沉默权问题研究-兼论如何遏制刑讯逼供

一、引 言

近些年来，尤其是自从我国于1998年签署了《公民权利与政治权利国际公约》以来，关于在我国刑事诉讼中是否应当引进沉默权制度的问题，成为刑事诉讼法学界和社会各界广泛关注的一个热点，已有不少专家学者及司法实际部门的同志发表论著或谈话，见仁见智，表示了各种不同的见解，大致可以归纳为三种观点：
(一)引进说
认为将沉默权引进我国的条件已经具备，建议尽快通过立法程序，确立沉默权制度。
(二)否定说
认为沉默权制度具有两重性，它为犯罪嫌疑人、被告人提供了对抗警察侦讯的避风港。在当前刑事犯罪猛增、治安形势严峻的情况下，不宜规定沉默权。对其采取排斥的态度。
(三)限制说
认为从原则上来说，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但对某些对社会公共安全造成巨大危害的严重犯罪，如贪污贿赂等官员犯罪、黑社会有组织犯罪、雇佣杀人犯罪、严重暴力犯罪以及毒品犯罪等，不适用沉默权。
对沉默权制度究竟应采取什么态度?已成为一个无法回避的问题。为了帮助立法机关正确决策，有必要对这项制度的来龙去脉和利弊得失进行一番认真的考察。

二、何谓“沉默权”

所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。
对于沉默权，不同的国家可能有不同的理解，同一国家在不同的时期对沉默权也可能作出不同的解释。大体来说，有广义和狭义的两种理解。广义上讲，沉默权是公民言论自由的具体表现，即任何人有权决定他愿意说什么或不说什么，除非法律另有规定。因此，面对其他人或机构的提问，均有权拒绝回答，更有权拒绝回答可能使他自陷于罪的问题。狭义的沉默权则是专指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。根据这种狭义的理解，沉默权是犯罪嫌疑人、被告人特有的一项诉讼权利。一般来说，不论从广义上还是从狭义上来理解沉默权，各国法律关注的焦点主要是犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。本文所研究的重点，也主要是上述狭义的沉默权。
在各国的司法实践中，沉默权又有“默示沉默权”与“明示沉默权”之分。所谓“默示沉默权”，是指法律并未使用“你有权保持沉默”之类的字样，但默认犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默和拒绝回答提问的权利，通常的立法用语是“对任何人都不得强迫自证其罪”。而“明示沉默权”，则是指法律明确规定：任何执法人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问之前，必须明确告知他有保持沉默而不必回答提问的权利。正像美国于1966年通过一起判例所确立的“米兰达规则”那样，如果警察或法官在进行讯问前没有履行告知的义务，就会被认为是非法取证，即使取得了当事人认罪的供述，也不能据此认定其有罪。
还应当说明：关于沉默权的适用，最初是来源于“对强迫性自我归罪的证言特免权”，而在英美法系中，证人也包括了被告人。由于在早期的英国司法体制中，侦查职能和审判职能还没有分离开来，对刑事案件查明案件事实的任务，基本上都是由法官和陪审团在法庭上完成的，因此被追诉者的沉默权，自然也就是针对法庭的审判而言的。其时的沉默权，也就主要是指被告人在接受审判时享有沉默权，可以概括为“审判沉默权”；后来，随着现代警察制度的建立，逐渐实现了侦查与审判的分离，由于在法庭审判之前，先要由警察来讯问犯罪嫌疑人并提取其口供，于是产生了犯罪嫌疑人在进入审判阶段之前在接受警察讯问时是否有权保持沉默的问题。据有的学者考察，在很长的历史时期内，英美法律都把沉默权局限于审判阶段，有关的判例也只认可被告人在法庭上享有沉默权，而没有把沉默权的适用范围扩大到法庭审判前警察对犯罪嫌疑人的审讯。直到进入20世纪中期以后，英美法律才将沉默权制度的适用范围扩大到了警察对犯罪嫌疑人的审讯之中。①
“米兰达规则”的确立，标志着正式将原来的“审判沉默权”扩展成了“审讯沉默权”，由此而造成了对警察讯问犯罪嫌疑人时的很大限制。
当前我国刑事诉讼法学界争议的焦点，主要不在于“默示沉默权”和“审判沉默权”，而是集中在中国是否应采用明示的审讯沉默权制度。因此，本文着重围绕这个争论的焦点，来阐述有关沉默权的种种问题。

三、沉默权的起源与演变

沉默权发端于17世纪的英国，当时的星座法院在审理约翰·李尔本(又译“利尔伯”)案件时，以被告人拒绝宣誓为由，判定其犯有蔑视法庭罪。但两年后议会掌权，议会经审理认为星座法院的判决不合法，并决定禁止在刑事案件中让被告人宣誓。其理由是：任何人都不得被强迫宣誓回答使他们的生命或自由处于危险之中的问题。随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。
但据我国青年学者孙长永博士引述著名法史学家郎贝恩教授的考证，认为沉默权或“反对强迫自我归罪的特权”都不可能产生于17世纪。在整个17世纪，英国采取的是“让被告人说话”的模式，直到18世纪后期辩护律师大量介入导致刑事审判对抗化之后，才正式确立了沉默权制度。①
1912年首次制定(后经多次修改)的《法官规则》，明确要求警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须先告知其享有沉默权。其告知语为两句话：“你有权保持沉默，你可以不说任何话。”如果警察不履行告知义务而径行向被拘禁的嫌疑人讯问，所取得的供词便有可能被法庭以取证的手段不合法而排除于证据之外。尽管英国的《法官规则》并非议会制颁的法律，但由于它是由王座法庭的法官们集体制作的，作为指导法庭审判程序的指南，其限制警察在审判前对犯罪嫌疑人进行积极审讯的规定，对于警察的执法行为具有实际上的约束力。由于《法官规则》的上述规定，使“明示沉默权”在英国正式确立。
美国的沉默权制度源于宪法第五修正案所确立的反对自我归罪原则。该条规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”由于美国把被告人也视为证人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时，有保持沉默和拒绝回答的权利。
不过，从美国宪法第五修正案的规定来看，其条文中并未出现“沉默权”一词，因而，充其量也只能将其解释为它只是确立了一种“默示沉默权”。
1966年，美国联邦最高法院通过对一起案件的再审，确立了著名的“米兰达规则”。它要求警察在将犯罪嫌疑人拘捕后，在对其进行讯问前必须先告知四句话：“你有权保持沉默。你可以不回答任何问题，否则你的陈述将会成为对你不利的证据。你有权雇请律师为你辩护。如果你无钱雇请律师，我们将免费为你提供律师。”不管在任何情况下，警察在讯问前未履行上述告知义务而直接讯问嫌疑人，由此取得的供述将被法庭以程序违法而排除于证据之外。从此，美国联邦最高法院通过这一判例，将原来的“默示沉默权”正式升格为“明示沉默权”。
属于“大陆法系”的欧洲各国和日本等，实行“职权主义”诉讼模式，原本不承认被告人有沉默权。在进入19世纪以后，由于两大法系的交融，大陆法系各国也效仿英美法系，加强了诉讼中的对抗性，逐渐引进了沉默权制度。但各国的法律对沉默权的表述和实际运作方式略有不同，其适用范围也不尽一致。关于这方面的情况，孙长永博士在《侦查程序与人权》一书中有详尽的介绍，本文不再赘述。

