摘要: 我国刑法对犯罪集团首要分子的处罚原则采取明文规定的模式，较之于德日从理论学说上挖空心思寻求处罚未实际实行犯罪的共谋者之根据，具有明显的优越性；对犯罪集团首要分子的归责必须立足于责任主义的原理；首要分子的刑事责任范围应当限于共同犯罪故意的范围内，对于偏离共同犯罪故意的部分，不应由犯罪集团的首要分子负责。
关键词: 犯罪集团/首要分子/归责根据
在英文中，归责(attribution)一词包含的意思是，把犯罪带回原处交给犯罪人，并且使这名犯罪人对这个犯罪负责。①根据责任主义原理，对行为人的归责，不仅要求特定的危害社会的行为及其结果是由他造成的，而且还要求其在实施该种行为时具有犯罪的故意或过失。这对单独犯而言并不难理解。但在集团犯罪的场合，犯罪集团的首要分子一般并不实际地分担集团成员所实施的犯罪的实行行为，首要分子何以对集团成员实施的犯罪负责？对此，需要我们从归责的根据上加以考量。
一、德日学说之考察
在德国和日本刑法中，广义的共犯被区分为正犯、教唆犯和帮助犯；对于犯罪集团的首要分子如何处罚，刑法中并没有明确的规定。因此，为了适应司法实践惩治和防范组织犯罪的需要，德日两国的刑法学界和司法实务界提出了各种学说，以期将对犯罪集团首要分子的处罚归入现行的共犯体系中。
在德国，关于犯罪集团首要分子的归责根据，通常是在讨论利用“组织支配”这一问题时有所涉及。WwW.11665.coM所谓利用“组织支配”，是指幕后者（具有命令指挥权限者）借其组织上之权力结构，下令执行某项“犯罪行为”，而执行者在非受强制与错误情况下，完成其组织成员之工作任务。②关于利用“组织支配”的法理性质，多数学者认为，此为间接正犯的一种独立类型。如，roxin认为，对于跨国犯罪组织，工具只不过是可以进行交换的齿轮，而利用人是按照权力组织的结构实行犯罪的，因而就与实行人的正犯性无关地具有单独的行为支配，这种支配是作为独立间接正犯形态之一的组织支配。③冈特·施特拉腾韦特等也认为，这是凭借组织操控而成立的间接正犯。在这种组织操控中，“办公桌后的行为人”虽然没有亲自参与犯罪，但作为事件的真正主人，他利用组织结构，通过任意一个可替换的“工具”将其命令付诸实践。④耶赛克和魏根特对此则不以为然，认为，只有当行为实施者自身不被视为一个负完全责任的正犯时，间接正犯的观点才能得到赞同。如果行为的实施者是负有完全责任的正犯，处在中心之人——因为是他控制着该组织——是正犯。⑤雅可布斯也认为，把这种情况看做是一种独立的间接正犯形态，纯属多余：因为在通常情况下，即可依“共同正犯”解决，要不然也可依“教唆犯”处理之。⑥
在日本，对于犯罪集团首要分子的归责问题，主要是围绕着共谋共同正犯成立与否及其立论依据的阐述展开的。所谓共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行一定的犯罪，虽由其中一部分行为人实行所共谋之犯罪时，但所有参与共谋者均应负共同正犯罪责的情况。从渊源上讲，共谋共同正犯的观念是日本判例的传统见解。起初只适用于知能犯，后来其适用范围扩大到实行犯，最高裁判所的判例对此一直予以承认。日本大法院的判例也一贯表示“对于共同正犯，共谋犯罪行为后即使没有直接参与其实行行为，也必须对其他共谋人负责实行的行为承担共同正犯的罪责”，因而可以说它是通过判例而得以确立的理论。⑦
应否承认共谋共同正犯？对此，日本刑法学界存在着否定说与肯定说的激烈争论。“否定说”的主要理由是：日本刑法第60条虽然使用了“二人以上共同实行犯罪”，这样的文言，但是由于所谓犯罪的实行是指实施符合构成要件的行为，因此，只有至少共同实施了部分构成要件行为的人才是共同正犯，不能承认未亲自实施符合构成要件行为的共谋共同正犯。⑧而且，“共同意思主体说作为共谋共同正犯的理论根据最终是团体的责任论，这与现代刑法中的个人责任原则是不相容的。⑨因此，共谋者不应当以共同正犯论处，而应以教唆犯——根据情况也可以是从犯——来论处。⑩
然而，诚如日本学者泷川幸辰所言，现在是犯罪集团的时代，在集团犯罪中，犯罪的实行者原则上是地位低下的小人物，应当称之为中心人物即大人物的人是隐藏在背后进行指挥操纵的人。仅仅处罚犯罪实行者，是无法达到处罚目的的。(11)因为此种必要，所以扩大共同正犯的范围，而设计出来共谋共同正犯的一种共犯。(12)依据立论根据的不同，“肯定说”又主要有以下四种见解。
