从法律文化视角解析中国死刑的存废问题

　　死刑是我国最古老的刑罚，在当代刑罚体系中依然占据重要位置。面对日益限制甚至废除死刑的国际化趋势，在现代社会法治文明进一步发展的情况下，我国的死刑制度面临着进退维谷的尴尬局面，有关死刑存废问题的讨论日趋热烈。2011年2月25日，十一届全国人大常务委员会第十九次会议通过了《刑法修正案（八）》，并于2011年5月1日起施行。这次修正废除了13个非暴力经济型犯罪的死刑规定，再次引发了学者和民众对中国死刑存废问题的讨论。

　　讨论中国的死刑存废问题，不能仅仅跟随世界潮流，一味追捧西方的观点理念，而是要立足我国国情，从对我国法律文化的探讨入手，深层次分析我国死刑的存废。死刑能在我国存续这么久，就一定有其合理性，与我国的法律文化密切相关。但对于任何存在之物，我们都要持一种质疑态度，尤其在当代社会，死刑制度仍然具有合理性吗？我国支撑死刑制度的法律文化是应该予以维持的吗？

　　还是说，死刑应该被废除，我国的法律文化应该进行新的建构。如果要废除死刑，是要立即废除吗？我国目前存在立即废除死刑的法律文化条件吗？如果不存在这样的法律文化基础，对死刑的存废，我们又该选择什么样的道路呢？带着这些问题，笔者进行了思考。本文选择了法律文化的视角，以此来试图分析我国死刑的存废问题。

　　一、法律文化的概念

　　从法律文化的视角解析中国的死刑存废问题，首先涉及到对法律文化这个词内涵的界定。“法律文化”这一概念在世界范围的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年，在苏联，最早始于1962年，在日本，最早始于20世纪60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近10多年的研究，这一概念基本得到中国学术界的认可，获得了作为一新文化概念的“合法性”地位。法律文化最初是指观念之法，及特定社会中的人们对法律的认知、价值、态度。但随着这个概念的广泛传播，学界对这个概念逐渐形成不同的理解。第一种常见的理解是把法律文化作为文化的组成部分，因而在范围上包括全部法律现象。第二种常见的理解是把法律文化等同法律传统。第三种常见的理解是把法律文化等同于法律意识。第四种常见的理解是把法律文化视为一种解释方法。以上这些理解均在一定程度上揭示了法律文化的某方面内涵。法律文化概念具有复杂性，任何人都有权界定法律文化的含义，换言之，任何人都不应垄断对法律文化概念的理解。笔者在本文中将法律文化概念的核心界定为法律观念，这种观念通常是特定历史的产物并与文化密切关联。

　　法律文化并不是一代人创造出的精神财富、形成的观念，而是人类历史发展过程中的一个文化不断积累的过程。法的成长、变迁、现代化，从根本上说是一个文化变迁的过程。所以，中国死刑的立法同样也摆脱不了自身文化的限制和影响。因此，认识中国死刑的存废问题，也应该从中国法律文化的视角去探求。

　　二、我国死刑产生的文化阐释

　　死刑作为以剥夺人的生命为内容的最为严厉的惩罚，就我国而言，它是如何产生的，在法律文化的视角下如何阐释死刑的产生呢？死刑是刑罚中最为严厉的一种，因而对刑罚产生的文化阐释自然可以适用于死刑。对于我国“刑”的产生，古往今来，观点纷呈。

　　（一）刑源于天之说

　　刑源于天之说是关于刑产生原因的最早的学说。如《大禹谟》称：“故圣人因天讨而作五刑”；《孔传》称：“民所叛者天讨之”；《详刑要览注》亦称：“讨罪用刑，一出于天，非可得而私”。按照刑源于天的观点，刑源于上天安排，是天赋的。这种观点的出现有其历史必然性。因为在人类社会早期，民智未启，生产力水平低下，对于种种难以理解的自然现象无力解释，于是统统归于上天。在此基础上，在法与刑产生之后，因无法解释其产生原因，人们便自然而然地将之归结为上天的安排。这一观念的出现可以理解，但是随着科技的进步，人们认识能力的提高，刑源于天的观点显然是荒谬的。