四、确立沉默权的理由

沉默权是英美法系对抗式诉讼的产物，它是个人本位主义的西方历史文化价值观在刑事诉讼中的体现。
按照西方个人本位主义的历史文化价值观，赋予犯罪嫌疑人、被告人在接受追诉机关的讯问时享有拒不回答提问和保持沉默的权利，是为了构造原、被告平等的诉讼结构，体现了“保护弱者”的原则。在这种诉讼结构下，作为侦控机关的警方和检察机关(控方)，与犯罪嫌疑人、被告人(辩方)是平等对立的双方，各方都有自己的利益需要维护，就如同市场上做生意的买、卖双方，一方要卖个好价钱，另一方则想讨个最低价。警察和检察官以国家的名义追究犯罪，力求能够收集到充分的证据，将犯罪嫌疑人、被告人绳之以法；而被追诉者则要尽量开脱罪责，逃避惩罚。这两者都被认为是正常的。
在这种对抗式诉讼模式下，沉默权便以国家权力的对立物出现，成为犯罪嫌疑人、被告人对抗国家追诉行为的挡箭牌。
沉默权的理论依据，是“反对自我归罪”的原则，它植根于这样一种观念：个人尊严是—项与人性共存的自然权利，是个人作为人而生存所不可缺少的基本权利。按照这种理念，刑事诉讼是被追诉的个人同作为控诉方的国家之间的抗争，由于国家机关拥有强大的权力，当事人显然处于弱势，因而根据西方所谓的“民主宪政”精神，必须约束政府的权力，保障个人的权利。从这个意义上说，沉默权是维持政府与个人之间利益平衡的客观需要。

五、沉默权制度的积极意义

在刑事诉讼中实行沉默权制度的积极意义，在于它彻底贯彻了“无罪推定”原则，鲜明地突出了控诉方的举证责任，要求警察和检察官必须收集口供以外的其他证据来证实犯罪，而被追诉者本人则无须承担证明自己无罪的责任，当然他更不必承担协助警方和检察官证明自己有罪的责任。
按照日本教授松尾浩也的解释，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中主要有两项权利：一项是辩护权(包括自行辩护和聘请律师帮助进行辩护)，这可看做是“积极的防卫权”；另一项就是在接受官方讯问时享有沉默权，这属于“消极的防卫权”。①西方的一些学者认为，这两项权利可以同时行使，即：犯罪嫌疑人、被告人可以自己不讲话，行使沉默权；他又可聘请律师为自己做无罪或罪轻的辩护，也就是同时以积极的态度和消极的态度行使防卫权。
在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，势必对警察的侦查破案和检察官的指控犯罪造成巨大的障碍(以下我们还会详细讨论这个问题)，但从另一个角度来看，也可以说是对警察讯问提出了挑战，从而为侦查权的进一步完善提供了前所未有的机遇，它迫使警方去增加经费投入，改善装备、设施，提高自身素质和增强取证能力。英美和欧洲大陆各国的诉讼实践证明，警方为应对沉默权的实施，确实做了巨大的努力，并收到了明显的成效。这是实行沉默权制度的最大好处。
另一方面，由于实行沉默权制度使口供在定罪中的作用显得微不足道，从而大大减弱了警方对口供的依赖心理，促使其改变原先寄希望于获取犯罪嫌疑人、被告人的口供促进破案的侦查模式，并进一步导致警方为禁止刑讯逼供而采取了一系列重大的改革措施，极大地促进了警察队伍的自身建设，它使刑事诉讼的文明程度大大提高，这是沉默权带来的又一大好处。

六、对沉默权的反对意见

如前所述，西方各国实行沉默权制度，自有其充分的理由，并且产生了积极的作用。但是，沉默权是一把“两刃剑”，它本身有其难以消除的弊端。因此，从开始实行沉默权制度以来，就有许多专家、学者和政府官员对它提出了强烈的反对意见，而且这种抱怨之声从来没有停止过。
英国著名法学家边沁就旗帜鲜明地坚决反对沉默权，并留下了一句广为流传的名言，说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，①他还以讥讽的口吻说道：“如果每个级别的罪犯聚集在一起，并且按照他们的愿望设计出一种制度，为了保护他们的安全，除了这项规则作为首选，还会是什么?无罪者绝对不会利用这项规则，无罪者会主张说出来的权利，就像有罪者援引沉默权一样。”②
美国法学家庞德接受了边沁的思想，并在20世纪初期对沉默权提出新的批判。他不否认沉默权在历史上产生的必然性，但认为沉默权已经失去继续存在的理由。因为沉默权不能帮助无罪的人，倒是职业罪犯通过律师滥用这一权利。③他还认为警察的讯问常常对贫困者、未受过教育的人滥用，富裕者、受过教育的善辩者则会拒绝警察的讯问，并在审判时主张沉默权，这就造成严重的社会不平等。①
迄止今日，在英美和欧洲大陆各国，反对沉默权的呼声仍然不绝于耳。有人甚至提出：通过肉体的或精神的强制进行讯问，当然需要禁止，但明确要求嫌疑人或被告人有陈述的义务，也未必就违反了正义的原则。②
反对沉默权的最主要的理由，概括来讲有三点：
(一)沉默权无助于保护无辜。真正无罪的人需要的是允许他陈述和辩解，而并不需要沉默权。
(二)沉默权的理论基础是“保护弱者”，但在罪犯实施犯罪时，真正的弱者是被害人。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，着眼点放在了保护被追诉者，它以牺牲被害人的权益为代价，这对被害人来说是不公平的。
(三)沉默权的实际意义，是中止了警察的讯问权，这对警察侦破罪案设置了巨大障碍。事实表明：在司法实践中援引沉默权的，大都是累犯、惯犯和重罪案犯，它使许多恶贯满盈的黑帮分子和重犯逃避了法律的制裁。尤其在暴力犯罪、黑社会犯罪和毒品犯罪迅猛增长的情况下，实行沉默权弊大于利。
正是由于许多专家、学者的不断呼吁，促使西方国家重新审视沉默权制度，经过大量的调查研究和长期的争论，最终导致英国和美国都对沉默权制度进行了调整。

