刑法上信赖原则的中国处遇及其适用展开

【摘要】刑法学研究中，“注意义务”是“过失犯罪”内核，在注意义务的限制甚至排除理论中，“信赖原则”在交通及相关领域以其独特的时代气息和实践价值，在大陆法系的德日刑法中，扮演着十分重要的角色。当代中国应借鉴国外立法和司法之经验，正确理解信赖原则的内涵，适时、适度引入信赖原则作为交通过失犯罪认定中的限制原则，并科学厘清适用之界限。

【关键词】信赖原则；可容许的危险；危险分配；功利主义

   
    一、引言

    信赖原则，通说认为在客观归责理论出现之前，始创于德国帝国法院在1935年12月9日的判例。日本第一位引入该理论的著名刑法学者西原春夫教授定义为：行为人为某种行为时，如果信任被害人或者第三人采取适当行为的场合，因为被害人或者第三人的不适当行为而发生结果，行为人对此不承担责任的原则。[1]肇始于德国帝国法院的信赖原则，发轫于交通运输业，其初衷在于顺应机械文明的进步和科技的发展，使得汽车能够充分发挥现代交通工具的功能。关于信赖原则存在的历史和法理，通说认为与韦尔策尔（welzel）首创的社会相当性理论的产生有关，属“新过失论”，与“可容许风险”和“危险分配”原则之间一脉相承，互为表里。“可容许的风险”理论认为，现代社会人们生活的环境日趋复杂化，为了顺应科技发展而实施危险行为越来越多，如果由此带来的收益远远大于其造成人们生命或财产的现实危险，这类危险活动和行为就应该得到社会的允许。www.11665.cOm对交通领域而言，驾车上路尽管制造了风险行为，但只要驾驶人遵守了交通规则，这种风险就是现代生活可容许之风险。[2]驾驶人信赖其他人同样会遵守交通规则，由于受害人或第三人的原因，造成法益侵害之结果，该驾驶人在容许危险范围内的行为不应受到刑法的谴责。该原则通过判例和学说在交通领域被确立，而在瑞士、奥地利几乎与德国同时代产生和确立。[3]二战以后，日本受德国的影响，在西原春夫等学者的努力下，20世纪60年代逐步在交通和其他领域适用了信赖原则，我国台湾地区也于20世纪70年代适用该原则。

    信赖原则产生于交通犯罪领域，有一定的必然性。根据传统过失论，一旦行为人造成法益侵害的结果，且存在行为和结果之间的因果关系，只要考察存在预见的可能性，即可认定过失。在交通领域，只要行为人驾车上路，就存在预见某种交通事故的可能性，除了不可抗力外，一旦出现侵害法益的结果，认定过失十分容易。严格追究驾驶人的刑事责任，就会造成驾驶人战战兢兢、瞻前顾后，以机动车为中心的交通工具就不能充分发挥其应有之作用，一种顺畅的交通就不再有可能了。[4]而信赖原则的产生顺应了这种需要，使得在判断违背客观注意义务时，能够对注意义务作出合理的限制，进而比较广泛地被一些国家引入，目前，该原则已经成为德日刑法理论上判定过失责任及其程度的重要理论。

    信赖原则是否可以适用于其他领域曾经有过争议。罗克辛教授（roxin）认为信赖原则也适用于其他需要分工的领域，与之相反，jakobs教授认为，因为交通参与人之间相互没有控制和指挥之权限，只是平等的基于共同的交通规则产生信赖关系，但在其他需要分工合作的领域，比如主刀医生和助手，主刀医生和辅助人员之间通常有控制和指挥者，主张信赖原则似有放纵之嫌。[5]西原春夫教授认为：“信赖原则，于理论上应为一般过失之所通用，非仅限于交通事故之部分而已，但其对于其他部分可能适用之范围并不明确，易以言之，即信赖原则于其他部分之适用并无实益。”[6]但绝大多数学者都认为信赖原则的适用范围不仅局限在交通领域，主要理由是随着时代发展，社会分工越来越精细，社会的发展有赖于各行各业分工合作。张明楷教授认为信赖原则可以适用于企业活动与医疗活动及其他活动。林山田教授认为信赖原则适用于所有法所容许的风险行为，用于界限注意义务或安全义务的要求。有学者表述为适用于其他需要分工合作的业务活动上。笔者认为，信赖原则在交通以外的领域适用，必须相当谨慎，严格受制于客观环境和主观环境的要求，并严格受具体案例之约束，一旦放任则会产生不良的法律效果和社会效果。在日本的刑法理论和审判实践中，信赖原则已逐步扩展到医疗和其他领域，典型案例如日本札幌高等法院对“北大电气刀误接事件”判决、“森永牛奶”事件的判决和日本最高法院对“aerozir工厂氯气外泄事故”之判决。[7]台湾司法界对信赖原则适用于其他领域，持审慎之态度，在既往法院判决中鲜见引入。

