从“宋福祥故意杀人案”-浅谈我对不作为的理解

摘要：由于不作为行为的复杂性和多样性，它一直都是行为理论和司法实践上争论的焦点问题。作为法学专业的学生或从事司法工作的人员，正确认识不作为的含义，更有助于我们认识到犯罪行为的多样性，更能有效地区分罪与非罪的界限,从而正确地认定不作为犯罪，更好地体现立法精神，维护社会权益，稳定社会关系，准确地同不作为犯罪行为作斗争。 

关键词： 不作为    先行行为    义务    条件因果关系   相当因果关系 

案由：2003年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因琐事与其妻李霞发生争吵并厮打。李霞说：“三天两头吵，活着倒不如死了算了。”宋福祥说：“那你就去死吧。”或李霞在寻找准备自缢的凳子时，宋福祥喊来了邻居叶宛生对李进行规劝。叶走后二人又发生吵骂厮打。李又找来了自缢用的绳子。宋福祥意识到李要自杀，但却无动于衷，直到听到李踮脚用的凳子响声后，宋才起身过去，但却未采取任何措施，而是离开现场到一里以外的父母家中告诉自己父母，待其家人到时，李已经无法抢救而死亡。经河南省南阳市卧龙公安分局刑事鉴定：李霞系机械性窒息死亡（自缢） 
河南省南阳市中级人民法院审理时认为，被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自杀时，应当预见李霞会发生自缢后果而放任这种结果的发生，在家中只有夫妻二人这样的特定环境下，被告人宋负有特定的义务，而其却放任李霞自缢身亡的行为已经构成了故意杀人罪，但情节较轻。所以，根据《刑法》第132条之规定，判被告人宋福祥故意杀人罪成立，处有期徒刑四年。 
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本案中，被告人宋福祥不履行救助义务而导致其妻死亡，是不作为的行为而构成的故意杀人罪。所谓不作为是相对于作为而言，根据我国刑法学者陈兴良的观点认为不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。但是自本案判决以来，便引起了我国法学界学者们的一直争论。有的学者认为，不作为不是行为的一种形式。不作为缘于它是一种身体上的静止，而不像作为那样存在身体的外部动作，是单纯意义上的一种“无”的状态。因此，不作为明显是一种无行为，而根据我国司法历来的惯例：无行为即无犯罪，故认为宋福祥的故意杀人罪不能成立。 
不作为是不是一种行为方式，它一直是行为理论上争论的焦点问题，这本身就有待论证。就我个人而言：对于不作为行为性的理解不能仅仅局限于某一观点，某一方面，而应当多角度，多方面，从而引入目的性与规范性的视角，采取一种综合的解释。其中社会的规范评价与行为人的态度这两方面尤为重要。不作为虽然在其物理意义上是“无”的状态，但这种“无”的状态本身就是受行为人的主观意志支配的.因而从其目的和态度上来也不失为一种“有”。在故意不作为的情况下，不作为正是行为人之所希望所放任的。回答不作为为什么是行为问题关键在于用什么样的方法去理解不作为的行为性，或者说如何在作为与不作为之间寻找到共同的危害性质。这正是检验各种行为理论科学性的标志之一。对此问题，有的学者指出，作为与不作为的违法性之本质：“在于法益之侵害、危险，即一定结果的发生，有由于引起外界之变动所致者，有由于不引起外界之变动所致者。”不作为不引起外界之变动，“但是从侵害法益或发生危险价值而言，亦具有伦理的存在性，不作为亦具有行为性。”我认为不作为的行动性还应当以社会价值的角度予以考量。在作为行为规范的构造中，法律是要求人们不要去破坏现状。故作为犯的作为引起外界变动从而构成法益侵害行为颇为直观。但在不作为的构造中，法律要求人们去改变现状（当然法律只要求有作为义务且有作为可能性的人这样做）那么，行为人不予以改变现状（不作为）。外界有没有引起变动，会不会造成法益侵害呢？我想回答应当是明显且肯定的。在本案中被告人宋福祥毫无疑问地有防止其妻自杀的义务。作为特定的义务人，当其妻两次寻找自缢工具时，在有可能其妻自缢以及在其自缢时能预见得到这一行为会导致其妻死亡的后果发生的情况下，不予以阻止而且在其妻上吊门框上时当场见死不救或说是没有采取有效措施，他的不作为行为实际上就是希望和放任着这一行为的发生，这正是基于其目的和意志的表现，是行为人忤逆了法律对他应消除风险的期待，在理论上侵害了其妻的生命权，事实上也导致了其妻自缢身亡的这一结果或“外界变动”。 
由以上分析，我认为不做的行为性是成立的。 
 一审判决后，宋福祥不服，向河南省南阳市中级人民法院提起上诉称：他没有放任李霞的死亡，根本想不到她这次真的想自杀，认为一审的判决认定事实错误，处理不当，要求依法改判无罪。但是河南省南阳市中级人民法院认定的事实与一审法院认定相同，并认为，被告人宋福祥与其妻关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，以致其产生自缢轻生的念头与决心。被告人宋福祥是负有特定义务之人，对李霞的自缢行为采取放任的态度，致使李霞在其家中的这种特定的环境下自缢身亡，其行为已构成故意杀人罪（不作为），原审判定正确，量刑适当，审判程序合法，被告人宋福祥的上诉理由不能成立，不予采纳，并作出“驳回上诉，维持原判”的裁定。 
