内容摘要：德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上，即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素，而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷，在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件，并非更换犯罪构成体系即可解决问题，主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。
关键词：复杂疑难案件、犯罪构成理论、德日犯罪三阶层论、犯罪构成四要件说、优劣、对决
近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象，一些学者对居于通说地位的犯罪构成四要件说进行了批判，并提出了诸多改造方案。我国有刑法学者对德日犯罪三阶层论推崇备至，提出对现行犯罪构成四要件说推倒重来，并以德日犯罪三阶层论取而代之（即构成要件该当性——违法性——有责性）。○1该学者提出对犯罪构成四要件说推倒重来的一个重要理由是：“现行的犯罪构成体系对于一些疑难复杂问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以说破绽迭出，容易造成错案。”○2德日犯罪三阶层论则有利于正确认定犯罪。○3为了论证其观点，该学者引用了“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”、“以虚假身份应聘司机并占有单位汽车案”和“让弟弟乘坐民航飞机坠毁致死案”等案例作为论证的材料，比较分析犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的优劣，其最后结论是，在一些复杂疑难案件分析中，对于相同的案件，运用这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的，运用犯罪构成四要件说分析容易造成错案，而运用德日犯罪三阶层论分析则可得出正确的结论。wwW.11665.Com○4
笔者认为，主张“推倒重来”者过份地夸大了犯罪构成四要件说的缺陷，夸张地放大了德日犯罪三阶层论的优点。犯罪构成四要件说简单、易操作，且具有较强的科学性，中国近三十年刑事司法实践证明，犯罪构成四要件说是十分可行，但是，该理论也存在需要进一步完善的地方。○5对这一理论“推倒重来”是十分不明智的，德日犯罪三阶层论并非十全十美的理论，它也存在诸多缺陷。○6在犯罪构成理论问题上，笔者反对全盘推倒现行犯罪构成四要件说并以德日犯罪三阶层论取而代之的观点。在本文里，笔者将以复杂疑难案件为视角探讨犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的优劣，以期澄清“犯罪构成四要件说容易造成错案”的谬论。
一、复杂疑难刑事案件的概念、成因及类型
刑事案件可分为一般刑事案件和复杂疑难案件两种。一般刑事案件是指现有刑法具有清晰的明确规定、可以做出无纠纷认定的刑事案件。而复杂疑难刑事案件是指现有刑法存在疏漏、模糊、冲突或不合理等现象而引起巨大纷争的刑事案件。对于一般刑事案件而言，无论是犯罪构成四要件说，还是德日犯罪三阶层论，都会得出同一结论，这是没有异议的。然而，对于复杂疑难刑事案件而言，推崇德日犯罪三阶层论的学者认为：“在一些疑难案件中，三阶层理论的优势就体现出来了。一是更严密，二是体系强。” ○7而犯罪构成四要件说“虽然简洁明了，便于司法实务操作，但由于其拼凑式的逻辑架构，使其面对现实中的疑难案件往往束手无策。”○8笔者对此持有异议。
犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件时孰优孰劣？这需要先弄清复杂疑难案件产生的原因、类型等内容。
复杂疑难刑事案件产生的主要原因是刑法立法存在着问题。笔者认为，复杂疑难刑事案件产生的原因主要有以下四种：（1）刑法规定具有模糊性；（2）刑法立法的疏漏；（3）刑法规定存在冲突或交叉；（4）刑法规定不合理。
与复杂疑难刑事案件产生的立法原因相对应，复杂疑难刑事案件主要有以下几种类型：
（1）因刑法规定的模糊性（或称不明确）而产生的疑难案件。法律语词、概念的模糊导致了理解上的分歧，导致了处理方案具有多样性，例如，因刑法解释论、共同犯罪论、认识错误论、违法性实质论（行为无价值或结果无价值）的基本立场不同而导致定性结论的纠纷。（2）因刑法立法疏漏而产生的疑难案件。例如，由于立法者的智
