这一时期的司法审查的实践伴随着与基本法的司法捍卫相适合的政治约束。[9]只是到了第三时期（即马伯里案到马歇尔法院任期结束），成文宪法丧失了它在第二时期作为明确基本法之表达工具的含义，而变成使宪法作为最高普通法地位的直接证明。通过对成文宪法的这种运用，并使宪法文本受制于成文法规的解释规则，马歇尔将不同于普通法的明确基本法，转变为最高级的成文法律，使它们只有程度上的差别。[10] 美国宪法的法律化以及通过司法实施宪法的历史与经验已经表明，在宪法法律化及其获得司法实施之前，存在着宪法政治化现象，而宪法实施则存在着一个从政治性宪法向法律性宪法的转变过程。这种异域经验从一个角度证实了中国宪法实施学术研究中假定的自闭，即与宪法政治性的隔绝，由自闭也导致了论证逻辑的超前，即将作为一种结果的宪法法律化当作了中国宪法实施的当然前提。这种判断还可从中国宪法演变史中获得更为直接的证明。
中国宪政百年图景更多地展现了对专制权力的留恋、对以武力获取的权力合法性证明以及对权力的巩固，其中最为“壮观”的景象就是十一部宪法文本的交替更迭。夏新华教授将这段宪政史的大部分概括为：清末预备立宪首开“皇帝专权、人民无权”之恶端，《临时约法》创制“因人设法、法随时变”之先例，北洋军阀以修宪行私屡创宪法之反动，国民政府以立宪为名创固化党国体制之先河。[11] 事实上，处于权力争夺并辅以武力征服之中的宪法，或许与政治皆不相干，更是与法无缘，有的只是变化万端而被宪法包裹的权术运用。有些西方学者在评价中国宪政历史时，也表达了相近的看法。
美国哥伦比亚大学教授安德鲁·内森即这样写到，在中国作为宪政国家的八十年的历史中，没有哪一部宪法实际上延续久远，也没有任何一部得到其制定政权的充分遵守和执行。然而这些宪法蕴含了社会上主流群体通过协商达成的合意，即他们认为的在公民与国家之间理应保有的适当的政治关系，[12] 依据中国宪政发展史中的十一部宪法文本，内森总结了公民与国家之间权利（权力）关系的六个特点：权利源自公民身份或人民成员资格而非来源于人本身；在各宪法规定的权利内容上，按照国家需要的不断变化，权利内容存在着相当的易变性；有些权利被视为纲领性目标而不是将其作为对政府的直接权利主张来对待；政府有权藉助立法行为限制权利；没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段；以及未对有效行使人民主权做出规定。[13]
从这些特点来看，中国宪政史中的宪法更多地是作为国家政治权力之组织、证明与强化的政治工具与手段，而不是保障公民权利进而制约国家权力的法律，这种情况在1954宪法的制定过程中也有所体现。本来，中国共产党计划在完全建成社会主义制度之后再着手制宪，但由于1952年斯大林的建议，致使宪法的起草与颁行步入了快车道。根据刘少奇在1952年10月中苏会谈后写给毛泽东和中共中央的信件，可以看到斯大林的建议主要有三点内容：一为建议中共通过选举和制宪解决自身合法性问题，“如果你们不制订宪法，不进行选举，敌人可以利用这两种说法向工农群众进行宣传反对你们：一是说你们的政府不是人民选举的；二是说你们国家没有宪法，因政协不是人民选举的，人家就可以说你们的政权是建立在刺刀上的，是自封的。此外，共同纲领也不是人民选举的代表大会通过的，而是由一党提出，其他党派同意的东西，人家也可以说你们国家没有法律。”二为所谓泄密问题，斯大林认为中国现在是各党派的联合政府，而“其他党派的人很多是和英美有关系的”，所以，“我感到你们有些重要机密情况外国人都知道。”三为通过选举实现向一党政府转换的问题，“如果人民选举的结果，当选者共产党员占大多数，你们就可以组织一党的政府。其他党派在选举中落选了，但你们在组织政府时可给其他党派以恩惠，这样对你们更好。”[14]虽然斯大林的建议与中共的筹划并不完全相合，但是其最后的建议对于中国共产党来说，仍然具有极大的诱惑力，这样就有了1954年宪法轰轰烈烈的制订与急速的出台，而就整个制宪过程来说，仪式的意义显然要大于对宪法法律性内涵的追索，制宪过程实际上近似于制宪仪式，或者说更接近于政治仪式。因此，有充分的根据断言：将宪法假定为法律，假定为可以由某种机构通过法律程序加以实施的法律，是一种回避中国宪政历史的自我封闭与陶醉，也必将导致将追求之目标（应然）转换为追求之前提（实然）的超前逻辑论证。
三、论证逻辑的粗陋：宪法法律化实施论证之评价
关于支持“宪法法律化”假定的第二个理由，即以西方国家宪法实施的经验为依据，来直接论证中国宪法法律化的势在必行以及对宪法实施机构的进行规划与设计，我们在进行学术分析与评价时，将以蔡定剑博士的论证为范例，指出关于“中国宪法法律化实施”的论证可能存在的逻辑错误与论证的粗糙。
