论死刑的限制适用

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一、限制死刑的适用范围：如何界定“最严重的犯罪”•••••••••••••••••1
二、尽可能不适用死刑：充分合法利用法定刑的可选择性••••••••••••••2
三、允许“死而复生”，认真执行死缓制度，坚持少杀、慎杀•••••••••••4
四、严格程序，在程序中进一步有效控制死刑的适用••••••••••••••••••7

【论文摘要】  死刑作为刑罚中的一个独立刑种、是人类历史上最为古老的刑种，也是剥夺犯罪分子生命最严厉的一个刑种，无论是从其本身特点还是社会的现实考虑，保留死刑都是必要的。当然死刑的严厉性与无法改正的特点，也决定了必须慎用死刑；而中国目前存在着死刑适用扩大的趋势，限制死刑的适用也就成了立法与司法不可回避的问题。它随着国家和法的产生所产生的，经过漫长的历史演变，形成今天的比较完备的制度。我国现行的刑法典正确贯彻了慎用死刑的原则，体现了刑罚制度的进步和发展。长期以来围绕着死刑制度存在着存与废的激烈论争，这种论争既具有重要的理论意义与实践意义，又存在着一定的局限性。我国从目前的政治、经济实际出发，在现行刑法中保留着死刑，同时规定了特殊的死刑缓期执行制度。因此，认真研究适用死刑和适用死缓的依据和标准，严格划清死刑和死缓的界限，坚决贯彻“少杀、慎杀”政策是我国当前极为重要的课题。所以我国目前应坚决保留死刑，但应注意严格限制和正确运用。

【关键词】死刑；废除；限制

自从18世纪意大利资产阶级启蒙思想家贝卡里亚提出了废除死刑论后，死刑的存废之争已存在了两个多世纪。主张废除死刑的学者认为：（1）死刑并不比终身监禁具有更大的威慑力；（2）死刑断绝了犯罪人悔过自新的道路；（3）死刑是野蛮时代血腥复仇的遗留；（4）死刑涉及到对生命权的保护，社会应该为犯罪行为承担必要的代价。上述观点，本人认为，主张废除死刑的学者，已陷入坐而论道的局限性，其观点建立的基础是形形色色的理论，严重脱离了中国的国情，偏离了中国的实际，试问主张废除死刑的学者们，你考虑到了中国明天如果宣布废除死刑将引起什么样的社会震动和付出什么样的社会代价吗？笔者认为：结合客观实际，我们应该从立法上保留死刑，但在执法中严格限制其适用。
一、限制死刑的适用范围：如何界定“最严重的犯罪”
我国已签署并有待批准《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑，《公约》第六条第二款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。如何理解和界定“最严重的犯罪”直接关系到对死刑的适用范围的国际标准的认识。在政治、经济、法律、伦理背景各不相同的国度，能否对什么是“最严重的犯罪”取得共识，也直接关系到在未废除死刑的国家，能否将死刑的范围缩减至最低限度。我国刑法第四十条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。
（一）罪行极其严重是适用死刑的宏观标准
任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节、主观恶性、危害后果等综合考察，均达到“极其严重”的程度，才符合适用死刑的标准。
（二）“罪行极其严重”在分则死刑条款中规定的“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，“致人重伤、死亡和公私财产遭受重大损失的”，“情节特别严重的”，
 “数额特别巨大的”，“手段特别残忍的”等等，就是“罪行极其严重的具体表面。只要我们在抽象概括的标准指导下，结合分则条文的具体规定，就能界定具体案件的犯罪分子是否符合这一标准。