七、英美国家对沉默权制度的调整

进入20世纪70年代以来，随着现代科技的突飞猛进和国际一体化趋势的加速，带有现代化特征的暴力犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪以及高层官员贪污受贿等犯罪呈现日益增长的势头，真所谓“道高一尺，魔高一丈”，各种严重犯罪几乎都随着现代化进程的加快而变本加厉，这种情况不能不引起各国公众和执法部门的广泛关注。
正是在这个背景下，最早确立沉默权制度的英国，对新型犯罪的反应似乎也最灵敏。越来越多的人们认识到沉默权制度有碍于对案件的侦查和对罪犯的惩罚，社会治安因此而受到巨大的威胁。因此，从政府部门到各种机构，都卷入了如何对待沉默权的讨论。讨论进行得非常热烈，成为英国司法改革的一个热点问题。
在讨论中当然会有不同的意见，逐渐出现了“废除说”、“维持说”和“限制说”三种不同的观点。
内政部工作小组(1989年)和刑事改革委员会(1972年)经过认真调研，主张取消沉默权，主要理由是认为沉默权的实际作用是保护犯罪、阻挠警察的侦查工作并且特别能被职业罪犯所利用。而由皇家刑事程序委员会提出的报告，则认为沉默权是对抗制诉讼的组成部分，坚持应当保留沉默权。①
经过激烈的争论，英国仍然保留了沉默权，但是对它作了重大的调控，这种变革在1994年制颁的《刑事审判和公共秩序法》中得到了体现。该法规定在四种情况下，如果犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么在以后的法庭审判中，很可能被法官或陪审团据此作出对其不利的推论。这四种情况是：
1．当被讯问或指控时没有提及事实。
2．未能或拒绝对物质或痕迹作出解释。
3．不能或拒绝解释出现在特定的场所。
4．不能在审判时作证。
1994年《警察与刑事证据法》第62条(10)还规定了第5种情况，即：未能提供试样(例如血液、唾液)。
在上述五种情况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默，法官或陪审团即可据此得出适当的推论。①
按照原先的沉默权制度，警察在讯问犯罪嫌疑人之前，必须告知两句话：“你可以保持沉默，你可以不说任何话。”现在，根据1994年修改后的新法，警察在告知上述两句话后，还要再说几句话：“但是，当我们提出一些对你稍后出庭有帮助的问题时，如果你保持沉默，所提的问题将会在法庭审理时作为证据，这对你以后的辩护将会产生非常不利的影响。”这一段“但书”，等于是对受讯问人提出了严正的警告，实际上是对被追诉的犯罪嫌疑人施加了相当大的压力，其意义在于要求被讯问人对警察的提问作出正面的回答。．这样一来，就同原先的沉默权制度大不相同了。据麦康维尔教授介绍：“实际调查表明，自从该法生效以来，嫌疑人使用沉默权的情况大为减少。”②
英国之所以对沉默权制度进行重大的调整，反映出当今刑事诉讼制度改革的一种新动向。说到底，各国的刑事诉讼制度，都是力求在惩罚犯罪与保护人权两个方面尽可能做到平衡。面对严重犯罪日益猖獗的态势，即使在英国这样一个历来强调保护被告人权益的国家，也要考虑必须给侦查机关必要的权力和手段，使之能够有效地追究犯罪。英国对沉默权制度进行反思并作出重大的变革，正是适应了这一客观形势的需要。
美国面临的犯罪猖獗问题与英国类似，美国对沉默权的变革虽然不像英国那样具有戏剧性，但自从20世纪70年代以来，美国司法界对待沉默权的态度也出现了一些微妙的变化。具体表现在：
一是法官在排除警方违反“米兰达规则”获得的证据时，态度趋于宽松。例如：在1971年哈里斯诉纽约州一案中，联邦最高法院裁定，如果警方在没有告知沉默权的情况下获得的口供在其他方面看来是真实可靠的，那么它虽然不能直接用作证明被告人有罪的证据，但是可以用作对被告人在法庭上作出的与先前供述相矛盾的陈述进行质疑的证据。①
二是警方对犯罪嫌疑人进行抽血或提取指纹等活动不必遵循“米兰达规则”，只要有正当理由并办理一定的手续就可以强制进行。②
三是联邦最高法院或某些地方法院通过若干个案的判决确立了适用“米兰达规则”的一些例外情况，如“公共安全例外”和“抢救被害人例外”。这就是说，如果警察认为不对被捕者立即进行讯问将会危及公共安全，或者危及被害人的生命时，就可以不向他告知“米兰达规则”而直接对其进行讯问，由此取得的案犯口供，就不算是违法取证。
由此可见，即使在美国这样一个确立了“米兰达规则”而将沉默权推向了极端的国家，人们也开始认识到：过分强调沉默权而完全排斥了警察的讯问权，必然会放纵犯罪而对公共安全造成危害，或者使遭受不法侵害的被害人失去获救的机会。通过若干的判例，终于对“米兰达规则”作出了必要的限制。
英美国家在沉默权问题上走了一段“之”字型的曲折道路，它给我们提供了许多有益的启示。我们在研究到底是否应当引进沉默权制度时，应当认真地回顾这一段反复变化的历史。

八、沉默权与不得被强迫自证其罪

如前所述，沉默权的理论基础是“反对自我归罪”的原则。这一原则的经典表述，是美国宪法第五修正案和联合国(公民权利与政治权利国际公约》第14条(3)项。
美国宪法第五修正案的规定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”
《公民权利与政治权利国际公约》第14条(3)项的表述是：在就对于其作出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强迫作不利于他的证言或者强迫承认犯罪”的最低限度保障。
上述两个条文的核心内容，是“不得被强迫自证其罪”，其中并未直接使用“沉默权”一词。因此，对这两个文件的规定究竟应该如何理解，怎样解释，就引发了一系列悬念。学者们提出了各种不同的见解，这里涉及到三个关键性的问题：
(一)“不得被强迫自证其罪”与“沉默权”是不是等同的概念
关于二者的关系，学者们有不同的解释，大致有两种观点：
其一，“等同说”。认为“不得被强迫自证其罪”就是“沉默权”，二者毫无二致，只是文字表述不同而已。
其二，“不同说”。认为“沉默权”与“不得被迫自证其罪”，无论就其文字的表述和实际的含义，都是不同的，二者原本是两个不同的概念，不能将它们混为一谈。
中国政法大学的刘根菊教授，在对两种观点经过详细的比较之后，认为“二者虽是相互联系的，更是相互独立的，而且它们之间也是相互区别的”。作者具体列举了七点区别，由此证明二者并非是完全等同的概念。①
当然，“不得强迫自证其罪”与“沉默权”自有其相通之处，其中隐含了允许被迫诉者保持沉默，而要求起诉方承担全部的举证责任。就其实质而言，我们似可把它界定为一种“默示的沉默权”，但它同“米兰达规则”所确立的明示沉默权制度，毕竟不能同日而语。
(二)如何理解“不得被强迫自证其罪”
关于对“不得被强迫自证其罪”，学者们的理解也存在明显的差异。据某些学者的解释，任何人都具有自我保护的本能，被追诉者希望逃避惩罚，是一种正常的表现。要求他协助警方去证实自己的罪行，是一种不人道的残酷行为。因此，他们片面地强调“自我归罪”的不合理性。其实，这是一种误解。
就“不得被强迫自证其罪”的立法本意而言，真正的关键词是“强迫”二字。如果犯罪嫌疑人在未受到强迫的情况下自己去向司法机关自首或在拘禁后能坦白其罪行，当然应当予以鼓励，这种行为表明了人性在某种程度上的复苏，而决非是什么“不人道”的自虐。
至于如何理解“被强迫”的含义，学者们更提出了五花八门的解释。有些学者将“强迫”的含义任意扩大，甚至认为犯罪嫌疑人在被羁押的环境下进行供述，也属于强迫。这种无限扩大“强迫”含义的随意性解释，显然是不恰当的。众所周知，刑事诉讼的主要任务就是依法追究犯罪者的刑事责任。按照马克思主义的观点，军队、警察、法庭、监狱都是具有强制力量的国家机器，对于危害社会的各种刑事犯罪来说，它们都是镇压的力量，绝不是什么慈善机构。警察对犯罪嫌疑人的讯问，不可能像谈恋爱那样充满柔情蜜意，款语温存。因此，对于此处所用“强迫”一词的理解不宜过宽。美国学者华尔兹在其所著《刑事证据大全》一书中也认为：“要求嫌疑犯讲真话，不能被视为逼迫。”
笔者认为，我国刑事诉讼法对“强迫”的含义作了较为准确、科学的概括，即：“严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”司法人员只要依据法定的程序对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，就不能被说成是“强迫”。我们不可能设想：罪犯会在没有任何压力的情况下，完全“自愿”地供述其罪行，否则刑事诉讼法规定的各种强制措施便毫无必要了。因而，西方诉讼理论中的所谓“自愿性原则”极具虚伪性，它与司法实践中的实际做法大相径庭。硬要把这种虚伪的理论移植于中国，更会是南桔北枳，培植出非驴非马的怪胎。
(三)如何评价“不得被强迫自证其罪”
按照西方个人本位主义的历史文化价值观，要求一个人自证其罪，似乎是违反人性的不人道的做法。按照这种观念，一个人犯了罪错，他可以理直气壮地拒绝承担责任，这反倒被认为是合乎人性的正常之事。这真是一种奇怪的逻辑!然而在现实生活中，这样的事例俯拾即是。近日，我们便又看到两起颇为典型的事例：
其一，在日本政府的怂恿下，日本近来又对中学历史教科书进行了修订。修改后的教科书竭力否定侵华战争期间所犯的滔天罪行，对于侵略中国造成3500万民众死亡的血腥罪行，竟一概加以否认，甚至公然否认南京大屠杀和“从军慰安妇”等铁的事实。他们为什么要这么做?据说其理论依据是“日本人不能对自己进行自虐”!
其二，在2001年4月1日，美军侦察机在中国南海撞毁一架中国战机后未经允许降落到海南岛陵水机场，事后却蛮不讲理地摆出强硬姿态，不仅不向中国道歉，反而要求中国政府必须立即释放24名机上人员并送还其侦察机(后因理屈词穷，才十分勉强地使用了“表示歉意”的委婉词语)。他们为什么会如此霸道?英国《卫报》的一篇文章揭示了其中的奥秘。该文指出：“在这个世界上最喜欢诉讼的社会中，拒绝承担责任有着根深蒂固的文化背景。美国的汽车保险条款把这一点说得很明白，还用了大号字：‘如遇交通事故，立即通知警察，不要承认错误’……美方可能早就规定机组人员在类似情况下保持沉默。”①
这两起典型的事例，都以最直观的形式反映了西方以自身利益为中心的历史文化价值观。正是在这种个人本位主义的价值观之上，确立了“反对强迫自证其罪”的原则，进一步又推出“米兰达规则”那样的明示沉默权，这就毫不奇怪了。
这种所谓“反对自我归罪”的原则，对于中国的普通公众来说是很难接受的。按照中国的传统观念，法律的功能或作用，尽在于“除暴安良”、“惩恶扬善”，通过一场刑事诉讼，理应为被害人讨回公道；反过来，则要求犯有罪过的人应当“知错必改”、“认罪服法”。这就是中华文明经过数千年历史积淀所形成的历史文化价值观。由此可见，由于东西方历史文化传统的差异，所形成的价值观念是大不相同的。在这种历史文化背景下，硬要使中国的老百姓接受西方的那一套以个人本位为中心的价值观念和所谓“反对自我归罪”原则，恐怕是非常困难的。