蔡定剑博士为了论证“中国宪法实施应走私法化之路”这一核心观点，构造了这样的论说逻辑：首先做出“宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题”与“宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势”的一般性判断；其次，以德国和美国宪法实施为个案描述与介绍了西方宪法私法化的理论与实践，即德国宪法基本权利“间接适用理论”的实践与发展、美国“国家行为理论”的形成与实践，并得出“不论是德国的‘间接适用’理论，还是美国的‘国家行为’理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实”这一“普遍性”结论；再次，在指出“中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系条款”这一事实的基础上，做出了“这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间”之结论，并以充满“宪法情感”的笔触倡言“既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严”，在与德国宪法私法化实践进行比附的过程中，提出了中国宪法私法化的限定性条件，即间接适用与尊重具体法律原则；最后，认为西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程，而根据中国国情，中国宪法权利的保护完全可能走另外一条途径，即先从私法领域的保护逐步扩展到公法领域，创造一种新的宪法实施途径。[15]
蔡定剑博士关于中国宪法法律化进而宪法实施私法化的论证在逻辑与方法上至少存在如下问题：
第一，以德国与美国的宪法私法化为个案，或许可以提炼出一种一般性的宪法私法化原理与规律，但正如作者本人所申明的，宪法私法化是当代宪政发展的一种趋势，而将之拿来作为中国宪法实施的样板与参照，在逻辑上必然假定中国目前也是现代宪政国家，通过“现代宪政国家”这个逻辑中项完成了西方宪政之宪法私法化规律适用于中国宪法实施的转折性过渡，可中国现实本身已经否定了这种比附，就如作者已经指出的，中国宪法还没有“活”起来，也就是说中国还不是现代宪政国家，那么何谈宪法私法化呢？
第二，即或宪法私法化是一种趋势或规律，那也首先是西方宪政发展的规律，而若将通过两个个案总结的规律进行“外推”适用，则取决于两个因素：一是个案的典型性，二是研究路径的完整性。[16] 这里姑且承认美国与德国宪法私法化的个案具有典型性，但在研究路径完整性方面则存在欠缺。一般来说，达到个案结论普适性的完整研究路径是一个“经验——理论——经验”的逻辑论证过程：首先是描述阶段，即收集个案材料，客观细致地描述其发生发展的全过程；其次是分析阶段，即充分地分析个案中的各种变量因素，并从中归纳出经验性结论，其结论可能证实现有理论，也可能会“证伪”某个现有理论，甚至产生一个新的理论；最后是验证阶段，即将得自于个案的理论应用于其他的地区和事件中去，检验其是否具有普遍性。[17] 以此衡诸蔡定剑博士关于“中国宪法实施的私法化之路”的论证便可发现，其对个案的梳理远非细致，对个案中的各种变量也没有考察（有的只是对共性因素的强调），对个案结论的普适性也没有验证，可其中的一个转换颇值得关注，即西方发达国家对公民基本权利的保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程，而中国对公民基本权利的保护则反其道而行之，那么，这种转换是对由个案所获得的一般性结论的“证伪”呢，还是一种新的理论产生？如果是前者，作者自己就会陷于自我矛盾之中；如果是后者，其论证的方向就应该以中国宪法实施为个案，展开又一轮的“经验——理论——经验”的分析，而作者并没有做这样完整的逻辑证明工作。
第三，论证中知识性因素与所谋划的制度性因素的杂陈与交错，使得西方宪政经验的这个“他者”忽而是立论的前提、忽而是证明的工具与手段、忽而是“反对”的靶子，这样，西方宪政的这个“他者”变成了万能的“狗皮膏药”，在蹩脚的郎中手里可以任意涂贴来包治中国宪法实施中存在的百病。造成这种情况的重要原因之一就是方法问题。关于研究中国宪政之方法，苏力教授的评价可谓一针见血，尽管评价篇幅较长，还是欲照录如下：