力所限，一些具有严重社会危害性的行为本该犯罪化而没有犯罪化，当这种行为出现时引起了对法律适用的巨大争议。（3）因刑法规定存在冲突或交叉而产生的疑难案件。刑法条文之间出现了矛盾或交叉，出现了在法律适用上可能有多个不同的结果，例如，罪数形态中的想象竞合犯、法条竞合等情形存在处理上的争议。（4）因刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件。例如，对于一些行为，刑法规定其为犯罪，但是，从情理上看，这种行为因为社会的变化发展已减弱或消失了社会危害性，对其以犯罪处理显然不合情理。又如，亲属之间的重大盗窃、诈骗等犯罪问题，也属于此类情况。
二、犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在复杂疑难案件处理上的异同
对前述几种类型的疑难刑事案件，犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论在处理结果上是否存在不同？要弄清这一问题则先弄清这两种理论在构成要件体系中的构成要素的异同。
犯罪构成四要件体系从宏观面看包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面。在这四大要件之下，每一大要件之下的构成要素分别为：（1）犯罪客体由刑法所保护的社会关系（法益）这一个要素组成，它是具有一定量的法益。（2）犯罪客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。（3）犯罪主体包括刑事责任年龄、刑事责任能力、身份（身份犯）。（4）犯罪主观要件包括犯罪故意（含违法性认识）和犯罪过失（含违法可能性意识）、犯罪目的。即犯罪构成四要件体系由以下构成要素组成：（1）法益（具有一定量）；（2）危害行为；（3）危害结果；（4）因果关系；（5）刑事责任能力（含刑事责任年龄内容）；（6）身份；（7）犯罪故意（含违法性认识），或犯罪过失（含违法可能性认识）；（8）犯罪目的。此外，社会危害性的价值评价因素还蕴含在犯罪构成四要件的每一要件中。○9
德日犯罪三阶层体系（以现代新古典犯罪论体系为例）各阶层的具体构成要素分别为：（1）构成要件该当性由行为、结果、因果关系、犯罪的主体、故意、过失、目的犯的目的等组成。（2）违法性。从实质违法性看，其由法益和法益受侵害性（相当于社会危害性）构成。在日本，根据可罚的违法性理论，法益是具有一定量的法益（德国较少人支持可罚的违法性理论），从形式违法性看，其由违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事）组成。（3）有责性由责任能力、违法性认识和违法可能性意识、期待可能性组成。即德日犯罪三阶层体系的构成要素包括：（1）行为（包括意思行为和结果），（2）因果关系，（3）犯罪的主体，（4）故意或过失，（5）目的犯的目的，（6）法益（具有一定量），（7）法益受侵害性（相当于社会危害性），（8）违法阻却事由，（9）责任能力，（10）违法性认识和违法可能性意识，（10）期待可能性。
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系的构成要素比较可知，两者的入罪要素是相同的，它们均包括：（1）法益（一定量），（2）行为，（3）危害结果，（4）因果关系，（5）刑事责任能力，（6）身份（身份犯），（7）故意及违法性认识或过失及违法可能性意识，（8）目的（目的犯），（9）社会危害性（或法益受侵害性）。从这些构成要素看，德日犯罪三阶层体系与犯罪构成四要件体系一样，也具有“犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体”这一犯罪构成的基本雏型。
两者的区别主要在出罪上，两者的出罪要素也包含前述入罪因素，即前述的入罪因素同时也是出罪因素。两者在出罪上的最大区别有两方面：一是德日犯罪三阶层体系在违法性阶层以具有违法阻却事由出罪，其中超法规违法阻却事由（例如，正当业务行为、被害人承诺、义务冲突和自救行为等）在理论上具有无限性，甚至一些行为的社会危害性已达到犯罪程度，也可能因为具有超法规违法阻却事由而被豁免犯罪。○10法官出罪的自由裁量权较大；而在犯罪构成四要件体系里，正当行为的出罪是通过在犯罪客体、犯罪客观要件和犯罪主观要件中阐明其无社会危害性而出罪的。○11对于符合了犯罪构成四要件的雏形但是其社会危害性未达到犯罪程度的行为，根据刑法第13条的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，这种行为在通过对犯罪构成四要件的各个要件及其整体的社会危害性评价后而出罪。在这一点上，犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层论体系在出罪方式上不同，但是，其效果是基本相近的。但是，当行为具有犯罪构成的雏形其社会危害性已达到犯罪程度的情况下，德日犯罪三阶层体系存在以超法规违法阻却事由阻却犯罪成立的情形（即豁免犯罪），这是德日犯罪三阶层论在出罪上区别于犯罪构成四要件说的一个方面，它使法官具有更大的出罪权。