九、沉默权与“零口供规则”

2000年8月，正当世纪之末，在中国司法界炸响了一颗惊雷——辽宁省抚顺市顺城区检察院推出了《主诉检察官零口供规则》，这一《规则》刚一出台，就被许多报刊炒得沸沸扬扬，一家权威媒体甚至兴奋地欢呼：中国司法制度中引入了沉默权!
据报载，所谓“零口供规则”的主要内容是：“当侦查机关将犯罪嫌疑人的口供呈至检察机关审查起诉时，检察机关视其供述为零。办案人员通过在案的其他证据进行推论，以证明其有罪。”据云，这一《规则》允许犯罪嫌疑人在接受讯问时保持沉默。
“零口供规则”出台后，最初的反应是引来了一片赞扬声，加上某些报刊的炒作，被宣称是中国司法界实行沉默权的大胆尝试，就如同第一个吃螃蟹的人一样，被誉为实行最彻底的司法改革的开拓者。
随后不久，“零口供规则”便受到一些专家学者的质疑。质疑者提出了几个问题：
其一，我国刑事诉讼法规定证据有7种。其中，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解(口供)是7种证据之一，而这一《规则》将口供视为零，无异于取消了法定的一种证据，似有违法之嫌。
其二， “零口供规则”是在审查起诉阶段适用的。事实上，在此以前的侦查阶段，犯罪嫌疑人已经作了供述，其他证据有的就是根据口供提供的线索找到的。在审查起诉阶段，即使暂时不看犯罪嫌疑人的口供，但他的口供是客观存在的，你无法“视其为不存在”。即使集中精力审查其他证据，无非是试图运用其他证据来验证口供的真实性，根本谈不到什么“零口供”。
其三，按照刑事诉讼法的规定，人民检察院在审查起诉时，必须讯问被告人。如果检察机关把口供视为零，那么它也就大可不必再去讯问被告人。不再讯问被告人而直接对其提起公诉，在程序上是否合法?
其四，检察机关承担的任务，除了审查起诉外，还要负责对贪污受贿等大量职务犯罪案件的侦查，而行贿受贿等案件，如果没有犯罪嫌疑人的口供，几乎不可能办下去。检察机关既要推行“零口供规则”，就应彻底贯彻于诉讼的各个阶段，包括检察机关自行侦查的各类案件。如果此项《规则》不适用于自行侦查的案件，那岂不是一件只供摆设的花瓶?
据报刊的后续报道，顺城区检察院又对“零口供规则”经过五次修改，出台了新的版本。其中，对“零口供”重新定义为：“认定犯罪事实可不依赖犯罪嫌疑人的有罪供述成独立的存在，使有罪供述对犯罪事实的影响为零。”《规则》也不再是“允许其保持沉默”，而是“在鼓励如实供述的同时，不强迫其做不利于本人的供述。”这便与原来的宣传大不相同了。据该检察院的负责人在回答记者提问时谈到：该院实行“零口供”的目的，并不是想探索沉默权的大问题；在实行了10个月的时间内，该院共办理删多起案件，其中采用“零口供”办理的不到20件；并不是所有案件都适用“零口供”的方式，有些案件除了口供外确实很难取得其他证据……云云。原来，被大肆炒作的“零口供规则”不过是一个美丽的肥皂泡!
如果说提出“零口供”的初衷是试图减弱口供在认定犯罪中的作用，这种良好的愿望自应予以肯定。但是，由于缺乏理论的根底，事先未经过严密的论证，且不顾现行立法的明确规定，只凭一时的激情，拍拍脑袋就抛出了一串新套套，其结果是本想红红火火演出的一场喜剧，最终变成了令人啼笑皆非的闹剧。它可以看做是眼下司法改革中并不成功的一个小插曲，但愿它能使我们从中学到点什么。