通常的宪政研究一般研究的是常规状态（或宪政社会）的社会根本架构和权力配置问题，并且——受欧陆法学的影响——一般以宪法性的规范文本研究为主。中国目前的中国宪法研究基本属于这一范式。但是这种研究显然与当代中国社会有点脱节，最重要的原因，就是中国还是一个转型社会。尽管新中国自1954年以来就颁布了宪法，尽管即使在“无法无天”的“文革”期间，作为文本的宪法也仍然存在，但如果用孙中山关于宪政三阶段的说法来考察当代中国，如果大胆一些说，中国目前还正处于从“训政”到“宪政”的进程中。处于这样一个历史时期，法学家自然会有许多尴尬，甚至有许多言不由衷的时刻；从书本上学来的有关理想的宪政原理和原则或多或少总有点“屠龙术”的大而无当。只是近年来，随着“法治”理念的流行，宪政的理念也开始逐渐流行起来，但是这些研究的取向也更多是一种法制式的宣传，希望推销“宪政”这种待价而沽（当然也可以说是目前滞销）的优秀产品，使得中国社会在我们手中最终塑造成一个宪政法治国家。我分享这种理想，却不分享这种研究进路。因为依据这种进路获得的最多也只能算发生在中国转型时期的宪政“研究”，而不是有关中国转型时期的宪政研究，后者是以具体时间（转型时期）空间（中国）内的宪政问题和实践为研究对象的研究。我给前一种研究打上引号是因为，这种努力是事先已经有了结论的，最多也只是一种适用性的研究，把据说是公认正确良好的宪政制度——通过大众化的宣传——布施于当代中国。我追求的是一种更为广义的宪政研究，发现转型时期中国宪政问题和实践本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前一种研究中可能被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国宪政发展的经验教训以及——最重要的——可能的路径。[18]
由是观之，研究中国宪法实施的相关中国宪法学者在假定方面着实存在着自闭、论证的超前与论证逻辑粗糙的问题，但是，针对“宪法法律化”这一假定的评价，仅仅指出这些问题还是不够的，如果能够透过这一假定来归结这些学者关于中国宪法实施的认知逻辑，那么就能全面评价这种假定与论证的简单与荒谬。如果假定中国宪法是法律，那么就会自然出现以下认知逻辑：其一，既然中国宪法是法律，那么中国宪法就必须如法律一样得到实施，由此，诸如宪法司法化、宪法私法化、宪法行政法化、宪法解释论、宪法实施机构论这样的研究偏好与观点就会出笼，可由于假定本身就存在问题，奠基其上的任何关于中国宪法实施路径设想与制度化主张也必将沾染假定本身中的“有害”因子。其二，既然中国宪法是法律，那么又会衍生这样的认知逻辑，相对于理想的宪法实施，实然的中国宪法实施缺少什么，就应该补充什么。如果假定我国宪法与法律的衔接方面存在明显的脱节，而这种脱节妨碍了宪法的充分实施，那么必然的结论就是“我国应尽快解决宪法与法律的衔接问题，尽快制定实施宪法必不可少的配套法律”；[19] 其三，既然中国宪法也如西方国家的宪法一样是法律，那么又会衍生这样的认知逻辑，西方宪法实施制度有什么，且中国宪法实施恰巧缺少这些制度，那么就拿将过来弥补中国宪法制度的缺失。如果假定宪法私法化是西方宪政发展的趋势，而我国宪法实施缺少这种机制，那么必然的结论就是将这种宪法实施机制移转进来；如果假定宪法的法律实施需要相应的机构作为机制保障，而中国恰恰缺少相应的宪法实施机构，那么就进行司法审查制、宪法法院审查制等等机构上的设计与谋划。实际上，建立在“宪法是法律”这种假定基础上的各种认知与论证逻辑的内涵甚为简单与单向，即“是什么就是什么” 、“缺什么就补什么”和“西方有什么就拿什么”。可以毫不夸张地说，一个孩子都具备这种认知逻辑，所以，我们将之称为“孩童逻辑”。“孩童逻辑”的出现既与学者的假定有关，也与当代宪法学者将中国宪法实施这一论题的研究与前辈学者、同代其他学科学者的相关研究的割裂有关。
四、论题研究指向的自闭：宪法实施研究论题指向的去“历史化”
无可争议的是，中国宪法实施问题并不仅是一个当代论题，也是一个历史性论题；不仅是一个当代难题，也是一个历史性难题。对这一论题与难题，前辈学者早有论及，并且累积了一定的研究成果与形成了相关的研究范式，但在近些年关于中国宪法实施的研究成果中，存在着忽视甚至无视以往学者研究取向与范式的弊病，由此，我们将这种研究问题的指向称为去历史化现象。
对前辈学者关于中国宪法实施问题研究的回顾，意在说明某些前辈学者是如何思考中国宪法实施或中国宪政建设问题的，并比较这些前辈学者之关注与当代宪法学者之追求有何不同，而不是要对前辈学者关于中国宪法实施问题研究进行总体全面的梳理与阐释。这里，我们以梁漱溟先生的宪政思想描述为主，同时对钱端升与萧公权两位先生的相关观点进行简要说明。