    二、问题的提出：信赖原则引入的必要性之考量

    信赖原则是否有其存在的必要，理论上仍有争议。作为通说的肯定说认为，信赖原则的适用，避免行为人过度承担注意义务，为限制过失犯扩大处罚范围提供了一定的规格和标准。毋庸讳言，信赖原则其积极的社会意义在于顺应动力机械与科技之发展及人类分工日益精密之趋势，为从事社会所容许的风险行为，打开了注意义务上的精神枷锁，某种意义上信赖原则成了现代社会存在和发展的逻辑起点。此外，从刑法谦抑性之要求看，当下，强调过失之减轻，更甚于探讨信赖原则之产生。[8]

    消极的肯定说认为，在适用信赖原则的场合，是因为被害人不实施结果回避行为的可能性极小，因此，行为人的行为不具有实质的危险性，因而不成立过失犯。信赖原则，仅仅是明确了过失犯成立的一般条件，而非一种特别要件或原则。一般认为，在过失犯中行为人对危害结果存在预见的可能性，即产生对危害结果的回避义务，通过信赖原则来否定注意义务的存在，有倒果为因的嫌疑。笔者以为信赖原则之所以有必要适用于交通领域过失犯，主要是在适用信赖原则的场合行为人之行为符合旧过失论认定过失之构造，主要区别仅在于尽管行为人对发生的危险非不能预见（驾车上路行为本身即具有各种事故发生之可能），而通过信赖原则的应用，使得行为人基于信赖他人的适切行为而产生不致发生该结果之确信，从而合理地对危险进行了分配，重新界定了行为人的责任界限。

    否定说认为，信赖原则来源于纳粹的交通政策，目的是为了社会利益而牺牲行人和水平不高的驾驶人员利益，系为了保护社会利益而牺牲个人利益，故应当全面予以否定。[9]不可否认，信赖原则的产生时间与德国纳粹横行相契合，系受纳粹刑法思想推动而确立。但其时的德国产业资本主义之发展，为信赖原则的产生提供了现实的土壤。第一次世界大战前的1910年，德国汽车总数仅5万辆左右，到1925年，由于经济安定，其总数已增至43万辆，到1935年，其总数达214万辆。[10]德国产业资本主义的发展，带来交通业和动力机械的飞速发展是信赖原则得以产生的主要原因，只是由于产业资本主义在德国的兴起与纳粹的兴盛，历史性地重合，历史的机缘赋予了纳粹扮演着推动产业资本主义发展所需要信赖原则的任务而已。

    信赖原则的适用需要什么样的外部环境？当下中国是否已经具备适用条件？信赖原则的道德语境在于人类只有协作才能完成共同之事业。从信赖原则产生的来源看，就交通领域的适用客观环境上必须考虑以下几点要素：一是社会公共利益发展之需，即汽车是少数人拥有的奢侈品，还是已经迈入寻常百姓家；二是交通环境和交通设施是否能够达到期待其他人做出具有一定社会相当性之行为；三是交通规则和交通道德是否为大多数人所信守，参与交通之人需为具备一定理性之人，交通规则对参与人具有比较可靠的拘束力。当然，也有学者认为信赖只有在法律的保障下才能产生，是法律使得权利主体敢于信赖。[11]笔者认为，当下中国交通事故已经成为困扰社会的一大难题，据报道仅2010年中国死于交通事故人数就达65225人，受伤人数254075，交通事故已经成为十分重要公害之一。目前，中国机动车保有量已经超过2亿辆，高速公路和铁路总里程位居世界第一，路况也具备较好的基础。期待在一种完全理想状态下适用信赖原则，几无可能。纵观德日等国在适用该原则之初，其条件远逊于当下之中国，而法律本身固有之教育功能，也能通过法律实施达到规范人们行为的效果。目前，至少在交通领域推进信赖原则的适用已十分必要，在具体适用过程中可分情况加以区别，比如在高速公路、高速铁路、轻轨、国道和城市快车道可直接适用，在其他情形下发生的交通过失可以考虑将信赖原则作为缓和或限制过失责任加以适用。