十、沉默权与“坦白从宽”政策

随着对沉默权讨论的兴起，一些同志对我国实行了多年的“坦白从宽，抗拒从严”政策提出了挑战。
几年前，有几家报刊炒出了一条消息，据说是武汉市公安机关已将审讯室悬挂的“坦白从宽，抗拒从严”的警示牌摘下，从此，这一警语将从中国司法制度中引退，云云。这条消息当即在法学界激起了层层的浪花。
在关于“坦白从宽，抗拒从严”政策的讨论中，出现了两种对立的意见：一种意见批评司法实践中没有认真贯彻这一政策，往往搞成了坦白吃亏，抗拒受益，主张坚决纠正执行政策中的偏差，以保证不折不扣地贯彻执行既定的政策；另一种意见则从根本上否定这一政策的正确性，主张废止这一政策而代之以确立沉默权制度。
毋庸讳言，对于“坦白从宽，抗拒从严”政策，过去在执行中确实出现过种种偏差，主要表现为：一是对如实坦白了罪行甚至有立功表现的罪犯，该从宽的没有从宽，反而加重了刑罚，致使许多犯罪分子不再相信党和国家的政策，逼使其走向了顽抗到底的绝路。这对我们极其不利。二是对坦白者一律免除刑罚，搞成了宽大无边，造成对严重犯罪的打击不力。三是把正当的辩解一律当成“抗拒”，不问青红皂白一概加重处罚。至于在“文化大革命”期间，盛行所谓“问题不在大小，关键在于态度”，把是否“低头认罪”作为决定惩罚的主要依据，那更是把本末倒置了。上述偏差是确实存在的，有的造成了严重的恶果。但问题并不是政策本身出了毛病，而是由于对这一政策理解错误，在贯彻执行中走了样。因此，现在不应该抛弃这一政策，而应当总结经验教训，重新对它作出正确的解释，明确具体适用的条件，进一步引导大家去严肃认真地贯彻这一政策。即使在“严打”期间，对于如实供述了自己罪行的，该从宽的还应适当从宽；对于有立功表现的，还可以将功折罪，减轻甚至免除其刑罚；对于在犯罪后毁灭证据、互相串供、制造伪证甚至嫁祸于他人的，必须从严惩处。
正确实行“坦白从宽，抗拒从严”政策，可以给业已走上了犯罪道路的人留下一条悔罪自新之路，也有利于分化瓦解犯罪分子。尤其是对黑社会性质有组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪以及贪污贿赂等犯罪，更能发挥其攻心夺气、捣毁其团伙的功效。
其实，即使在西方各国，尽管没有像我国这样明确地概括为“坦白从宽，抗拒从严”，但在各国的法律规定和司法实践中，大都体现了类似的精神。例如：各国刑法大都规定了对自首者可以从轻、减轻或免除处罚，对拒捕或袭击警察的加重处罚；有的国家在允许被告人保持沉默的同时，又规定对作虚伪陈述或嫁祸于人的，要再加一个伪证罪或蔑视法庭罪的新罪，以加重对其惩罚。凡此种种，虽然表现形式不同，但与我国“坦白从宽，抗拒从严”政策，却可谓“异曲”而“同工”。
英国自从1994年对沉默权实行变革以后，规定警察在讯问犯罪嫌疑人之前，先告知其有沉默权，随后又加上一段很长的“但书”，实际上也就是对被讯问人施加了相当大的压力，让他好好地掂量掂量，考虑是否要与警方对抗。其实际的效果，也近似于我国的“坦白从宽，抗拒从严”。
美国在进入法庭审判阶段，允许控辩双方的律师就案件的事实、证据和如何定罪量刑在庭前交换意见，俗称“辩诉交易”，实际上也就是采用鼓励被告人认罪的方式来换取较轻的处罚。对于某些同案犯的罪行还可以进行豁免，以换取他对首犯、主犯的罪行作证。反过来说，假如被告方坚持作无罪的抗辩，那么，经过法庭审判并定罪后，面临的将是比庭前认罪较重的处罚，这不也就是“坦白从宽，抗拒从严”的另一种表现形式吗?
综上所述，对于过去几十年行之有效的“坦白从宽，抗拒从严”政策，理应继续坚持，切忌轻言废弃不用。