在许章润博士看来，回眸百年宪政思潮，检讨中国学习西方宪法、宪政的兴废得失，漱溟乃一座“绕不过去的桥”，[20] 那么，梁漱溟先生是如何认识宪政的呢？为什么认为当时的中国不可能即刻实现宪政？其又对中国走向宪政持有怎样的方案与思路呢？在梁漱溟看来，宪政“是一种政治”，即“一个国家内，统治被统治两方面，在他们相互要约共同了解下，确定国事如何处理，国权如何运行，而大众就信守奉行的那种政治。”立宪云云，“便是有所确定之意”，而此确定形式，既可为成文的“宪法”，亦可是不成文的，关键在于订立此“要约”各方，“果真彼此各有力量”，形成一种牵制平衡的格局，同时，各方于此“又诚信相孚”，为“共同了解者”。形式如何，实为次要。[21] 既然梁漱溟先生认为评判一个国家是否真正是立宪国家的标准并不在于宪法形式，那么又用怎样的标准与“真精神”来加以衡量是否是“真立宪”呢？许章润博士的研究结论即是“势”与“理”两项。所谓“势”，就是社会上已然存在各种不相上下的社会力量，其消长已足以构成“谁亦不敢欺负谁”的制衡格局，大家一致感到需要通过彼此间的协商达成“要约”，而解决所共同感受到的问题。此时的宪法无非是统治被统治两面力量妥协之表征而已。[22] 所谓“理”，就是参与“要约”各方“共同了解者”，其不仅指各方已意识到采取“立宪”的办法乃是确定“国权如何运行”的无替代的办法，同时亦指各方对此具有法律信仰，于此达成了真正的共识，即“优越的理性势力”。[23] [以外在之“势”与内在之“理”来衡量，“宪政并不建立在宪法上面”，而恰恰建立在此内外两种力量上面，这是真宪政之基础。或可认为，宪法之实施或宪政之实现，实在不过是“势”与“理”俱在的自然结果。相对于当时的中国，由于存在社会－历史制约、现实制约与文化制约，使得中国人之活法与宪政这种外来因素不相匹配，社会之中也无多元之“势”可以凭持，文化样态之中更无相应的生活习惯与政治习惯作为宪政存在与宪法实施之支撑基础，所以，梁漱溟先生的结论乃出：“吾人正于此崩溃解体之末远，新构造的端倪将见未见之时。一切较理想的较永固的法律制度，均去眼前事实太远，安敷不上。所谓宪法大抵为一新政治构造之表见。政治构造依于社会构造为其一层一面。果有宪法之成功也，则是中国新社会之构造，已大体完成。现在如何配说这个？”[24] “不从根底上为整个社会重建一新机构的功夫，而只是想消灭军阀，或片面的安设一政治制度（起草中国宪法，讨论民主或独裁），都是梦想。”[25] 虽说此时不能实现宪政，但将来必要实现中国宪政，为此，梁漱溟先生给出了连接“此时”与“将来”的方案与思路，从中国社会构造的改变、建设着手，从培养新习惯、新礼俗开始，从“自家开路来走”的解决“中国问题”的奋斗这一正在发生的活历史中，从儒家思想与西方民主精神的融通处，把西方民主精神、民主制度“迎接进来”，从而建立起奠基于固有文化的自我更新而逐渐引伸、发挥、一步步“演来”的中国宪政。[26] 就抗战前的中国情形而言，梁漱溟先生认为乡村建设就是最好的出路，其间的理路即是：第一，求中国社会的真实进步，平均发展，俾与建国的理想要求相适应。不望高山说高话，且从平地向上爬。第二，从事实问题探求经济上政治上的新路向，即是养成新生活习惯、新礼俗，以建立中国新社会的组织构造。第三，迎着历史命运走，推着历史车轮转，转到中国人一个差不多共同的问题上来，从而条理出其差不多一致的意思要求，产生一部真宪法。[27]
尽管梁漱溟先生在中国宪政发展目标选择方面时时以英伦模式为参照，但是，在关于如何实现中国宪政问题上，则回归到“中国问题”自身，其核心思想是只有解决了“中国问题”，宪政目标才会实现，也就是说，在梁漱溟先生的观念里，宪法首先并不是法律，而毋宁说宪法乃为政治经济文化等社会现实的反映与记载，因此，在中国宪政建设方面，梁漱溟先生必然会强调从中国社会的“根部”起，去进行点滴建设，借以在社会构成方面成“势”，在社会文化与习俗方面明“理”，而这一过程是渐进展开的，宪政的时间之维由此凸现，渐进主义模式也因此而奠定。