　　（二）刑源于兵之说

　　关于刑来源于战争的说法，历史上，赞成者甚多。《汉书?刑法志》载称：“黄帝以兵定天下，此刑之大者”；《辽史?刑法志》称：“刑也者，始于兵”；《商君书?修权》称：“刑者武也”；《孙子注》称：“兵者，刑也”。这些都是兵刑不分的说法，正是由于这些兵刑不分的记载，钱钟书说：“兵之于刑，二而为一也”。也因而有学者认为，刑起于兵，兵不离于刑，兵刑交用。

　　（三）刑源于定分止争之说

　　这里的“分”是指“土地财货之分”，及我们讲的财产所有权。商鞅曾经说：“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。”韩非说：“是以古之易财，非仁也，财多也。今之争夺，非鄙也，财寡也。轻辞天子，非高也，势薄也。重争土壤，非下也，权重也。故圣人议多少，论厚薄为之政，故罚薄不为慈，诛严不为戾，称俗而行也。”荀子提出：“物不能谵则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使贫富贵贱之等。”“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治……重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善。”持刑源于定分止争观点者认为，刑罚之所以产生，死刑之所以产生，就是因为人性有着自私和纷争的弱点，出于避免纷争、维护社会秩序的需要，就必须由公权力机关制定出一系列规范或制度来约束人们的种种不规范的行为，死刑就是其一。 　　（四）刑源于复仇之说

　　这一观点十分流行。在原始社会，以血缘为纽带的氏族，为了维护本氏族成员的安全，当本氏族成员遭受外族侵害时，本氏族就会对外族采取以血复仇的方式进行集体性对抗。随着生产力的提高，社会生活的发展，氏族观念逐渐淡漠，血族复仇演化到血亲复仇，又进一步进化到同态复仇。同态复仇在复仇对象和程度上都有了更明确和严格的限定，“以血还血、以牙还牙”，“以其人之道还治其人之身”就是它的形象描述。但是至此，以血还血的复仇还是一种私力的行为。当国家体制逐渐形成，这种“以命抵命”的私力复仇，逐渐被国家公共权力取代。这样，同态复仇就以国家依照法律而杀人的样态得以延续，即死刑。

　　三、我国死刑制度存续的法律文化土壤

　　每一个法律规范、每一种法律制度都植根于一定的法律文化土壤。自公元前21世纪国家产生直到今天，我国四千年始终保持死刑，重视死刑，甚至相当多的时期滥用死刑。这种状态的存在，与中国特有的法律文化有关。

　　（一）中国传统的法律工具论

　　中国传统的法律文化是一种以工具价值取向为主导的惩戒性法律文化，法律历来被统治阶级作为治国治民最有效的镇压工具。“刑”被认为是治国之“大柄”，“以刑去刑”是认定的可以实现的价值目标。尽管受到儒家思想的批判，他们企图以“以德去刑”代替“以刑去刑”，也尽管儒法合流后，表面上宣扬的指导思想以儒家的“以德去刑”占主导地位，但是，在司法实践上，往往又是以法家的重刑治国的主张更容易为统治阶级所乐用。虽然封建社会的一些开明君主曾经一时设法限制过死刑、废除过死刑，如唐太宗在贞观年间以加役流代替绞刑（实际上废除两种死刑中的一种），唐玄宗在天宝六年完全废除死刑，但是，曾几何时，庶几无闻，死刑照常施用，而且愈后愈多、愈后愈滥，如宋以后的凌迟刑、剥皮刑等更为残酷的死刑执行方法被大量长期地施用。“杀人能立威”，死刑被视为一种有效的统治、镇压工具而得到推崇。