    三、拿来的辩证：信赖原则的适用及其界限分析

    一般认为，信赖原则在具体援用时，必须充分考虑其客观环境和主观要件。就客观环境而言，具备良好的基础条件是适用信赖原则的前提。因此，并非任何地区、任何行业，都可以适用信赖原则。就信赖原则适用的主观要件而言，须存在信赖的可能性，即行为人对受害人及第三人的信赖是现实存在的，同时行为人产生之信赖须有社会相当性，且行为人自己没有违反信赖之基础。我国刑法理论中能否直接引入该原则，理论上仍有争议，而信赖原则在德日刑法体系中占有十分重要的地位，其适用和界限主要体现在以下几个方面：

    （一）信赖原则在交通领域的适用及界限。信赖原则应比较广泛适用于主张道路“先行权”之情形。（1）驾驶人车行至交叉路口，此时信号灯由红变绿，其即可信赖两旁交叉路上行驶的车辆，因红灯亮起而全部停车，等待他通过交叉路口，否则信号灯即形同虚设，交通路口则因无序而造成混乱；（2）驾驶员一般都知道干道行驶车辆有交通的先行权，当车行至交叉路时，他即可以信赖支道行驶车辆有等待之义务，必然会尊重他的优先权，因此不必减速慢行或停车。[12]（3）驾驶员没有为盲目超车的车辆而慢行的注意义务。（4）行为人信赖其他人对交警执法行为的遵守，驾驶人员需通过考试才能取得驾驶资格，应当熟知交通执法人员手势的含义，若因受害人或者第三人不遵守交警执法行为，可主张信赖原则。

    信赖原则以可以信赖所有交通参与人遵守交通规则为前提，并非所有参与人都能以信赖原则主张未违背客观注意义务。交通领域适用信赖原则的适用界限，常见有以下几种情形：（1）已经认识到对方违反交通规则的情况。即对方违反注意义务，即将造成危害结果，行为人有足够时间采取适当措施避免危害结果发生的。例如，对方明显地违规停车，而自己尚有足够时间，采取措施避免交通事故的发生，却不采取措施，导致车祸发生的，行为人不能以信赖他方必定遵守交通规则为由，主张未违背客观注意义务而免责。（2）驾驶人自己违反交通规则，造成危害结果的，则不能主张信赖原则期待其他交通参与者。（3）驾驶人无法信赖对方会遵守交通规则的情况。比如，驾驶员发现前方醉酒骑自行车的人，因其心神不正常，极易违反交通规则，以信赖其遵守交通规则而采取适当的行动以回避事故发生的，这在一般社会生活上不具有相当性。[13]（4）干道行驶的驾驶员也不能信赖前方出现的幼儿、身体障碍者会信守交通规则采取适切行为，因为他们本身不理解优先权的概念，故而应当负有高度之警觉。

    （二）信赖原则在医疗领域的适用及界限。将信赖原则扩大到交通以外的领域，以共同协作之工作为特征的危险业务时，必须要求可以产生信赖的分工关系具有社会相当性。信赖原则在医疗领域的适用，可以分为两类：

    1．医患之间的信赖。医疗行为要取得良好的治疗效果，必须得到患者的配合。一般情况下，医生可以信赖患者会做出适切之行为。问诊过程中因患者故意隐瞒病情，在治疗过程中患者拒绝配合、不遵遗嘱，不按要求服药，违反术前禁食之规定，由此造成患者伤亡情形的，在一定条件下可以援用信赖原则，以减轻或免除医生的过失责任。比如，医生在急诊过程中，女患者因下腹痛紧急人院，医生考虑宫外孕可能，但患者极力否认曾有过性行为，医生因此考虑其罹患其他疾病的可能，后因宫外孕大出血造成严重后果，本案基于医患之间的信赖关系，可以考虑适用信赖原则。