其实，梁漱溟先生的宪政设计依然可以在同代其他学者的观点中发现。比如，依据许章润博士的研究成果，钱端升先生如同梁漱溟先生一样，坚持“本来社会秩序（一切法制礼俗），都是随着社会的事实（经济及其他）产生，而使这些社会事实走得通的法子”，而这些法子乃是在日常打理生活的过程中逐渐累积生成的，已然成为生活的常例与常规。这种立论的背后同样隐含着一种理论假设，即细密而技术完善的大“立法”于当时的中国未必有多大用，或者径直说就没有什么用，反倒不如在秉持法治理念的前提下，“因事制宜，利用目前的形势”，将那些体现法治的种种设置，哪怕是零碎而粗糙的安排，于践行的过程中逐步使之“制度化”。所谓制度化者，就是将那些较为适合国情的政治的办法、法律的办法等等慢慢变成“制度”，即成例与成规，由成例与成规进而变成常例与常规，同时，它也意味着对于实际生活中已然成型的成例与成规的发现和肯认。[28] 可以说，钱端升先生对于中国宪政的设想依然是事实在先规则居后的渐进主义模式，也同样将宪法假定为政治经济社会文化等事实之反映，宪政则是相关事实累积后的结果。萧公权先生在中国行宪或宪政准备的研究方面，也同样强调人民的教育准备 [29]、民治气质的培养 [30]与宪政的心理建设[31] 等内容。
从我们所列举的三位前辈学者关于中国宪政建设的观点中，可以看出，他们的中国宪政的研究模式是在西方宪政价值指引之下，将具体关注点聚焦在“中国问题”自身，不去试图设计与筹划中国宪法实施的法律路径与机构安排，而是返回到中国社会的点滴细节之间，期望社会构造的改变、良好习惯的养成，其中，梁漱溟先生还身体力行，去实践自己的宪政建设方案。时光飞转，身居二十一世纪的研究中国宪法实施的中国宪法学者，面对前辈学者的宪政建设思路，该做怎样的学术反思呢？是不是这些前辈学者指出的问题于今日中国已经克服，或所提出的宪政建设思路已经不符合今日中国国情了呢？是不是我们经过多年来的发展与建设，已经在社会生活领域累积了与宪政理念相适应的生活习惯与政治习惯乃至良好的职业习惯了呢？对于这些问题，我们相信研究中国宪法实施的任何学者恐怕都没有信心给予肯定性的回答。在这个意义上，研究中国宪法实施问题的学者就没有任何理由使其对论题的研究与论证去“历史化”，否则，就会陷入自我封闭的研究处境，进而在论证上自语自话。
五、论证的画地为牢：宪法实施研究论证的去“学科化”
对中国宪法实施这一论题与难题，与前辈学者一样，同时代的其他学科学者也给予了极大关注，但同代的其他学科学者的关注与中国宪法学者的关注似有不同。作为宪法学者的林来梵博士以这样的语言描述了中国宪法面临的“窘境”：在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。这两个吊诡的命题之所以成立，是因为前者揭示了一个应然的规范要求，而后者则道破了一个实然的客观事实。两者之间的相互倚立与背离，构成了我们的宪法规范所陷入的一个重要悖论。这个悖论， 揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被“棒杀”的尴尬处境：一方面被高高地推崇为“根本法”、“母法”；另一方面却从这“最高法”的阶位上“滚落”下司法殿堂的台阶，甚至有可能“滚落”到中国力图迈向“依法治国”的脚底。[32] 这个被研究中国宪法实施这一难题的中国法学学者经常引用的判断实际上也面临着一种“窘境”。
如果翻检现行的中国宪法文本，我们就会发现中国宪法无时无刻不在发挥着作用，比如执政党的执政地位之宪法规定，意识形态之宪法规定，总之，我国宪法的序言一直在发挥着纲领性规范的作用，只不过这种作用要么被学者所忽视，要么被学者认为不是宪法实施的最佳体现而视之不见，这也足以证明林来梵博士前一个的判断明显缺乏事实依据。其实，喻中博士已经指出，中国共产党享有的执政地位源于宪法的明文规定，但是，中国共产党享有的执政地位对于宪法的依赖性，长期以来，却没有引起足够的重视。[33]
实际上，中国宪法文本所发挥的作用不仅仅体现在宪法序言上，也体现在关于公民基本权利条款之中。1980年代以来中国发生了双向运动。第一个是从伦理社会到经济社会的运动，期间是从1980年代中期到1990年代末。在这一时期，伴随着市场、市场制度与市场社会的出现，中国传统的伦理经济格局逐步瓦解。各级财政之间的关系从“大锅饭”变为“分灶吃饭”；政府财政与企业之间的关系从“软预算约束”变为“硬预算约束”；在给农民生产自由的同时，农村实行的大包干解除了集体对个体的责任；劳动用工制度的改革打破了城镇职工的“铁饭碗”。随着农村里的村庄和城镇里的单位逐渐剥离社会职能，演变为纯粹的经济机构，村民和职工的生老病死、福利待遇便失去了保障，必须靠个人花钱购买。[34] 从伦理社会向经济社会的转变过程，一方面是中央简政放权的过程，另一方面也是还权于民的过程，所以，可以将“还权于民”理解为现行宪法中公民某些自由权的实现。第二个运动是保护性反向运动，期间是从1990年代末迄今。由于过度的市场化，也带来了一系列严重问题，到1990年代末，有些问题已变得触目惊心，包括日益恶化的生态环境和贫富悬殊，这样就需要政府建立一个新的再分配机制，以达到去（过度）市场化的目的，为此，以缩小不平等（包括缩小地区差距与缩小城乡差距）和降低不安全（包括最低生活保障、医疗保险、工伤保险、养老保险与失业保险）为核心的保护性反向运动应运而生。