二是德日犯罪三阶层论体系在有责性阶层以无期可能性这一超法规责任阻却事由出罪，而这一超法规责任阻却事由在法律上是无明确规定的，在理论上看，其出罪具有无限性、随意性。在行为具备了构成要件该当性、违法性以及有责性中除了期待可能性以外的其他要件后，司法者可以根据期待可能性的有无确定是否出罪，而期待可能性无法律规定的判断标准（曾有的各种理论标准均无明确性，且无法律约束力），是否有期待可能性全由法官自由裁量，出罪具有随意性。其实，在许多情况下，期待可能性问题应属于犯罪豁免问题，即行为已构成犯罪后，根据政策的考虑豁免其犯罪，它与赦免（指赦免犯罪的情形）一样属于犯罪豁免范畴，而不是犯罪成立的问题。
犯罪构成四要件体系并没有期待可能性的称谓，对于德日犯罪三阶层体系中无期待可能性的内容，若以犯罪构成四要件体系来阐释，其内容可分两类情况，一是社会危害性未达到犯罪程度的无期待可能性，例如，在导致期待可能性理论产生的“癖马案”里，○12马车夫过失致人重伤的行为被认为因无期待可能性而不成立犯罪，在这里，若以犯罪构成四要件说阐说，应认为马车夫的行为在社会危害程度上未达到犯罪程度，因此，不构成犯罪。二是具有犯罪豁免性质的无期待可能性，例如，假设，在“癖马案”中马车夫过失致死五人，在这种情况下，若马车夫的行为也被认为因无期待可能性而不成立犯罪，那么，应该认为，马车夫的行为本来已构成过失致人死亡罪，只是因为其无期待可能性而被豁免了犯罪。由此可见，德日犯罪三阶层论体系和犯罪构成四要件体系的最显著的区别是，德日犯罪三阶层体系在出罪因素上具有没有法律明文规定的、随意较大的、带有犯罪豁免性质的无期待可能性，而犯罪构成四要件体系则缺少具有犯罪豁免性质的无期待可能性出罪因素，对已具备犯罪构成四要件雏形且社会危害性已达到犯罪程度行为，法官无权随意出罪，除非法律有明文规定。犯罪构成四要件理论将犯罪豁免作为另一独立范畴来理解，从而形成犯罪构成和犯罪豁免两个相互联系又相对独立的两大定罪过程。
三、两种犯罪构成理论在处理复杂疑难案件上的优劣评价
通过对犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系比较可知，两者的入罪要素是相同，两者的入罪要素均可构成具有犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件四方面内容的犯罪构成雏形，简言之，两者在入罪上的犯罪构成雏形是相同。正因如此，在一般情况下，当某一行为在两体系均认为是构成犯罪的情况下，不论以哪一种理论体系分析，这一行为成立的罪名应该是相同的。
通过对两种体系比较可知，德日犯罪三阶层论没有区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，它在出罪上比犯罪构成四要件说具有很大的随意性，法官可以自由裁量出罪。而犯罪构成四要件说在入罪非常严格，在出罪上也受到了较大的限制，它严格区分犯罪成立和犯罪豁免两个范畴，德日犯罪三阶层论中的具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由无期待可能性的内容在犯罪构成四要件说中是没有的，这些内容应属于犯罪豁免的范畴，而在我国刑法中犯罪的豁免往往是需要法律规定的。因此，在出罪上犯罪构成四要件说比较严格。
在前述的几种复杂疑难案件中，因刑法规定模糊性而产生的复杂疑难案件、因立法疏漏而产生的疑难案件以及因刑法规定存在冲突而产生的复杂疑难案件（即第（1）、（2）、（3）种类型）在适用犯罪构成理论来解决问题时，只要其刑法解释立场和对罪数形态处理原则等方面的立场相同，在一般情况下，就不会因使用了不同的犯罪构成理论（针对犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论而言）而得出不同的结论，因为犯罪构成四要件体系和德日犯罪三阶层体系在入罪的构成要素上是相同的，其犯罪构成的雏形是相同的。这三种复杂疑难案件因刑法立法存在欠缺而产生，这些案件之所以表现为复杂疑难案件，是因为人们在刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等刑法理论领域出现较大的分歧，更换犯罪构成体系也不能正确处理这些案件，这需要用前述相关理论来解决。对于一些复杂疑难案件来说，还需要由最高司法机关作出司法解释或由立法机关作出明确的立法来解决。可见，在处理这三种复杂疑难案件上，德日犯罪三阶层论并不比犯罪构成四要件说有优势。