    医患之间适用信赖原则的限制。医务人员必须尽到以下义务，才能主张信赖原则的适用：履行知情同意之义务，详查患者身体之义务、非先可预见患者不采取协助，检查所用药品之义务，非有充足时间回避结果发生之义务，已尽防范结果发生之注意义务。对于老年就诊人、未成年就诊人以及精神病人和其他某些因疾病原因而产生精神不健全状态的就诊人不能适用信赖原则。信赖原则的实质，在于行为人信赖相对人的行动具有相当性，在对方由于心智缺乏或者情绪失控的情况下，容易采取非正常的行动而不能信赖时，当然就不能适用信赖原则。

    2．医务人员之间的信赖。医务人员之间，具体包括医疗小组成员（含麻醉医师）、医生与辅助医疗人员（超声、影像、检验等）、医生与护理人员、医生与药师等等。由于医疗分工的日益精细，要求医务人员之间必须共同协作，并严格遵守医疗规程，互相信赖才能为病家谋幸福。在共同实施的医疗行为过程中，有医务人员因不遵守操作规程，导致患者伤亡，严格遵守医疗规程的医务人员是否需要承担责任，则需要考察他们之间有无刑法上的信赖，该信赖是否具有相当性，才能予以认定。

    外科手术医疗组成员常见因信赖原则而免责的情形如下：（1）术前手术器械消毒不完善。手术器械因其他人员消毒不够，至患者感染，不能归责于手术医生；（2）术前检查未查出非手术适应症。比如患者有严重糖尿病，本来应该等到血糖控制好以后才能施行手术，但术前因检验医师的过错造成未查出患者血糖的异状，术后造成严重感染的，危及健康和生命的情形；（3）院内感染。医生应可信赖手术室或住院病房卫生条件消毒情况良好；（4）体内异物残留，由于其他医务人员的原因造成的异物（如纱布）残留（手术室护士有清点器械和纱布之义务），故不应当由主刀医生承担责任；（5）切后缝合不善，术中切口缝合多由助手承担；（6）术中止血不及时等。由于手术本身十分复杂，可以援引信赖的情况较多，这里只是罗列常见情形。

    外科医生对麻醉医生之信赖。临床麻醉工作，具有很强的独立性，属于高度专门之医疗行为。因此，外科医生可以信赖麻醉医生独立之医疗行为，诸如麻醉时间、麻醉方式（全麻或局麻）、麻醉药的剂量、麻醉监护等等。如果手术中，因麻醉问题发生不幸事故，基于信赖原则应免除外科医生之过失责任，而由麻醉医生承担责任。医生与辅助医疗人员（超声、影像、检验）与麻醉相若，此处不再赘述。

    医生对护理人员的信赖。临床上常用“三分医疗，七分护理”来形容护理工作于病人之康复的重要性。取得执业资格护理人员，一般都受过专门之培训，能按照医嘱及护理常规实施医疗辅助活动。若因护理人员给药错误，或患者出现异常情况未及时通知医生、或有其他不作为之行为，导致医疗过失的，基于信赖原则，应该由护理人员单独承担过失责任。[14]由于医护之间存在一定的控制和支配关系，因此在适用该原则时应当相当谨慎。

    医务人员之间信赖的界限。医务人员之间的信赖也要考虑到客观条件和主观状况。客观条件方面：在医院基础条件很差，仪器设备严重落后，医务人员本身之素质很低的情况下，如果适用信赖原则对患者不公。主观方面：被信赖的一方是否具备信赖的相当性。（1）如果行为人之间有指挥、控制、监督之义务，没有完全履行上述义务，信赖原则即不能援用。如主刀医师对未取得执业资格的医师的信赖即不具有相当性。（2）危险发生后，行为人是否已尽到避免危害结果发生之义务。（3）被信赖对象，如果在实施共同医疗行为之前，已经出现能够被及时发现的异常状况，也不能适用信赖原则。