[35] 从经济社会重返由国家扮演积极角色的社会共同体的过程，一方面是国家权力重新进入经济与社会领域的过程，另一方面也是国家基于“保护人”之使命关注社会公平实现的过程，所以，可将对公平的关注与实现理解为国家对宪法之中某些公民福利权的兑现。这种情形也足以证明林来梵博士后一个判断缺少充分的依据。从中，我们看到了政治学者对中国宪法实施研究的独特贡献，但这些研究成果并没有进入研究中国宪法实施的某些学者的视野，这就是我们所谓的去(其他）“学科化”的一个表现。
当然，也必须承认的是，中国宪法的实施具有国家主义取向而非自由主义取向，公民权利的享有不是基于权利自身的正当性而是源于利益的代表性与国家的赋予，公民权利之有无与内容之广狭，在很大程度上取决于利益代表者与保护者立足于整体国家政治经济秩序的判断，于是，公民基于宪法条文之规定所应当提出的个人权利主张往往因为整体秩序的原因而很难或不能提出。如果林来梵博士所谓中国宪法的“窘境”之意在此，我们表示赞同；如果研究中国宪法实施的学者力图弥补国家主义与自由主义之间的缝隙，我们对这种研究指向也表示支持。然而，在表示赞同与支持之余，我们要追问的是，克服宪法面临的窘境与弥补宪法实施中的裂缝，只靠“宪法法律化”的假定与论题指向的自闭、论证的画地为牢就能奏效吗？回答这一追问，一个可行的研究指向就是再次回归中国历史，探询由哪些因素支持了国家高于个人、整体利益优于个人利益，以便从根节入手去设想可能的出路。在这方面，同代的哲学学者、思想史学者也已经做出了有益的探索，但这些成果依然没有为研究中国宪法实施的中国宪法学者所借鉴，此乃我们所谓的去(其他）“学科化”的又一个表现。
支撑中国宪法实施的国家主义或整体主义取向的资源之一是来自秦帝国以来的“反政治的政治”之传统。赵汀阳研究员对“反政治的政治”的发生、核心内涵及其后果做出了透彻分析。由于秦以武力征服了“天下”，从而结束了周时代的天下合作体系，这样帝国政治便发生了内向性转向。[36] 中华帝国放弃了天下体系，也就放弃了世界政治，因此，这种新政治的思维重心不在世界，而在国内，即“安内”。以“安内”为主导的政治思路就将政治聚焦在社会管理层面，而社会管理若达到平静与归顺，就必须专政，即对权力集中的依赖。可单凭至高无上的皇权并不能形成有效的专政，这就需要创造一种只属于并且服从于皇权的治理机制，由此，中华帝国的官僚体制与官僚政治便应运而生。官僚政治是一种独特的政治，其本质是反政治，因此它是对政治的终结，它把政治变成了统治。于是，退化了的政治变成了一种似乎是自动的习惯运动，政治问题被屏蔽了，人们似乎不再思考政治问题，而只需要完成行政工作。政治变成统治的政治意义就在于回避了政治原则性问题，特别是政治合法性、政治责任以及政治理想等等问题。当政治被假定为无问题时，就剩下统治的稳定性和效率等等“技术性”问题了，于是对于帝国的统治来说，唯一的问题就是如何维持统治。这就是反政治，即以统治的问题去替代政治的问题从而否定政治。[37] “反政治的统治”虽然将政治合法性等问题遮蔽起来，但并不意味着不再需要考虑政治合法性等问题，于是帝国就进行了政治合法性的自我生产，即将某种价值观变成意识形态。意识形态就是把某种价值观定义为唯一正当的规范观念，把一家之见提高到天理的位置上，就象自然规律一样不容置疑。虽然意识形态是政治变成统治的一个关键保证，但其直接否认了政治合法性问题，于是，统治的合法性变成了统治意识形态的自我辩护。一种统治以其自身的意识形态去证明自己是正当的，即自己说自己是正当的，这是不合法的证明。[38] 政治变成统治，意味着以皇权为代表的大共同体居于了优先与优越的位置，即“大共同体本位”，与此相适应，为了维护“大共同体本位”，帝国必然采取反宗法、抑族权、消解小共同体，使专制皇权能直接延伸到臣民个人而不致受自治团体之阻隔。大共同体的膨胀与小共同体的解体，导致了传统社会存在着大量的“自由”，但这种自由丝毫不具有现代性意义。[39] 帝国意识形态的自我生产也在观念上阻止了臣民个人对于自我利益的主张与追求，所可能提出的主张也只有在臣服“大共同体”之秩序与利益的条件之下，才会获得意识形态的支持。可见，“反政治的政治”传统必会坚持整体高于个人、以皇权为代表的“大私”优越于臣民的“小私”与个人的主张服从于“集体”的主张。