　　（二）中国传统的复仇、报应观

　　中国传统的“复仇、报应”文化根深蒂固。复仇作为中国古代法律制度的一部分，其在法律制度中的发展趋势基本呈马鞍形趋势：鞍头是汉朝，鞍底是唐朝，鞍顶是元朝。明清的刑律中同样规定了复仇的内容。可以说，复仇在中国传统法律中已不是一个简单的法律问题，而是一个关乎社会人伦道德的及法律内在精神和外在标榜一系列纠缠不清的社会问题。“杀人偿命、欠债还钱”是天经地义的事。佛教讲究轮回，讲究因果相循。佛教自身反对杀戮，但是南朝以后由它带来的因果相循思想却被人们用来看待死刑。如果杀人被认为是因，那么判处死刑则是种下这个因后所带来的果，这一点也不奇怪。提倡“隆礼重法”的儒学大家荀子主张罪行相称，反对刑罚过轻或过重。他说：“罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉。凡刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也。杀人者不死而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”在荀子看来，刑罪相当才是合理的，也才是有效的。荀子罪行相称的主张，实际上强调了刑罚的两大基本功能，即实现报应正义和预防犯罪。在荀子看来，杀人者不死，是刑不称罪的轻刑，是他所反对的。另一位儒学大家孔子也主张等值的报应。《论语》记载：“或曰：‘以德报怨，何如？’子曰：‘何以报德？以直（值）抱怨，以德报德。’”其中，“直”可用为“值”，有对等相当的意思。可见，孔子也主张等值报应观。总之，中国古代的报应、复仇观念根深蒂固，杀人者偿命，这对我国死刑制度的存续有重要影响。中国的权利意识淡薄

　　中国有几千年的封建历史。专制、特权是中国传统文化中的一部分。在封建社会的法律中，几乎全都是义务性规定。中国封建社会就好比一个金字塔。黄帝居于塔尖，高高在上。“君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。”每个人一出生就被三纲五常所定位。连你的生命都不属于你自己，人不具有独立的法律主体地位。在封建社会，没有宪法不说，封建社会长期奉行的是“德主刑辅”的政策。德，从根本上讲是义务；刑，仍是义务。1908年，晚清政府公布了我国历史上第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，但其核心不在于保护公民权利，而在于维护“君上大权”。义务本位、专制、特权，必然导致漠视公民私人权利（包括生命权）的文化传统。清朝政府灭亡之后，中国虽然也经历了彪炳史册的五四新文化运动，但是“救亡压倒启蒙”，启蒙还远远没有完成。北洋政府时期，军阀混战，你攻我杀，谈不上什么权利，更别提生命权。国民政府时期对共产党员大肆逮捕屠杀，宪法更是徒有其表。新中国成立后，宪法、法律对公民权利的保护，大大促进了我国公民权利意识的提高。尤其是2004年宪法修正案，首次将“人权”概念引入宪法，明确规定“国家尊重和保障人权”，成为中国人权发展的一个重要里程碑。但是，中国公民的权利意识离依法治国所需要的尊重权利、尊重生命权的法律意识仍有不小的差距。

　　四、我国死刑存废之我见

　　（一）我国废除死刑的可能性

　　目前我国学界关于死刑存废的争论十分激烈，但很少有学者在我国法律文化的背景下分析中国死刑的存废问题。但法律文化无疑是影响死刑存废的一个重要因素。因此，笔者欲从法律文化角度来分析我国死刑的存废。首先，我国废除死刑在法律文化层面具有可能性。

　　我国古代社会虽然坚持重刑主义，强调死刑在维护社会秩序中的重要作用，但同时“慎刑”思想也是古已有之。儒家重德轻刑，以孔子的“仁”学理论，孟子的“仁政”学说为基础构建的儒家法律思想体系，是我国废除死刑的法律文化之根。在废除死刑上，我们除了借鉴西方的法律文化和理念，也可以在我国的法律文化传统中寻找到依据。死刑在历史上固有其作用，但其消极影响在长期使用后突出地表现了出来。“治国之道，以仁政为先”，“自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁”。如果只是一味地重视死刑，死刑施用不仅没有示惩作用，反而助长凶暴之风。主持清末法制改革的沈家本以唐代前后两次在死刑减省和废除举措不同带来的社会治理效果而异的例子加以佐证。建国以后，随着我国社会的转型，西方自由、博爱、民主、人权等思想传入中国，深深影响了国人的价值观念。目前人权的呼吁在我国已得到广泛关注，如，将尊重和保障人权写入刑事诉讼法，与人权相关的学术研究成为学界一大研究热点，人权团体组织的活动引起越来越多的关注，这些都印证了我国人权事业的兴起和发展。不难发现，近现代西方一些国家在废除死刑时都以保障人权作为一个重要理由，因而，笔者不禁推断，随着保障人权的思想文化在我国得到越来越多人的接受，废除死刑是可能的。 　　（二）废除死刑的时机不成熟