第一，共同意思主体说。该说为日本法官草野豹一郎所提倡，着眼于异心别体的二个以上的人由于为实现同一目的而结合为一体的社会心理活动，认为共犯实在为实现一定犯罪的共同目的的基础上，通过二个以上的人的共谋而形成的共同意思主体。作为共同意思主体的活动，共犯人中的一个以上的人在共同目的之下实行了犯罪的时候，就承认共同意思主体的活动，所有的共同人都成为共同正犯，作为该种共同意思主体的活动的责任，应当类推民法的合伙理论，追究各个共同人个人的责任。(13)
第二，间接正犯类似说。间接正犯类似说力图按照与间接正犯类似的理论结构说明共谋共同正犯的理论根据。该说认为，单纯共谋者的地位就类似于间接正犯者，共谋共同正犯中的实行担当者根据自由意思参加了合意，而且作出了实行，是正犯，但同时，就与其他合意者的关系来看，这种正犯者没有用自己的独断推翻其意思，在此意义上可以说受到了其他共谋者的约束和支配；另一方面，没有亲自担当实行的人，在给实行担当者的行动指引方向、进行支配的意义上，就可以看成是实行。(14)该说是日本最高裁判所对于共谋共同正犯的判决当中最具有代表性的练马案(15)判决中所采取的态度，大法院判例当中相当多的判决采纳了此观点。(16)
第三，行为支配说。日本学者平场安治认为，如果谋议者除参与谋议外，尚对直接实行者的意思现实地发生作用且使之实施该实行行为的话，是共同正犯；如果只是诱起直接实行者的犯意或强化直接实行者的犯意的话，则为教唆犯或从犯。(17)团藤重光也立足于行为支配说的立场，在一定的限度内承认共谋共同正犯。(18)
第四，包括的正犯说。该说认为，上述的各种理论均不能很好地说明共谋共同正犯的正犯性质。其实，之所以将共同正犯作为“正犯”，是因为在共同实行的意思下，通过相互利用、补充他人的行为实现犯罪，所以，只要是基于共同完成犯罪的合意（共谋），相互利用补充他人的行为，结果实现了犯罪，就不管是分担实行行为的场合还是面向实行行为而共同行为的场合，统统都应作为正犯处理。所以，以包括的正犯说解释共谋共同正犯的正犯性较为妥当。(19)
关于是否承认共谋共同正犯，日本自战前以来就存在着激烈的争论。通说持否定态度，判例以及少数学说则持肯定态度。但从现在的实际情况看，肯定共谋共同正犯成立的学者逐渐增多。(20)
二、德日学说之辨析
比较德日两国学说上的诸种观点，笔者认为，德国通行见解运用间接正犯来揭示利用“组织支配”的犯罪集团首要分子的归责根据，旨在基于德国现行的立法合理地解决仅仅参与共谋而未实行者的刑事责任，这种努力是可以肯定的。但却不恰当地扩张了间接正犯的范围，具有消解间接正犯与直接正犯之间区别的危险。因为，中外学界多数学者认为，间接正犯的成立，以被利用者不构成犯罪为必要，而在利用“组织支配”的场合，不仅利用者应当负刑事责任，被利用者也要依据刑法的有关规定被追究刑事责任。所以，运用间接正犯来说明犯罪集团首要分子的归责根据似不妥当。
那么，我国关于犯罪集团首要分子的规定与日本的共谋共同正犯理论在解决组织、策划、指挥犯罪实施的首要分子的刑事责任时，何者更为优越？对此，我国刑法学界存在不同见解。一种见解认为，共谋共同正犯对实行行为作了扩张解释，对司法实务中存在的在具有组织性的共同犯罪中，未实施实行行为但为实行犯罪进行组织行为之人，科处正犯之刑。在日本现行刑事立法体制下，这种做法不失为解决组织犯刑事责任的有效途径，但是从概念的科学性而言，犯罪的“组织行为”毕竟同犯罪的“实行行为”有别，将犯罪的组织行为与犯罪的实行行为相提并论，其科学性值得怀疑。另一种见解则认为，共谋共同正犯这一概念所反映的犯罪形态在我国包括两种具体情形：一是犯罪集团中的组织犯，另一种是一般共同犯罪中仅参与共谋而未实行的行为人。我国立法已经有了组织犯的规定，但在一般的共同犯罪中，同样存在行为人共谋而没有具体参与犯罪实行行为的现象，对于这一现象根据传统的共同正犯理论将仅参与共谋者认定成立正犯，是难以合理解释的。因此，借鉴共谋共同正犯的概念对于完善我国刑法理论具有积极意义。(21)
我国刑法理论应否引进和借鉴日本的共谋共同正犯理论？这取决于依照我国现行刑法关于共同犯罪的规定能否妥当地处理仅仅参与共谋而未实行者的刑事责任问题。笔者认为，对于共谋共同正犯理论所要解决的问题，依照我国刑法的规定完全能合理地解决，没有必要引进和借鉴。因为，从实践中看，共谋共同