赵汀阳研究员认为，直到民国的国民革命和中国共产党的革命，才恢复了政治意义，政治合法性问题才又突出起来。[40] 之所以发生了这种转折，是因为自晚清民族危机以来的中国社会转型过程中，西方的民主、自由、人权与宪政等价值观念大量进入中国的知识界与政治界，知识界以此来启蒙与救亡，而政治界则以此为权力提供合法性支持，但在使用这些概念的过程中，一个共同特点是从西方的个人主义向中国式的国家主义、集体主义的转换，致使这些概念与中国社会传统相纠合，与民族图存与自强相呼应，形成了以现代话语重新包裹了国家主义与集体主义的“老传统”。以新面目出现的“老传统”成为了支持中国宪法实施具有国家主义与整体主义取向的又一传统资源。
中国知识界较早介绍西方权利观念的梁启超先生就是在国家主义层面诠释“权利”一词的。在其1898年的一篇文章——“中国软弱的根源在于意欲阻止权力滥用的种种限制”中论证到，与中国不同，西方国家强大的原因在于其公民享有权利，这种权利没有被界定为是针对社会的权利主张，而是在社会范围内“妥当行事并享有一个人理应享有的福利”的权力。这种对权利的解释将西方个人权利与社会乃至国家的权力可能存在冲突的认识转换为个人利益与集体、国家利益的同构以及个人利益对集体、国家利益的依赖。梁任公解说到：个人不能独自生存于世界。由此产生了社会，个人与其同胞协作而设法存活于世。．．．．．．善于谋求个人利益的人会首先关注他的集体的利益，然后他自己的利益才会随集体利益而有所促进。[41]
以国家主义或集体主义为取向来解释权利的这种做法在对西方其他价值的理解上依然存在，比如中国知识界对于民主的认识。按照张灏先生的研究结论，中国知识分子在大规模吸收西方民主思想的过程中，倾向于高调民主观，这种民主观有乌托邦的倾向与集体主义两个特征。从民族主义立场认识民主，必然强调民主是民族独立、国家富强所不可缺少的条件；从传统道德的社群取向认识民主，必然强调民主代表一种大公无私的精神；从卢梭的立场认识民主，必然强调一种全民主义观念，即人民全体是至高无上的政治主体，这种政治主体不是社会中全体人民总数的集合，而是指一个道德的总体，其本身具有独立的生命与意志。[42] 所以，尽管自民国以来，人民主权或民主观念成为了一种共识，但是，这种观念与其说是以个人权利为本位的观念，不如说是以群体甚至群体之代表——国家为本位的观念；如果自民国以来存在着民主实践的话，与其说是以公民或公民团体为主导的民主实践，不如说是以精英主义为逻辑、以政治精英为主导的政治权威主义实践。这种民主观与民主实践的道德理想意义大于具体的权利主张与实践意义，其不可能为以宪法为依据、以个人权利为本位的宪法民主预留多少空间。自1949年以来，中国政治的合法性指向与证明发生了由意识形态合法性到作为双保险的经济增长与意识形态的合法性再到依法治国的合法化、合法性的演变，[43] 但是这种转变的国家主义色彩依然浓重。
由其他学科学者尤其是政治学、哲学、思想史学者所揭示的中国宪法实施的国家主义取向，实际上已经为中国宪法学者关于宪法的假定、论题研究指向与论证逻辑提供了“新”的知识与思想资源，同时也对这种关于中国宪法实施研究指向与论证方式提出了“挑战”。然而，由于关于中国宪法实施研究在“宪法法律化”假定、论题研究指向方面存在着的自闭与论证逻辑的超前，由于在论证策略上采取了去“历史化”与去（其他）“学科化”的作法，导致了相关中国宪法学者根本无力回应这种“挑战”。在这种情形之下，关于中国宪法实施的学术研究已经到了改变单一假定、开放论证视野与空间、重归中国社会的历史与现实情境、分享其他学科学者研究成果的关键时刻！[44]为此，我们将就中国宪法实施研究在方法与路径方面提出一个初步但一定较为粗糙的设想。
六、政治共识·社会公识·法律通识：中国宪法实施研究模式三维架构设想
关于中国宪法实施可能且现实的路径，我们先给出一个总体判断：在将中国宪法依次假定为政治法、社会规范与法律的前提下，认为中国宪法实施在逻辑上将是一个从政治共识到社会公识再到法律通识的渐进过程；其中，关于宪法的政治共识是宪法实施的基本前提，在形成政治共识的基础上，就宪法实施的方式与违宪法律不得实施的类型形成基本的社会公识，社会公识既是对政治共识的社会认同，也是对宪法精神与相关规范的社会认可与尊奉，在政治共识与社会公识的基础上，有关宪法实施的法律通识才能发挥相应的制度作用；这三个维度之间的顺序在逻辑上是不可逆转的，尽管在政治共识与社会通识之间可能会相互影响与相互渗透。
中国宪法实施的政治共识研究 把政治共识置于首要与优先的地位，与我们对宪法的基本假定直接相关。基于中国宪政百年的历史、当下中国宪法实施的实际与西方国家的宪政经验，我们假定宪法是政治法。对于支持这种假定的中国宪政历史与西方国家尤其是美国的宪政经验，已经在前文中进行了阐述，这里仅对现行中国宪法文本进行分析，以证明“宪法是政治法”这一假定的妥当性。