在理解本案中，被告人宋福祥对其妻有无特定的救助义务，其客观上的不作为行为与其妻死亡结果之间是否具有因果关系，是认定本案性质的关键。之所以被告人宋福祥在本案中负有特定义务之人，在不作为的构成解释中，具有一定的作为义务，是不作为成立的逻辑前提。不作为犯之作为义务，是一种特定的法律义务。因此在认定不作为的作为义务时，应当和一定的条件联系起来，加以考察。其中不作为之作为义务的构成情形之一就是由先行行为引起的作为义务，由于行为人先前实施的行为即先行行为使某种合法和益处于遭受损害的危险状态，则该行为人有了积极行动阻害结果发生的义务，就是由先行行为引起的作为义务。如某甲（成年）带邻居小孩去游泳，则甲的这种先行行为就会导致邻居小孩处于一种随时都会被溺水的危险状态，于是便成立了保护小孩生命安全的作为义务。如果该小孩在溺水时甲不予以救助（不作为）则应为他的先行行为而引起的而不履行的作为义务承担法律后果。回到本案中，行为人不作为之前的先行行为即宋福祥与其妻关系不和，在争吵厮打中用语言刺激李霞，以致其产生自缢轻生的念头与决心，从而使李霞的生命处于自缢的危险状态，从而引起被告人宋福祥有干涉、劝阻、救助的作为义务，而宋福祥在其妻两次寻找自缢工具时本应劝阻，及在当其妻已上吊门框上时应加以救助的条件之下却没有履行其作为义务，而是采取放任的态度（或是说没有采取有效措施），而致李霞身亡，故宋福祥应当为其行为负相应的法律责任。 
上文说到被告人宋福祥的不作为行为与其妻死亡结果之间是否具有因果关系，是本案的关键。因此就本案性质的不作为犯罪而言，不作为犯罪因果关系之判断便显得尤为重要，其因果关系的存在，是既遂犯罪形态客观归责的主要内容。深而言之，纵然具备作为义务，有作为的可能性等要素，只要欠缺不作为与构成结果之间的因果关系，行为人亦构不成不作为犯的既遂犯。以本案看来，假若宋福祥的不作为行为与其妻李霞的死亡之间不具备有任何的因果关系即李霞之死并非由宋福祥的先行行为所引起的，则被告人便不可能负有故意杀人罪的罪责。由此可见判断不作为的因果关系之意义何等重要。 
我们应当肯定，判断不作为犯罪因果关系的标准与判断作为犯罪因果关系的标准应当一致。因为不作为犯罪的因果关系仅是具体表现形态上有异于作为犯罪因果关系。关于它们的违法性、法益侵害性、有无、存否之认定及其因此所造成的法律后果并不会有特别之处。对刑法因果关系哲学理论基础的探索，其积极意义应不容低估。但是值得反思的是，这种理论研究永远也不会提出一个刑法因果关系进行划一判断标准。以其理论是发展来看，关于判断因果关系的标准学说在大陆法系国家存在着条件关系说和相当关系说。我认为，条件关系说和相当关系说都应当的不可缺少的，都是犯罪客观归责时的必备因素。换一句比较折中的说法，判断因果关系应兼而考察有无条件关系和相当关系。条件关系说认为与结果间存在着无前者和无后者的条件因果关系，即“无A就无B”例如：甲如果不下毒，乙就不会死亡，所以甲的下毒是乙死亡的原因，因此甲可能要负故意杀人罪既遂的责任。咋一看还真有道理，但就此推论下去，如果工厂不生产毒药的话，甲就不会有下毒的行为可能，如果甲的母亲不生甲的话更不会有甲杀人的可能，依此再推倒下去甲的母亲的母亲不生甲的母亲的话……这样一来，不仅甲的杀人行为是乙死亡的原因，工厂生产毒药，甲的母亲及其母亲的生育行为等与乙的死亡之间也存在因果关系，因此也必须负连带责任，并且还可以就据此无限的推溯上去，这显然是难以为人们所接受的。相当关系说的主张是，和结果的发生有相当的概率关系为此结果的原因，其公式为“若A即B”的关系即“A现象存在，则B的现象就存在”的关系，A 与B就具有了因果关系。如果根据我们的常识，用刀捅人可能会致使被捅人死亡，所以甲用刀捅乙的行为与乙的最终死亡的结果间存在着因果关系。虽然相当关系说纯粹是以“常识推理法则”为判断依据而致使其操作性和可信赖性较差，从而推导的结论有时也会让人难以接受，但是无论如何，相当关系还是客观归责的一个要素。如果没有相当关系，即使有条件关系，对所发生的结果却是不足以归责于其作为的行为条件的行为。如果甲给乙吃下份量根本不足以致其死亡的毒药，乙吃下以后因腹痛难忍，跳楼自杀身亡。则在此条件下甲的投毒行为与乙的死亡之间虽然具有条件关系却无相当关系，即便具有故意杀人之目的，就其作为也只能构成故意杀人未遂罪，而对乙死亡的结果并不负任何的责任。这显然是难以服人的。 
回到本案中，被告人宋福祥的不作为与其妻李霞的死亡结果之间，既具有条件关系，也具有相当关系。从条件角度上看，被告人只要为下列作为之一，即可避免其妻李霞的死亡：①当其妻两次寻找自缢工具时，对其进行拦阻或劝阻；②当李上吊时，对其进行解救。以相当关系的角度看只要被告人不尽其作为的义务可预知，其妻李霞的死亡几乎可以说是必然会发生的。 

参考文献 
《法律适用——不作为犯罪的基本理论研究》但伟 
     国家法官学院主办（月刊） 2004.2 
《陈兴良刑法教科书之规范刑法学》  陈兴良 
     中国政法大学出版社      2003.7