正犯理论所要解决的主要是以下两类人的刑事责任问题：一是组织、策划、指挥犯罪集团成员实施犯罪，但并不亲自实行犯罪的首要分子；二是在一般共同犯罪中，参与犯罪的共谋，但并未分担犯罪的实行行为者。对于第一类人的刑事责任，我国刑法第26条第3款有明确的规定，只要属于犯罪集团的首要分子组织、策划、实施范围的犯罪，都应该让其负担刑事责任。因此，对于这类人，在追究其刑事责任时，并没有共谋共同正犯理论运用的余地。对于第二类犯罪人，需要结合共谋的具体情况以及在共同犯罪中的地位和作用加以考察。如果行为人系幕后操纵者，根据其在共同犯罪中的作用，应当评价为主犯；如果行为人根据共谋在其他共谋人实施犯罪后提供隐藏处所等帮助的，根据其在共同犯罪中的作用，应当评价为从犯；如果参与共谋者的行为人引起了其他共谋者的犯罪意图的，应当评价为教唆犯，根据我国刑法第29条的规定追究其刑事责任。
综上所述，对于日本刑法理论中的共谋共同正犯所指称的现象，在我国刑法中可以找到处理的法律依据，依照我国刑法的现行规定可以妥当地予以处理，因此，没有必要将这一概念引入到我国刑法理论中。
三、归责根据之我见
在当代刑法学的语境下，责任主义始终是一个重要的基本原则，这里的责任，既是主观的责任，也是个人的责任。最初的刑法将刑事责任的基础放在危害行为所造成的损害结果上，制定和适用刑法的人，更多地关注危害行为造成的实际危害结果并根据实际损害的大小来确定刑事责任的程度，而很少考虑犯罪时的具体情况和犯罪人是否有罪过。因此，刑事责任的归责原则最初表现为客观责任。(22)而“主观的责任”则是对过去客观性责任、结果性责任的替代，它意味着，如果不是具有责任能力的人根据故意或者过失实施的行为就不能予以非难。(23)“古代刑法，受客观的责任（以结果论责任）以及团体的责任所支配，法律之责任，不问有无故意或过失，凡对于共同生活有害之行为皆加以处罚，此系以侵害法益的结果为依归，其责任之主体，在于团体，而不在于个人。加害行为者所属的团体，系就其成员所为之加害行为负责任，此种‘团体责任’之观念，系使个人就他人之行为代负责任，连坐法即为此种观念而来之产物。”(24)然而，在近代个人主义和自由主义思潮的影响下，与团体性责任相对的个人责任观念应运而生。个人的责任意味着，行为人只能就自己所实施的行为而承担责任，不能以行为人属于一定团体为由而让他对他人的犯罪承担责任。(25)综上所述，对行为人的责任归咎，必须以主观责任和个人责任原则为必要，也就是说，追究行为人的刑事责任，应当同时具备以行为人的责任能力和运用这种能力选择危害行为时所反映出的罪过心理为内容的主观要素和以刑法所禁止的危害行为及其结果为内容的客观要素。这是对犯罪人归责的完整根据之所在。
我国刑法对犯罪集团的首要分子进行归责时，也应当坚持主观责任和个人责任原则。
从主观方面看，犯罪集团的首要分子对集团成员所实施的犯罪行为具有组织犯罪的故意，即行为人具有组织、策划、指挥集团成员实施犯罪的故意，这是对集团首要分子进行归责的主观基础。组织故意是否包括间接故意？对此，中外刑法学界有不同认识。例如，俄罗斯有学者认为，与实行犯不同，组织犯的行为只能是直接故意。(26)他预见到有组织犯罪集团或犯罪团体成员应该实施的行为的性质，预见到由于他的活动而实施（一个或多个）犯罪的可能性并希望其实施。(27)马克昌教授认为，组织犯的组织行为是一种有目的的活动，其组织、领导犯罪集团正是他意志追求的表现，而指挥、策划犯罪活动，也是基于一种积极的心理态度，不可能是出于听之任之的心理态度。况且间接故意往往是在追求一种结果，而放任另一结果的情况下发生。指挥、策划犯罪行为，正是行为人所追求的，不可能出于间接故意。(28)陈兴良教授则认为，组织犯对于本人的组织行为会引起他人的犯罪行为一般来说是持希望的心理态度，但对于实行犯的犯罪行为所可能造成的危害结果，则既可能是持希望的心理态度，也可能持放任的心理态度。在绝大多数情况下，组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害社会结果是具有直接故意的，因为实行犯是犯罪计划的执行者，他们将组织犯策划的犯罪意图予以实现，因此，实行犯的犯罪行为所造成的危害结果正是组织犯积极追求的犯罪目的。但在个别情况下，组织犯对于实行犯的犯罪行为可能引起的危害结果是具有间接故意的，因为实行犯在实行犯罪的过程中，并不是机械地执行犯罪计划，在犯罪实行时还会遇到各种随机情状，对此实行犯为犯罪计划的实现会采取临时措施，因此不排除组织犯对此持间接故意的心理态度。(29)笔者认为，犯罪集团是以共同实施一种或某几种犯罪为目的而成立的，