陈端洪博士指出，中国宪法的研究者如果不认真对待宪法序言明确宣示的或隐含的原则、制度，而只专注于规范性条文的话，就会套用西方宪政主义者的认识模式，从而也必然痛苦地发现其所津津乐道的原理、规范和现实格格不入。[45] 那么中国宪法序言确认或表达了什么？陈端洪教授分析到，和自由主义国家不同，中国存在一个基本的权力事实——共产党的领导权。因此，不管是描述中国的主权权力分配与运用，还是规范地建构中国的主权结构，任何一种格式化修辞的设想都必须综合“中国人民”和“中国共产党”这两个要素，必须能够实现中国人民的组织化，只有组织化的人民才能成为其主权者。[46] 那么，由哪个主体才能担当中国人民组织化的重任呢？宪法序言第五段非常明确地指出，只有中国共产党才能担负此项重任。所以，宪法序言以确认的方式说明了绝对意义上的中国宪法之实证性内涵，即“中国人民在中国共产党领导之下”，这就是卡尔·施密特所说的绝对意义上的宪法的第一种含义[47]。而从规范意义上看，宪法先于人民共和国，因为没有宪法规定的具体制度，人民共和国就处于非法状态之中，无法正常运作。在这个意义上，是宪法给人民共和国赋予了生命。 [48]那么，宪法赋予了人民共和国怎样的生命呢？宪法序言第七段明确地指出，中国各族人民将继续在中国共产党领导下，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法序言以一种决断与宣誓的方式表达了绝对意义上的中国宪法之规范性内涵，这实际上就是卡尔·施密特所说的绝对意义上的宪法的第二种含义[49]。中国宪法文本中这两种绝对意义上的宪法内容便因此而具有了不可更改、不容挑战的政治权威与法律意涵。与此相对应，中国宪法正文的内容在某种意义上就是相对意义上的宪法，这些“规定”必须受到宪法序言所确认的中国基本秩序结构的统摄。也就是说，中国宪法的“规定”在根本目的上都是实现中国绝对意义上的宪法内容的手段，所以，尽管我国宪法在“总则”部分规定的内容十分广泛，从国体、政体到国家机构运行的原则，从民族政策到法制、法治，从分配原则到经济组织形式，等等，但都具有宪法律或相对意义宪法的性质，都可以因循绝对意义上的宪法而进行修改或做出解释。宪法序言对宪法其他部分的统摄与支配，已经鲜明地体现出中国现行宪法的政治性因素优于法律性因素，国家性因素优于个人性因素，这也是我们将中国宪法假定为政治法的宪法文本依据。
假定“中国宪法为政治法”，就为回答在哪些方面就宪法达成真政治共识提供了一个基准。在我们看来，中国宪法如果能够获得制度化与常规性的实施，至少需要在如下三个方面达成政治共识：
第一，宪法是政治法，即意味着宪法包含着一系列的政治原则、精神与理念，那么，这些政治原则、精神与理念究竟包含着哪些内容？具有何种性质的约束力？当相关权力主体违反了这些政治原则、精神与理念，应否承担责任、应该承担怎样类型的责任以及如何追究相关责任？
第二，为了维护宪法的政治权威，可以在哪些情形之下去限制或牺牲宪法条文规定的公民基本权利？或者说，宪法序言与宪法正文中规定的公民基本权利是一种怎样的逻辑关联？这种关联在哪些方面与在何种程度上决定了公民基本权利享有与行使的方式、公民提出基本权利主张的方式与范围？
第三，宪法是政治法，即意味着依据宪法构造政治国家，那么，由宪法所构造的国家究竟是何种类型的国家？为了富有效率地统治与管理这个国家，党与国家绝对权力的边界究竟如何划定？在划定党与国家绝对权力的情形下，党权与国家机关的权力之间的关系究竟该如何安排？应当形成何种制度关联？应该如何处理长期形成的宪法惯例与宪法规定之间的关系？
第一个政治共识是关于中国绝对意义上的宪法之内容、约束力与违反它应该承担的责任问题，对此达成共识，可使绝对意义上的宪法具有真正的约束力，这是宪法得以制度化实施的基点；第二个政治共识是关于绝对意义上的宪法与相对意义上的宪法连接问题，只有两者之间形成制度化的连接，中国宪法实施的国家主义或整体主义取向才能在制度化的环境中展开，也才可能为宪法实施从国家本位向公民权利本位的转化提供制度通道；第三个政治共识是关于权力主体之间关系的制度化安排问题，这种制度化安排是宪法常规化实施的制度依凭。拟欲达成的这些政治共识首先是政治问题，其次是宪法（法律）问题；首先是思想问题，其次是实践问题；首先是宏观问题，其次是微观问题。这与童之伟博士所规划的课题[50]相比，更具基础性特点，在一定意义上说，童之伟博士所提出的课题只有在就宪法达成基本政治共识的基础上才有望获得解决。