　　虽然，废除死刑具有可能性，但就现阶段而言，废除死刑的时机并不成熟。“废除还是保留死刑，归根到底，取决于一个社会的历史、文化、传统、价值观念、伦理道德、宗教信仰、社会经济发展水平、政治结构、法治状况特别是犯罪态势等诸多因素的制约。”法是生成的，而非单纯的国家机构单方面进行的国家立法活动。“社会不是以法律为基础，法律应该以社会为基础”。死刑在中国实行了数千年，是中国法律文化中积淀深厚的东西。“杀人偿命”一直都被认为是天经地义的事。复仇报应观念的残存、法律工具主义的盛行、权利意识的淡薄，成为当下中国死刑废除必须正视的社会基础。在中国，传统的法律文化的中，杀人者死的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分。封建制度

　　传统的长期延续，国家权力随意侵入私人领域，法律是义务本位的，人民的权利意识淡薄。新中国成立后，中国推行的功利性、政治性死刑制度强化了权力的控制作用，削弱了对权利的保障作用。因此，中国要废除死刑，就必须加强法律文化建设，消除以上文化观念上的羁绊。否则，有可能像美国及少数国家一样，废除死刑后又恢复，导致法律权威在公民心目中的破坏。一个国家的现代化，首先是人的现代化。而人要现代化，则必须改变传统的观念。今天，不是过去的简单重复，但今天的法律会包含过去的传统；未来也不是今天的直接翻版，但未来的法律定会承受今天的经验。加强法律文化建设，对于公民来讲，就是要转变观念，就是要改变不符合法治社会的思维方式，转变过去的不适合死刑废除的价值观念。彻底消除报应、复仇观念，真正地尊重权利，这些价值观念只有植根于中国的文化土壤，并得以积淀下来，进而成为民族法律文化的一部分，我们才可以说，在中国废除死刑的时机已经成熟了。

　　（三）现阶段的道路选择――逐步废除，严格死刑司法适用

　　死刑废除论所提出的死刑的种种弊端都是不可否认的，同时我国废除死刑具有可能性，但是目前我国废除死刑的时机还不成熟，我认为，我国应该选择逐步废除死刑、严格死刑司法适用的道路。

　　《刑法修正案（八）》取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑规定，使得主张取消死刑的学者初步实现了死刑在立法中减少的目的。这次修正案调整了死刑和自由刑之间的关系，缓和了我国现阶段出现的“死罪过重、生刑过轻”的情况。在取消一些罪名的死刑的基础上，适当地延长数罪并罚的刑期，这样可以对一些主观恶性比较大的罪犯实施有效的刑事处罚，能够更好实现罪刑相适应的原则。完善死刑和自由刑的衔接，是欲废除死刑所必然要做的准备工作。《刑法修正案（八）》阶段性地实现了死刑废除后的替代措施。

　　在逐步废除死刑的同时，严格死刑司法适用，是现阶段的选择。通过现阶段有效的司法控制，可以为死刑的全面废除做准备。我国刑法中许多罪名规定的死刑都是可以选择适用的法定刑，即这些罪名将死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑进行并列规定，由法官选择适用其一。司法工作人员应妥善地运动死刑法定刑的可选择空间，严格控制死刑的适用，让死刑成为最后迫不得已的选择。在司法实践中，死刑案件往往都是有重大社会影响的案件，因此死刑案件的判决通常会面临巨大的社会舆论压力。现代社会媒体舆论的发达，加之民愤情绪的支撑，司法审判往往会在死刑法定刑可选择的空间内选择死刑，来达到相应的社会效果。这是在司法控制的范围内应该注意的错误取向。我国是大陆法系国家，遵循成文法国家的司法体例，在司法实践中尊重成文法典的权威，要求限制法官的自由裁量权。这样的法律理念虽然可以在一定程度上抑制法官的恣意，但是在我国传统死刑观念的影响下，还需要进一步加强对死刑的司法适用的控制。