固然，犯罪集团的首要分子对该集团在其组织、策划、指挥下实施犯罪活动并得以长期存续是持希望态度的，但这并不等于说首要分子对集团犯罪一定是出于直接故意，不可能出于间接故意。一般而言，各个共同犯罪人在共同认识的基础上，每个人的意志态度都具有相对的独立性，对于共同危害结果，某些共同犯罪人持希望态度，某些共同犯罪人持放任的态度，这是完全可能的。(30)况且，从司法实践看，犯罪集团首要分子对于实行犯实施的犯罪出于间接故意也是客观存在的。例如，黑社会性质组织的首要分子甲因店主乙拒交“保护费”，而指使丙、丁放火烧乙的店铺以图报复，甲事先预见到在预定的放火时间乙可能还没有离开店铺，但因报复心切，依然指使丙、丁实施放火，最终将乙烧死在其中。对于乙死亡的结果来说，无疑甲是出于放任的态度。
在实践中，如何判断犯罪集团的首要分子对实行犯所实施的行为及结果是否出于故意？笔者认为，在实行犯所实施的行为及其结果的发生具有高度盖然性的情况下，只要犯罪集团的首要分子对此有所预见，就可推定其主观上对实行犯的行为及结果具有犯罪的故意。因为，当犯罪集团的首要分子预见到实行犯所实施的行为很可能发生某一危害社会的结果时，完全有条件指使实行犯放弃自己的行为，或者采取一定的措施，避免这一结果的发生，但首要分子并没有这样做，说明其主观上具有自觉的意志，这一结果的发生并不违背其本意。无论是其指使实行犯实施某一犯罪行为，还是预见到实行犯的行为所引致的结果，都是其自觉意志和自由选择的结果，因而与否定排斥某一危害结果发生的过失犯罪有本质的区别，因此，在集团犯罪的语境下，只要首要分子对实行犯的行为及结果的发生具有的高度盖然性预见的情况下，就可认定其主观上具有犯罪的故意。
从客观方面看，犯罪集团的首要分子实施了组织行为，这是对首要分子进行归责的客观基础。在大多数情况下，犯罪集团的首要分子并不实际参与分担集团成员所实施的某种犯罪的实行行为，而根据我国刑法的规定，他却要对集团成员为执行犯罪集团的计划而实施的犯罪负担刑事责任，这是否与个人责任原则相矛盾？诚然，基于个人责任原则的要求，行为人只对自己所实施的犯罪行为负责，对于他人所为的犯罪不负责任。而从形式上观察，犯罪集团的首要分子负担的不仅是自己的行为而产生的刑事责任，也为他人实施的犯罪行为负责，这是一种共同责任或称之为连带责任，似乎不是个人责任，从而与罪责自负的原则相悖。但从犯罪集团成员之间的主观和客观联系结构上分析，这种所谓的共同责任与个人责任并不矛盾。首先，从主观方面看，犯罪集团的首要分子与集团成员之间具有意思联络，相互之间具有将他人的行为视为自己行为一部分的意思，彼此之间相互提供、强化或促进实施犯罪的意图，对于共同行为指向的犯罪所侵犯的客体具有侵害性和威胁性。其次，从客观方面看，犯罪集团首要分子的组织行为并不是孤立的，而是与集团成员的行为相互联系、相互补充、相互利用的。集团成员的犯罪行为是在犯罪集团首要分子的组织、策划或指挥下实施的，而犯罪集团首要分子的组织行为指向的是集团成员的犯罪行为，从实质上看，犯罪集团成员基于首要分子的组织、策划或指挥而实施的犯罪行为，其实也属于集团首要分子自己所实施的犯罪行为，首要分子在这种情况下仍然属于对自己的行为负责，并非代人受过，对他人的行为负责。可见，在对犯罪集团首要分子归责时，个人责任原则与共同责任并不抵触。此外，不能把这里的共同责任或连带责任与近代以前的团体责任相混淆。前者仍然属于犯罪人自己的行为引起的责任，而后者“只论客观法益侵害的结果，且往往将于行为人间具有亲友或近邻关系者，使其承担犯人的责任，即所谓连坐或缘坐的封建制度”。(31)
关于犯罪集团首要分子承担刑事责任原则的范围，我国刑法第26条第3款规定“按照集团所犯的全部罪行处罚”。立足于文理解释，这里时“全部罪行”，既包括集团成员基于共同的犯罪故意而实施的全部罪行，也包括集团个别成员偏离共同犯罪故意的范围而实施的罪行。显然，这种解释的结论违背了罪责自负原则的要求，应当借助于论理解释加以限制。根据责任主义原理，犯罪集团首要分子负担刑事责任的范围应当是集团犯罪故意范围内的全部罪行，如果集团成员超出犯罪故意范围而独自实施了犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，不能让首要分子负责。
注释：
①［美］乔治·p·佛莱彻著：《刑法的基本概念》，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2004年版，第104页。
②⑥黄常仁著：《间接正犯与正犯后正犯》，台湾汉兴书局有限公司1998年版，第118-1
19页，第124页。
③⑦(16)［韩］李在祥著：《韩国刑法总论》，［韩］韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第416-417页，第419页。
④［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第307页。