十一、沉默权与警察的讯问权

沉默权是对抗式诉讼结构的产物，其最初的适用范围，主要是审判阶段，即允许被告人在接受审判时保持沉默，故曰“审判沉默权”。当沉默权被引进庭审前的侦查阶段后，其实际的功效就演变为犯罪嫌疑人对抗警察讯问的护身符。
按照英美法律的规定，为了侦破刑事罪案，警察有权传唤任何人，并对其进行讯问，要求他们协助调查并提供证据。但是，根据“不得被强迫自我归罪”的原则，当证人涉及可能使本人自陷其罪的问题时，他有权拒绝回答。因此，一旦被讯问人主张沉默权，警察就不得再对其进行讯问。由此可见，沉默权是作为与警察的讯问权相抗衡的一项权利而存在的。
如前所述，沉默权的积极意义在于它可以制约政府滥用权力，减弱警方对口供的依赖程度，有利于保护公民的人身自由和人格尊严不受侵害。但是，沉默权又给警察侦破案件设置了巨大的障碍，使某些老奸巨猾的职业罪犯轻易地逃避了法律的制裁，一旦将其推向了极端，必定对社会治安产生不利的影响。
作为美国明示沉默权发端的米兰达一案，就颇为滑稽。该案的大致情况是：1963年3月3日，一位18岁的姑娘被人绑架并遭到强暴，案发后她立即报案，并指认出犯罪嫌疑人为米兰达。警察当即传讯米兰达，他承认了被指控的罪行并写了供述书。法院依其供词认定他犯劫持罪，判监禁30年；犯强奸罪，判监禁 20年。米兰达对判决不服提起上诉，理由是他的供词是在压力下编造的，警察并没有告知他的供述将会成为对他不利判决的依据，并剥夺了他被审问时律师在场的权利。联邦最高法院裁决警察的做法违反了宪法，因此米兰达的供词无效。由此确立了著名的“米兰达规则”，要求警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须事先告知他有保持沉默不作回答的权利。
从另一起案例中，我们又会看到“米兰达规则”是如何被适 用的：1986年11月24日，一个叫帕米拉的10岁小女孩随父母 去依阿华州的德茂恩市看摔跤比赛。在比赛进行中，帕米拉一人去厕所后再没有回来。警察接到报案后，调查发现一个叫威廉姆斯的人可能是劫持者，有人曾见他在体育馆外将一捆东西装进一辆汽车。12月26日，德茂恩市警察接到邻近达芬堡市警察局的电话，说威廉姆斯已向他们自首。德茂思市便派了两名警察开车前去把他押解回来。在返回途中，一名警察对威廉姆斯说：“我希望你看看天气，正在下雨，气象预报说将要下大雪。我想你是惟一知道小帕米拉埋在什么地方的人，如果雪一盖，你自己也可能找不着了。我们何不去把她找到，她的父母也好在圣诞节前用基督教的丧礼把他埋了。’’听了警察的这一番话，威廉姆斯果然带着警察来到他杀死并埋葬小帕米拉的地点，并在那里挖出了孩子的尸体。法庭根据上述情况，判决威廉姆斯有罪。
按说本案的事实清楚，证据确凿，法院认定被告人有罪尽在情理之中。但是，威廉姆斯不服判决提起上诉，其理由是：警察在押解途中所说的一番话，实际上就是审讯，而事先并未向他告知“米兰达规则”。因此，审讯是非法的，因而判决结果必须推：翻。联邦最高法院同意被告人这一观点，裁定推翻了原先的判决。①
由于“米兰达规则”把沉默权推向了极端，司法实践中往往片面强调“正当程序”而不考虑案件的真实情况。许多已侦破的罪案，却很难对犯罪嫌疑人绳之以法，致使沉默权变成了庇护犯罪的避风港。沉默权完全忽略了对被害人的保护，使被害人遭受的损失和创伤难以得到补偿。
在人类数千年的法制文明进程中，对于口供在诉讼中作用的认识，经历了大起大落的几次变化。
在中世纪的欧洲各国，曾经把口供奉为“证据之王”、“证据皇后”；中国封建时代，则实行“断罪必取输服供词”、“无供不录案”的制度。总之，认为口供是认定犯罪时不可或缺的最重要的证据，不管采取什么样的手段，只要取得了当事人的口供。就可据以定案，形成了“惟口供”的极端。
英国在17世纪确立了沉默权制度，其初衷在于减弱口供在定罪中的作用，让控诉方承担证明犯罪的举证责任，由此而引起子整个诉讼制度的重大变革。但是，自从1966年美国确立了“米兰达规则”后，又把沉默权推向了极端。按照这样的程序设计，似乎不论在任何情况下，犯罪嫌疑人、被告人都无需讲任何话，全靠警察去寻找客观证据就可以证实犯罪。可惜，这种美好的愿望终究未能全部实现。司法实践表明：有许多案件，如果涉案的当事人在面对警察的讯问时一概保持沉默，则案情事实便根本不可能查清。
不错，随着现代科技日新月异地进步和大量高科技手段被运用于刑事侦查，警察机构的装备日益改善，取证能力大大增强，对于某些常见的犯罪，如凶杀、强奸、抢劫、盗窃等罪案，由于有犯罪现场和大量的痕迹、物证，警察可以通过现场勘查和搜查、检查，提取在现场上遗留的血迹、指纹、精斑、毛发、弹痕及有关的赃证，并根据被害人和证人的指认等各种客观证据去揭露犯罪和证实犯罪，即使作案者闭口不讲任何情况，也足以认定犯罪事实，并据此将犯罪人绳之以法。但是，无论过去、现在和将来，警察装备的改善和取证能力的增强，永远赶不上犯罪手段的花样翻新。犯罪分子在与警察的周旋中也在不断地总结经验，具反侦查能力逐渐增强，他们也更善于利用法律的漏洞来对抗侦讯。明示沉默权的实施进一步限制了警察对犯罪嫌疑人的讯问
权，更使刑事罪案的侦破增大了难度。
尤其是自从20世纪70年代以来，国际上形成了又一波巨大的犯罪潮流，恐怖组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等迅猛发展并蔓延至全球，更给警方对付犯罪造成了巨大的压力。
下列各类案件，如果涉案的当事人在被警察拘捕后全部保持沉默，则案件很难侦破，更无法将犯罪者绳之以法：
——行贿、受贿案件。此类案件只是在双方当事人之间极端秘密地进行的，收受钱款时只有二人在场，所谓“一对一”，可谓“天知、地知、你知、我知。”如果在案发后，行贿人和受贿人全都主张沉默权，一概闭口不讲话，则根本不可能定案。
——雇佣杀人案。通常由主谋人(黑道中的行话称“大老板”)通过中间人雇佣凶手去杀害某人。案发后，直接行凶的凶手较容易抓获，中间人也容易牵出来，但涉及到“大老板”时，又成了类似于行贿案件中的“一对一”状况。如果当事人保持沉默，则很难认定。
——毒品犯罪。买卖双方自愿交易，在隐蔽场所一手交钱一手交货，没有通常意义上的“犯罪现场”，也没有“被害人”，又是另一种“一对一”。如果不是当场查获，事后发觉时，如果当事人保持沉默，也难以认定。
——流窜犯罪。有些负案在逃的重罪案犯，流窜全国各地，被拘捕后不讲真实姓名，使侦查、起诉、审判都遇到困难。
——集团犯罪。数人共同作案，警察抓住其中若干人，另一些人在逃。如果被捕者都保持沉默，则逃犯的去向难以知晓，很可能继续危害社会，且对被捕者也难以结案。
——危害公共安全的犯罪。如爆炸案，警察抓住了准备施爆的嫌疑人，但不知炸弹放置于何处，假如疑犯保持沉默，则随时有可能爆炸，危及众多人的生命安全；再如绑架案或拐卖人口案，警察捕获了犯罪嫌疑人，但却未发现被害人，如果不能立即讯问犯罪嫌疑人，或者疑犯在被讯问时不开口说话，则被害人面临生命危险。
诸如此类的罪案，如果赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利，让他们可以理直气壮地拒绝回答警察的提问，那就无异于捆绑住了警察的手脚，其结果只能是庇护罪犯甚至是怂恿犯罪。事实上，。在某些共同犯罪或牵连犯罪中，犯罪嫌疑人的供述和辩解，对于揭露案件的起因、背景、实施过程及同案犯之间的关系，往往起着至关重要的作用，有时可能是最关键的证据。如果已经归案的犯罪嫌疑人都保持沉默，案件的本来面目便无法查清，或者导致同案犯潜逃，使案件久侦难破，有的甚至会使本来可以制止的危害结果终于发生，造成大批无辜群众的死伤。这些都是司法实践中非常现实的问题。可见，实行明示沉默权制度，不仅有碍于侦查，而且是对被害人与公众的安全完全不负责任，显然是一种使权利失衡的有害的做法。
刑事诉讼具有惩罚犯罪和保护人权的双重目的。衡量一项刑事诉讼制度的好坏，就是要看它在惩罚犯罪与保护人权两个方面能否做到合理的平衡。沉默权作为一种制衡政府权力的手段，它同警察为查清罪案而必须行使的调查讯问权是直接冲突的。说到底，沉默权的实质就在于排斥警察的讯问权。因此，我们在考虑是否引进沉默权制度的时候，必须顾及到如果捆绑住警察的手脚，当今社会是否有这样的承受能力?
当今世界上暴力犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪、官员腐败的贪污贿赂犯罪等日益猖獗，我们在重视保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的同时，更必须考虑如何加强对犯罪的控制能力。在刑事诉讼中，必须给侦查机关一些必要的权力与手段，使之能够有效追究犯罪。
基于上述的理由，笔者主张审慎地对待沉默权。鉴于明示的审讯沉默权利小弊大，我国不应盲目引进这种制度。