    （三）信赖原则在其他领域的适用及界限。信赖原则在其他领域的适用主要在监督过失领域。适用于具有监督关系的对象之间（既包含上对下之信赖，也包括下对上之信赖），只要监督者与被监督者之间的信赖具有相当性，且不存在否定监督过失之情形，即可以适用。在日本典型案例如前述“北大电器刀误接事件”、“集装箱吊装致人死亡案件”等。其适用限制主要体现在：是否已尽督查之义务、对危害结果是否尽回避之义务、信赖之基础条件如何等。

    四、宽容与放纵：信赖原则功利价值取向悖论

    法律本身所具有的一个基本特性就是对人们行为的约束、控制，或者限制，也正是法律通过对人类原始的本能及不正当的自由的约束，才使得个体能够获得自由。[15]诚如洛克所言，哪里没有法律，哪里就没有自由。信赖原则的价值取向是限制了人们不遵守交通规则的自由，还是放任了一些行为人基于此获得的自由？笔者认为信赖原则立法价值在一定程度与功利主义立法思想相融合。功利主义基于人的本性是避苦求乐的伦理原则，认为人的行为本身是受功利支配的，追求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说，追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福”的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的标准，它的出现对法学的发展起了巨大的推动作用。对于立法者而言，任何一部法律本身包含着权利和义务的分配，为了多数人的幸福，也已成为最为保险的立法方式之一。

    信赖原则在驾驶入与行人，或者是熟练驾驶人与水平较弱的驾驶人之间的平衡，为了多数人的利益或者是为了公共交通的利益等，是为立法的价值追求。该原则是否存在对“强者”适度的“宽容”，是否会成为强者的“放纵”，无法否认其存在的可能性，但在已经适用该原则的国家总体情况是好的。在信赖原则确立的过程中，是否在曾经受到过功利主义法学的影响，笔者不敢贸然断言。但可以看到“功利”主义的影子，任何立法的本身就意味着价值的平衡，也很难做到所谓的绝对公正，即使放在功利主义立法思想加以考量，信赖原则本身也极具理论和实践价值。

    五、结语

    德日刑法中的信赖原则作为新过失论中限制、排除过失责任的重要理论，体现了刑法的谦抑性，比较合理地界定了行为人的注意义务，限缩了过失责任的范围。在科技日益发展、社会分工日趋精密、人们从事高度风险之职业行为越来越多的当下中国，应该积极在交通领域直接引入或者移植信赖原则，并在其他具有刑法上可容许的风险领域准确理解并适度适用该原则，我们认为一个得到充分实践的理论或许能够期待良好的社会效果和法律效果。

【注释】
[1][日]西原春夫著：《交通事故和信赖原则》，成文堂1969年版，第14页。转引自林亚刚：“论危险分配与信赖原则”，载《法律科学》1999年第2期。
[2]林钰雄著：《新刑法总则》，元照出版有限公司2009年版，第501页。
[3][日]宫泽浩一著：《现代社会相关内外刑法思潮》，第3页以下，转引自[日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华、甘添贵译，中国政法大学出版社2003年版，第129页。
[4][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第718页。
[5][德]jakobs，strafrecht，2．aufl，1992，7／15，fn．93．转引自林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，五南图书出版公司2001年版，第65页。
[6][日]西原春夫：“信赖原则与预见可能性——就食品事故与交通事故之比较”，廖正豪译，载《刑事法杂志》18卷第5期。
[7][日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华、甘添贵译，中国政法大学出版社2003年版，第129—130页。
[8][日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华译，元照出版公司1999年版，第105页。
[9]张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第239页。
[10]郭立新：“论德日刑法中的信赖原则”，载《法治与社会发展》2001年第4期。
[11]许玉秀著：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第21页。
[12]林山田著：《刑法通论下册（增订九版）》，林山田发行2006年版，第164——165页。
[13]郭立新：“论德日刑法中的信赖原则”，载《法治与社会发展》2001年第4期。
[14]蔡墩铭著：《医疗刑法要论》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第242—243页。
[15]北岳：“人类理性协议与法律规则的来源（之一）”，载《现代法学》1997年第1期。