⑤［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第811页。
⑧(11)(20)［日］西原春夫著：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第282页，第281页，第279-280页。
⑨［日］小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第95页。
⑩［日］泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第151页。
(12)周冶平：《共谋共同正犯引论》，载蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第594页。
(13)(19)［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第319页，第322页。
(14)(23)［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第275页，第176页。
(15)该案案情是：日本东京练马区有一个造纸公司，a和b共谋对处理冲突的警察y实施暴力，之后，b与c、d、x等人密谋具体的暴力细节，然后由c等将y骗往某处，并用器械殴打y致其脑部受伤而亡。法院判决认定，尽管a与b未直接对y实施殴打，但仍然成立伤害致死罪的共同正犯。该判决同时对共谋共同正犯的成立理由作了如下的阐述：“对共谋共同犯罪的成立而言，重要的是二人以上者为了进行特定的犯罪，在共同意思之下成为一体，互相利用他人的行为，进行了把自己的意思付诸实行这种内容的谋议，由此必须认为有实行了犯罪的事实。因而，既然认定有参加了共谋的事实，即使是没有直接参与实行行为的人，在将他人的行为作为自己的手段进行了犯罪的意义上，就没有理由认为其间在刑事责任的成立上有什么差异。在这种关系中，是否直接参与了实行行为、其分担或作用如何并不左右上述共犯的刑责本身的成立。”［日］大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第275页。
(17)李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社、日本成文堂联合出版，1995年版，第257页。
(18)［日］大塚仁著：《刑法概说〈总论〉》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第261页。
(21)马克昌、莫洪宪著：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第248-249页。
(22)高铭暄著：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第415页。
(24)洪福增著：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第6页。
(25)［日］曾根威彦著：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第38页。
(26)［俄］н.ф.库兹涅佐娃、и.м.佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）——上卷犯罪论》，黄道秀译，
中国出版社2002年版，第401页。
(27)［俄］俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第79页。
(28)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1996年版，第517页。
(29)陈兴良著：《共同犯罪论》(第2版)，中国人民大学出版社2006年版，第111-112页。
(30)姜伟著：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第422页。
(31)甘添贵：《共同正犯成立与责任的本质》，载中国
人民大学刑事法律科学研究中心组织编写：《刑事法学的当代展开》，中国检察出版社2008年版，第433页。
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