十二、沉默权与禁止刑讯逼供

沉默权有利于遏制刑讯逼供，这是一个不争的事实。目前在我国的司法实践中，刑讯逼供的现象屡禁不止，甚至有愈演愈烈之势，社会各界反应强烈，它确实已成为一项久治未愈的痼疾，我们无须回避这个问题。正是基于这样的现实，我国有一些学者坚决主张引进沉默权制度，期望由此而对刑讯逼供现象加以有效的遏制。这是一个良好的愿望，问题是：通过赋予犯罪嫌疑人，被告人沉默权，究竟能否有效地遏制刑讯逼供?这个问题有待于论证。
笔者认为：设想用给当事人增加一项诉讼权利的办法遏制刑讯逼供，似乎把这个异常复杂的问题看简单了，带有过分理想化的色彩。
就我国目前的法律规定来看，刑法与刑事诉讼法都规定了“严禁刑讯逼供”的条款。谁都知道，刑讯逼供不仅是一种违法行为，而且是一种犯罪行为，依法应予严惩。但是，尽管立法采取了“严禁”的态度，但刑讯逼供的现象却未能杜绝，刑讯者照打不误，甚至把人打死或致残，他也会认为是小事一桩，千方百计地编造各种假话试图掩饰过去。除非被打死或致残者的家属有什么背景，借助新闻媒体予以曝光或直接捅给了高层领导下令迫查实在遮掩不住外，其他的通常都会被轻易地掩饰过去。为什么会出现这样的情况?盖由于目前除了“严禁”的正面规定之外，尚缺乏与之配套的制约措施。换句话说，在制度上还存在重大的缺陷。
刑讯逼供是一种非常特殊的犯罪，它与其他各类犯罪均有很大的不同。其特殊性在于：其一，刑讯逼供是执法人员在执法过程中实施的犯罪。执法犯法的问题再由执法机关自己去查处，往往会“官官相护”，尽量为犯法者开脱，或者以“好人犯了错误”之类的托词为其减轻罪责。其二，刑讯逼供是一种很难证明的犯罪，在通常的情况下几乎是无法证明的。因为在刑讯时并无第三者在场，被拷问者既不可能提供证人来证明他曾经被拷打，也不可能拿出照片、录像等有力的证据确证其事。因此，即使法律规定当事人有控告的权利，但刑讯者根本不怕你去控告，他“有恃无恐”。因此，要想用赋予犯罪嫌疑人沉默权的办法去遏制刑讯逼供这样一种非常特殊的犯罪，不能说丝毫不起作用，但可以肯定难以发挥出预期的功效。
笔者认为：要有效地遏制刑讯逼供，必须大力推进司法改革，设计和实施一系列配套的制度和措施。
笔者曾于1998年到英国考察其刑事诉讼制度，期间特别对英国禁止刑讯逼供的具体做法进行了专题调研，颇受启发。我认为可以借鉴英国的经验，实行以下几项改革：
(一)警察在讯问犯罪嫌疑人时，应允许律师或未成年当事人的监护人在场
所谓“在场”，不一定是在同一个房间，可以将律师或监护人安排在审讯室的隔壁，让其通过监控的电视屏幕来看到审讯与回答的情况。实践证明：这是一种遏制刑讯逼供的有效方法。除非在现场抓获或必须立即讯问以排除险情等特殊情况，应当允许律师或未成年当事人的监护人在场，以监督警察可能出现的非法取证现象。
(二)将看守所同刑侦、预审部门分离，明确其职责、义务
看守所的主要任务，是负责看管被拘捕的人不使其逃跑、自杀、自残或互相串供，同时还应承担保护被拘捕人的合法权益，不使其遭受虐待的职能。据了解，英国的拘留所是警察局内设的一个相对独立的部门，在拘留所工作的警员被称为“拘留警察”，属于一个单独的警种。他们的任务，一是看管；二是保护，防止被拘留人受到虐待或侵害。对被拘留人每天的情况都要详细记录，经当事人签字后永久留存。即使当事人被释放时没有要这些记录，在其离开后的一年内还可以回来索要。关于拘留警察与刑警分离的机构设置，是一种有助于加强诉讼中人权保障的理性设计。
(三)实行对嫌疑人讯问进行录音、录像制度
英国从1994年开始，要求警察在对嫌疑人进行讯问时，必须同时录制两盘录音(要由双卡录音机同时录音，不允许拷贝)；从1999年以后，进一步要求必须同时制作两盘录像，其中一盘在讯问完毕后当即封存，另一盘随后提交法院作为证据。如果事后对录音、录像的内容提出异议时，可在法官的主持下打开封存的另一盘进行比对，以杜绝删剪或篡改供词内容等弊端。据介绍，自从采用了这种办法后，警察获取的被告人供词在法庭上被采信的概率大大提高，警察在公众中的形象也大为改观。英国警察尝到了这一改革措施的甜头，依法办案的积极性进一步提高。
笔者在伦敦警察厅(“苏格兰场”)参观考察时，曾向负责接待的警官提问：“英国现在还有没有刑讯逼供?”对方回答：“过去有过，现在不大可能。”又问：“为什么?”答曰：“警察采用刑讯方法即使取得了口供，也会因取证的手段不合法而被法官和陪审团排除，等于做了无用功；弄不好警察自己还会吃官司，得不偿失。再说，假如哪一天我自己也成了被告人，人家要打我，那可怎么办呢?”对话颇具风趣，但很实在。可见英国警察已找到了遏制刑讯逼供的有效办法，并且已取得了显著成效。
综上所述，要遏制刑讯逼供，并非一定要实行沉默权。例如：英国在沉默权制度实行了多年后，又对其作了极大的限制，几近于取消。但他们设置和实行了一系列配套的制度和措施，较好地解决了刑讯逼供的问题。英国的这些做法，值得借鉴和推广。

十三、沉默权与“如实回答”义务

我国现行刑事诉讼法没有规定沉默权，相反，要求犯罪嫌疑人“对于侦查人员的提问，应当如实回答”，只是对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。这样的规定，显然是有缺陷的。
第一，如何掌握与本案是否有关的界限?警察既然要向犯罪嫌疑人提问，自然就认为所提问题与本案有关；而犯罪嫌疑人又以“与本案无关”而拒绝回答。在这种各执一词的情况下，究竟应由谁来裁决该问题到底是否与本案有关?实际上这是一个扯不清的官司，恐怕最终还是警察说了算，由此而引发了出现刑讯逼供的可能。
第二，要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”的义务，不但从理论上说不通，在司法实践中更难以办到。面对司法工作人员的侦讯，犯罪嫌疑人瞪着眼睛说假话，乃司空见惯之事，真正能够如实回答的，毕竟只是极少数。至于在第一次讯问时就如实回答，则更为罕见。既然绝大多数犯罪嫌疑人都不如实回答，这就使法律的规定形同虚设，并且使神圣的法律失去了严肃性。鉴此，刑事诉讼法学界对这一规定颇多微词，便尽在情理之中。
第三，法律要求犯罪嫌疑人履行“如实回答”义务，其潜在的危险是极容易诱发刑讯逼供。某些侦讯人员会认为：法律规定“应当如实回答”，而犯罪嫌疑人却信口胡说，既然你不履行法定的义务，就应当受到某种惩罚。按照这样的逻辑，似乎刑讯逼供就成了“理直气壮”的义举。这便是直接诱发刑讯逼供行为的导火线，也成为某些人为刑讯者开脱罪责的一项“理由”。
根据以上的分析，笔者认为：尽管我们可以不接受明示的沉默权，但鉴于现行法律中“应当如实回答”的规定有明显的缺陷，应当通过修改立法的程序予以删除。

十四、沉默权与国际人权公约

沉默权问题之所以成为我国刑事诉讼法学界近年来深入讨论的热门话题，其原因之一是我国于1998年签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》。有些学者据此认为：我国必须通过国内立法的程序确立沉默权制度，否则就有不遵守国际条约之嫌。
且慢给自己的国家扣一顶“违反国际条约”的大帽子。我们最好还是先来仔细推敲一下《公民权利与政治权利国际公约》的条文，看它究竟作了什么样的规定。
原来，《公民权利与政治权利国际公约》第14条的规定是：“不得被强迫作不利于自己的供述或强迫承认犯罪”，这里并未出现“沉默权”的字样。
本文在第八部分专门讨论了“不得被强迫自我归罪”和“沉默权”的异同。正如许多学者所指出的，这二者尽管有内在的联系，但毕竟不是等同的概念。即使从英语对两个词语的表述来看，二者也有明显的区别。①
换句话说，《公民权利和政治权利国际公约》并没有直接规定沉默权，至少是没有规定明示的审讯沉默权。
有学者不同意笔者的上述观点，说二者原本是一回事，硬说“不被强迫自证其罪”并不是沉默权，纯属咬文嚼字，强词夺理!
这种批评意见实难令人信服。分析词语的差异，当然是“咬文嚼字”，但绝不是“强词夺理”。研究法律问题，尤其是研究国际法问题，就是要“咬文嚼字”，首先需要弄清法条的表述和具体的含义，随意扩大解释是不能允许的，它也体现出学术研究的科学态度和执著精神。
既然《公民权利和政治权利国际公约》并没有直接规定沉默权，某些学者把它解释为《公约》确立了沉默权制度，显然是不恰当的，是没有国际法依据的任意扩大解释。
按照上述的理解，我国无须接受明示的审讯沉默权。完全不必作茧自缚，给我国的刑事警察强行戴上一顶“紧箍咒”!我国应当根据自己的国情、民情和社会治安的实际状况，制定和实行适合现实需要的刑事诉讼制度。
至于1985年11月29日通过的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》所规定的18岁以下未成年人涉嫌犯罪时，有“保持沉默的权利”，我国作为签字国之一，理应完全接受，并在国内法中予以规定。毕竟未成年人在各方面都还不够成熟，属于社会中的弱势群体，依法应受到特殊保护。且未成年犯罪嫌疑人涉世未深，并非老奸巨猾之徒。因此，警察对未成年犯罪嫌疑人进行讯问时，应告知其有权保持沉默，但应规定特殊的例外，即：参加恐怖组织和黑社会组织者除外。