（三）区别死刑与非死刑刑罚的界限标准也是“罪行极其严重”。凡是不符合这一标准的犯罪分子，便不属于适用死刑的对象（包括死缓）。所谓罪行极其严重，是指犯罪的性质和危害后果特别严重、情节特别恶劣或特别严重。具体而言，可以从以下三方面去把握：（1）犯罪性质特别严重，即从整体上看是具有特别严重社会危害性的故意实施的犯罪，“刑法”对特别严重的犯罪如故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪、放火罪等在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不特别严重，即使造成了特别严重的后果或情节特别恶劣，都不能认为是罪行极其严重。（2）危害后果特别严重，即客观上导致多人死亡、重伤、财产损失巨大或者其他特别严重的后果。性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重，对这类犯罪，法律往往列举危害特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。例如：在抢劫罪中，刑法规定“抢劫数额特别巨大”、“抢劫致人重伤、死亡的”等，就属于这种情况。（3）情节特别恶劣或特别严重，即犯罪手段特别残忍、在犯罪中起最主要的作用、具有卑劣的犯罪目的或者其他特别恶劣或特别严重的情节。性质特别严重的犯罪，也不是都具有特别严重的情节，法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以适用死刑的条件，例如：在故意伤害罪中，刑法规定：“以特别残忍的手段致人重伤造成严重残废的”，在走私、贩卖、运输、制造毒品中，刑法规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”等均属于这种情况。性质特别严重的犯罪，根据具体情况，造成了特别严重的后果（如绑架罪致被绑架人死亡）或者具有多种特别严重情节（如数额特别巨大的），才应当视为罪行极其严重。总之，评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性看，根据犯罪性质和案件具体情况加以综合认定，才能作出正确的结论。
二、尽可能不适用死刑：充分合法利用法定刑的可选择性
现行刑法较之79年刑法，已有较大的改革，不仅增设绝对法定刑的形式，而且对相对法定的副度，也作了一些调整，70种严重故意犯罪的法定刑均具有可选择性，其
中：即使在结果或情节加重犯的场合，也只有几种犯罪在后果或情节特别严重时，应当判处死刑。也就是说，法律没有规定任何一种罪名必须适用死刑，而是预留了可供选择的回旋余地，70个死刑罪名的法定刑具体划分以下四种：
1.规定为“可以判处死刑”，“处死刑”的绝对确定法定刑的有15个罪名，其中：“处死刑”的有如情节特别严重的暴动越狱、贪污罪等7个罪名，“可以判处死刑的”有，如对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的分裂国家罪、背叛国家罪等8个罪名。在适用这种“必处死刑” 或“得处死刑”的绝对法定刑时，必须慎之又慎，没有百分之百的把握，不要轻易把犯罪分子归入这个量刑幅度内。
2．规定为“无期徒刑或死刑”的相对确定法定刑有19个罪名。这种死刑法定刑的特点是，死刑并非唯一刑罚，而是一种死刑选择刑，只不过是选择范围较小，只能在无期徒刑、死刑两种刑种之间选择。如数额巨大并给国家、人民利益造成特别重大损失的集资诈骗罪、信用证诈骗罪，情节特别严重的传授犯罪方法罪等。
3．规定为“处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑”的相对确定法定刑有1个罪名即走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这种死刑选择刑有15年有期徒刑、无期徒刑、死刑三种选择余地，选择范围较宽。
4．规定为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”或“处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”的相对确定法定刑的有35个罪名。对挂有死刑的重刑中，采用死刑选择刑最多的、适用范围大的是前者，它是一种传统法定刑立法方式，在适用顺序上应该是按照罪行轻重的不同层次，由低到高的选择适用，首先适用10年至15年的有期徒刑，其次是适用无期徒刑，最后对个别“罪行极其严重的”，才能考虑适用死刑。对于死刑选择刑中的后者，只有故意杀人罪采取这种立法方式，其原因是故意杀人行为是古今中外法律公认的最严重的犯罪，是重视人权的典型体现，但又鉴于故意杀人情节复杂，主观恶性差异大，仍然规定了我国较宽的死刑选择刑，但在选择适用顺序上，首先要考虑适用死刑，其次再考虑适用无期徒刑，最后再考虑处10年以上15年以下的有期徒刑。
以上四种法定刑中的可选择性就赋予司法机关极为重要的自由裁量权，因此，在尚不能于立法上大副度削减死刑的情况下，对死刑案件具有管辖权的中、高级人民法院和最高人民法院，尤其是后者，能否明确地利用法定刑的可选择性，严格限制和减少死刑的适用，至为关键。尤其应当强调指出的是，在死刑适用问题上，不宜通过司法解释采取比立法更严厉的立场，消除法定刑的可选择性，使死刑成为唯一的选择。最高人民法院和有的高级人民法院以往的某些司法解释实践实在令人担忧。
可见，法定刑的可选择性和法官较大的自由裁量权是一柄双刃剑，运用得当，可以限制和减少死刑的适用；运用失当，也会成为扩大死刑适用的弊端。
综上所述，在少杀、慎杀的思想指导下，结合犯罪分子案件的犯罪性质、情节、充分合法利用法定刑的可选择性，正确适用量刑等级，就能客观限制死刑适用的最佳
效果。

三、允许“死而复生”，认真执行死缓制度，坚持少杀、慎杀
死刑缓期执行制度，简称死缓。世界上最早提出死缓设想的，是英国的空想社会主义者托马斯•莫欠在他的（乌托邦）一书中提出来的，他认为，建立死缓制度，既有利于国家，也有利于个人。国家可以通过试验的方式进行尝试，如果效果良好，不妨成为一种制度。
我国《刑法》第４８条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。死缓不是一个独立的刑种，而是一种附条件的减刑的死刑适用制度，因此，在审判最严重的犯罪案件时，即使在通过上述法定刑的选择性的严格考量不得不判处死刑的情况下，如果没有极其充分的理由必须立即执行的，仍然应当尽量考虑判处死刑同时宣告缓刑二年执行，以充分发挥“死缓”制度对于限制和减少死刑执行的特殊功能。　
根据《刑法》第５０条规定，对判处死缓的犯罪分子，在死刑缓期执行期满后有三种处理办法：（１）在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑；（２）如果确有立功表现的，二年期满后，减为１５年以上２０年以下有期徒刑；（３）如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
经过近半个世纪的刑事司法实践，被判处死刑缓期二年执行犯罪人几乎无不珍惜
 “死而复生”的最后机会，除极个别外，基本上二年后都获得减刑而免于处死。这就使判处死缓的罪犯得到改造，化消极因素为积极因素，符合我国刑罚改造罪犯成为新人目的。同时死缓符合世界限制适用死刑的趋势，表现了我国刑罚的特点，在国际上产生了良好的影响。因此，我们应充分肯定和正确认识死缓制度，高度重视执行这一政策，在我国的死刑案件中，尽可能多地适用“死缓”，有利于尽可能早地达到实际不执行死刑的重要阶段，从而加快废除死刑的历史进程。
在适用死刑刑罚中，如何区别适用死刑与适用死缓的界限，是一个十分重要而又难于界定的难题。我们之所以说它十分重要，是因为它涉及一个人“生”与“死”的大事；之所以说它难于界定，是因为没有法律明确规定，由于执法者观念差异，素质差异，司法实践中的随意性。同样一种性质、情节的犯罪，甲地判死刑、乙地判死缓的事并不少见。所以，从理论与实践上着力探索适用死刑与适用死缓之间的界限，是一个极其复杂而又重要的课题。下列五个方面应属于界定适用死刑与适用死缓应遵循的、带规律性的界限：

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