浅议我国刑法典中“非法”的表述和内涵

浅议我国刑法典中“非法”的表述和内涵

　在整个刑法典中，“非法”一词一共出现了165次。在涉及的73条法规中，有59条出现在罪名之中，有14条出现在罪状描述之中。这些散布在分则罪名中的“非法”，具有怎样的内涵，呈现何样的特点，起着什么样的作用，并不是简单论文联盟http://地就可以说明白的。笔者能力有限，不对所有问题展开讨论，本文拟着重分析其表述和内涵。本文首先简单勾勒“非法”所涉及的法规；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展现其具体表述的全貌；最后是简要分析“非法”的内涵。
　　一、“非法”所涉及法条概览
　　从涉及的法规范围来看，“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章，具体的法规展开有：第一章危害国家安全罪（第111条），第二章危害公共安全罪（第125条，第126条，第128条，第130条），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（第155条，第160条，第163条，第165条，第166条，第176条，第177条，第179条，第180条，第184条，第190条，第192条，第193条，第196，第207条，第208条，第209条，第215条，第224条，第225条，第228条，第229条），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（第238条，第241条，第245条，第251条，第252条，第253条），第五章侵犯财产罪（第270条，第271条），第六章扰乱社会管理秩序罪（第281条，第282条，第283条，第284条，第285条，第294条，第296条，第297条，第314条，第325条，第327条，第333条，第334条，第336条，第339条，第340条，第341条，第342条，第343条，第344条，第345条，第348条，第350条，第351条，第352条，第355条），第七章危害国防利益罪（第375条），第八章贪污贿赂罪（第382条，第384条，第385条，第387条，第395条），第九章渎职罪（第410条），第十章军人违反职责罪（第431条，第439条）。WwW.11665.COM
　　二、“非法”在分则中的表述
　　纵观刑法分则条文，“非法”在分则中的表述，形式多样，呈现出许多样式：
　　首先，“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的，这也就是上面所罗列的那些罪名；分则中所涉及的“非法”，还可以默示的方式存在于刑法的分则之中，典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的，有学者称其为“非法定目的犯”。［1］这些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来，而是在判断是否成立相应的罪时，需要法官运用一定的标准加以解释。例如，盗窃罪中的以非法占有为目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。［2］这些争论，归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。
　　其次，从法条的书面表述来看，非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。据统计，刑法分则共有59处这样的表述；第二，“非法”仅出现在罪状描述中，在罪名中却没有体现，如第126条违规制造、销售枪支罪，“非法”并没有出现在罪名中，而是体现在具体的目的或者行为的描述中；第三，有些出现在罪状描述中的“非法”，并不具有刑法上的意义，仅仅是立法者的表述习惯，如刑法第190条逃汇罪，其中的“非法”仅是一种习惯表述，并没有刑法上的实质意义。
　　最后，“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的，甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下：
　　（一）“非法”后面紧跟行为
　　这种表述方式是刑法中常见的一种，表述的具体方式为“非法”后面加行为，比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有：“非法”出卖，“非法”提供，“非法”控制，“非法”获取，“非法”批准，“非法”生产，“非法”使用，“非法”运输，“非法”携带，“非法”种植，“非法”收购等；在这些行为中，大部分是通过作为的形式实现的，但是也可以通过不作为的方式来实现，比如“非法”收受的情形，行为人收受他人财物的行为，完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时，行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外，刑法典中还有持有的方式，关于持有的地位，有学者认为是作为，有学者认为是不作为，还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式，统一于行为之下。［3］现在很难说哪种观点是通说，如果按照最后一种观点，“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪。
　　（二）“非法”修饰主观目的
　　例如，第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪，385受贿罪等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中，有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”，如224条合同诈骗罪；有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素，如264条盗窃罪。
　　（三）“非法”后面紧接其他用语的
　　例如，非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动，显然是不同于非法生产这样的表述，进行非法活动，指的是利用挪用的公款用来参与赌博等非法活动，这里的非法活动是与正常活动相对应的概念，活动也是一个名词，是对诸如赌博等行为的统称；又如第395条巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，显然这里的所得，指的是一种结果，而并不是一种行为方式。