十五、我国面对沉默权的抉择

沉默权问题异常复杂，涉及到国家的政治制度、经济发展水平、历史文化传统、伦理价值观念和社会治安状况等方方面面，需要综合考虑各种因素才能决定对它的取舍。近几年来，各种报刊发表了有关沉默权问题的大量报道和文章，大体上都还停留在学术探讨的层面，立法机关和最高司法当局尚未公开表态，究竟如何决策尚有很大的回旋余地和空间。
根据外国实行沉默权制度的经验教训和我国当前的现实情况，笔者对我国如何对待沉默权提出如下建议：
(一)鉴于当前治安形势严峻，借鉴国外的经验，除对未满 18周岁的未成年人应告知其享有沉默权以外，不宜普遍实行明示沉默权制度。理由如下：
1．当前的治安形势不容乐观，加之国际上的有组织犯罪 (如偷渡、走私、拐卖人口等等)和台、港、澳的黑社会势力不断向大陆地区渗透，政府官员的腐败现象也触目惊心，在这样的大背景下，如果盲目引进明示沉默权制度，无疑会使治安形势雪上加霜，甚至有可能导致对各种严重犯罪猖獗泛滥的势头失控。 ：
2．我国公、检、法机关的人、财、物等资源配置都相对不足，各种高科技的取证手段严重滞后，执法队伍的整体水平不高。一旦实行明示沉默权，更会给案件的侦破造成巨大困难，使某些惯犯、累犯和职业罪犯轻易地逃避打击，全社会都没有这样的承受能力。
3．鉴于18周岁以下的未成年人的智力发育尚不够成熟，且涉世未深，属于特殊的社会群体，依法应受到特殊的保护。根据我国业已参加的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》的有关规定，在讯问未成年犯罪嫌疑人之前，应告知其有保持沉默的权利，但参与黑社会组织和恐怖组织的除外。
4．从《公民权利与政治权利国际公约》的条文表述和立法精神来看，并未直接规定明示沉默权。因而我国除对未成年犯罪嫌疑人以外，不实行明示沉默权制度，并不意味着不遵守该《公约》的规定，也不会对国际交往和外交斗争产生不利的影响。
(二)在正式批准《公民权利与政治权利国际公约》前，应通过对刑事诉讼法的修改，删除第93条规定的“如实陈述”义务。理由是：
1．现行立法有关“如实回答”的规定本身有缺陷，很难贯彻执行，且容易诱发刑讯逼供行为，理应予以废除。
2，“如实回答”义务与《公民权利与政治权利国际公约》规定的“不得被强迫自证其罪”直接冲突。为与国际公约保持一致，应在正式批准该《公约》前将“应当如实回答”的规定予以废除。
(三)有限度地接受默示沉默权，但对若干特殊罪案除外。
所谓“有限度地接受默示沉默权”，是指除了对未满18周岁的未成年犯罪嫌疑人赋予其在接受讯问时有保持沉默的权利外，在其他的法律条款中，均不出现“沉默权”的字样，但不再强调当事人“应当如实回答”，同时加大对刑讯逼供者的惩罚力度。在审理刑讯逼供、非法拘禁等罪案时，实行“举证责任倒置”原则，即：如果犯罪嫌疑人、被告人有一定的根据指控警察曾对他实施刑讯，被控告的警察否认时，应当要求该警察提供充分的证据证明确实未实施过刑讯，以避免遭受刑讯者无法举证导致对此类罪行难以追究。
确立默示沉默权制度，就满足了联合国各项人权公约关于刑事司法最低标准的要求，从而不妨碍我国正式批准《公民权利与政治权利国际公约》，在批准时也无须对“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的条款提出异议。这将使我国在国际人权领域的复杂斗争中进一步争取主动。
但是，即使是默示沉默权，也不能适用于滥用职权贪污受贿的国家公务员。在审理党政干部职务犯罪的腐败案件时，被指控有犯罪嫌疑的各级各类官员，不得主张沉默权。这是因为：廉洁奉公是官员的法定义务和道义责任，他必须向选民和公众公开其财产状况和各种收入的来源，而不得援引沉默权对抗司法机关的调查。对于收支差距过大而又不能说明其正当来源的，仍可以“巨额财产来源不明”的罪名对其定罪处罚。
默示沉默权也不能适用于恐怖犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪和严重暴力犯罪等罪案。上述各类危害公共安全罪案中的犯罪嫌疑人，应当对涉嫌犯罪的有关事实向侦查人员作出解释，他们可以充分地行使辩护权，但不得援引沉默权对抗警察的讯问。
(四)继续坚定不移地实行“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪”的刑事政策，鼓励涉案的犯罪嫌疑人自首或坦白供述。同时，切实保障辩护权的充分行使。
“坦白从宽，抗拒从严”政策，与默示沉默权并不矛盾。警察不得采用刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗等方法强迫犯罪嫌疑人供罪，但如实坦白其罪行理应受到鼓励。即使犯有重罪者，只要能自首或在被捕后坦白认罪，都应依法从轻、减轻处罚，给犯罪者留一条悔罪自新之路。这对维护社会稳定有利，也更符合人道主义的要求。以往的教训是扭曲了“坦白从宽，抗拒从严”的政策，往往对该从宽的没有从宽，该严惩的反而逃避了惩罚。无论如何不能抛弃这一项行之有效的政策，而应当纠正偏差，不折不扣地贯彻执行。
犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，是人类法制文明中的精华。辩护权是当事人的一项最重要的诉讼权利，允许其进行辩护是防止发生冤假错案的制度保障。反之，剥夺或侵犯辩护权，必然造成诉讼机制的失衡，导致各种冤假错案。假如一个国家不断制造出大量的冤假错案，那么这个国家的社会安全就会出现巨大的危机。由此可见，保持控、辩双方的适当平衡，确保诉讼公正，是寻求长治久安的治本之道。
在我国以往的刑事诉讼中，辩护职能相当微弱。1996年修改刑事诉讼法，曾试图增强辩护职能，充实辩护制度，但受制于各种因素，修改立法未能尽如人意，而新法的贯彻执行在辩护问题上更是打了折扣，这种情况必须引起足够的重视。在对沉默权适当限制的情况下，更应该疏通辩护的渠道。只有这样，才能使我国的刑事诉讼制度逐步完善，真正走上“依法治国，建设社会主义法治国家”的康庄大道。

① 参见何家弘：《建立具有中国特色的沉默权制度》，载于《上海政法管理干部学院学报》2000年第6期。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 283—285页。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 305页。
①参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 298页。
②参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 298页。
③参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
① 见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
② 参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年9月第1版，第 299页。
① 参见《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第50页。
① 参见：《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版社2001年1月第1版，第51—52页。
② 参见：《英国刑事诉讼法(选编)》，中国政法大学出版杜2001年1月第1版，第52页。