对于刑法规定与“情理”冲突而产生的疑难案件（即第（4）种类型）来说，德日犯罪三阶层论可能具有更大的解释力，因为法官在超法规违法阻却事由和超法规的责任阻却事由无期待可能性两方面具有无法律限制的解释力，对属于犯罪豁免范畴的情况也可直接解释为无罪。犯罪构成四要件说也可在一定范围内解决这种疑难案件，对于社会危害性较轻的行为或社会危害性减弱的行为，如果其社会危害性程度可从客观危害和主观恶性两方面解释，尚未达到犯罪程度的，可在犯罪构成四要件说内解决，但是，犯罪成立后的豁免问题，应由犯罪构成四要件说的姐妹理论“犯罪豁免”理论来阐明。对属于犯罪豁免的问题，如亲属间的重大盗窃、诈骗等案件用犯罪构成四要件说阐释确实不合理。由于犯罪豁免应由法律规定，导致我国刑法在出罪上是比较严格的。因此，在涉及刑法规定与“情理”冲突产生的疑难案件时，犯罪构成四要件说有时确实存在僵硬一些的情形，目前，我国关于犯罪豁免的立法还不够完善，这是亟需研究和解决的问题。
笔者认为，犯罪成立和定罪是两个不同的概念，前者是指行为已经符合了完整的犯罪构成模型，后者是指司法人员在行为已经符合了完整的犯罪构成模型后，对该犯罪行为判定为犯罪，并以犯罪来处理的司法过程。在犯罪成立后并不必定要定罪，该行为可能因特殊事由而被豁免犯罪。德日犯罪三阶层论实际上是定罪理论，它由犯罪成立和犯罪豁免两部分内容混在一起。它在犯罪成立后让司法者在犯罪豁免上具有无限的自由裁量权。这一理论是有弊端的。它让人无法明确的犯罪的界限，它可能让法官恣意裁判，放纵罪犯，破坏法治，它可能会导致被害人受到再次伤害。
我国刑法第3条是这样规定罪刑法定原则的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪判刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪判刑。”在这里，前段规定了积极的罪刑法定，后段则规定了消极的罪刑法定。根据我国刑法规定，超法规的无期待可能性根本无犯罪豁免的功能，可见，德日犯罪三阶层论是不符合我国刑法规定的。犯罪构成四要件说在入罪上有严格规定，在出罪上也要求有法律依据，因此，犯罪构成四要件说与我国刑法是匹配的。它更符合法治的精神，但是，在犯罪豁免的立法规定上它应进一步完善。
综上，德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说在复杂疑难案件处理上均存在优点和不足。德日犯罪三阶层论在犯罪豁免上的无限性使其在处理一些“法”与“情”冲突的复杂疑难案件时具有一定的“优势”，但是，这种犯罪豁免并无刑法明文规定，因此，这种处理方法具有违法性,这体现了该理论的不足。犯罪构成四要件说在处理这类案件的要求严格依法处理，体现了严格的法治精神，这是其优点之所在，但是，它显现了僵硬的一面，这又是其存在的不足。由于德日犯罪三阶层论具有明显的违反法治精神的缺陷，因此，我们不能认为，德日犯罪三阶层在处理复杂疑难案件上比犯罪构成四要件说更有优势。
四、在具体的复杂疑难刑事案件中犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的对决
为了证明德日犯罪三阶层论在解决复杂疑难案件中比犯罪构成四要件说具有优势，主张以德日犯罪三阶层论取代犯罪构成四要件说的学者在其著作或演讲中均用一些具体的案例予以论证。下面笔者将其最常引用的三个典型案例予以比较分析，并考察这两种理论的优势。
（一）邵建国诱发并帮助其妻自杀案的比较分析
陈兴良教授属于“推倒重来”论者的主要代表，他在《刑法知识论》里指出，“现行的犯罪构成体系对于一些复杂疑难问题的解决上显然是不能胜任的，甚至可以破绽迭出，容易造成错案。”之后，他以“邵建国诱发并帮助其妻自杀案”为例来论证。
○13陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第336-341页。
○14陈兴良：《刑法知识论》中国人民大学出版社，2007年9月第1版，第341页。
○15陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
○16参见陈兴良：《定罪的四个基本原则》《检察日报》2009年11月5日学术版。
○17刘卉、刘金林：《不同犯罪论体系会不会影响司法统一》《检察日报》2009年12月观点11版
○18参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104， 2010年2月25日登陆。
○19参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陆。
○20参见陈兴良：《犯罪构成及其方法论》在北京航空航天大学法学院所作的学术报告，
浙江刑事辩护律师网http://www.zjxblawyer.com/tdview.asp?id=661&bcg_id=104 2010年2月25日登陆。
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