摘要：随着经济的增长，社会的发展，人民关注社会热点并加以评议的热情高涨，言论自由难以避免地出现言论过激现象，有的言论则影响了个别领导的“政绩”。诽谤罪由于立法的缺陷，成为公权介入的借口，从而激化了社会矛盾。因此，完善诽谤罪的立法，有利于保障公民言论自由权行使，推进我国民主法治进程。
关键词：诽谤罪；言论自由；立法；民法调整。
2009年2月初，段磊以“写给省委领导的一封举报信”等标题在网上连发了6篇内容相同的帖子，称山东曹县庄寨镇党委书记郭峰大量贪污受贿，利用职务之便为亲戚朋友强揽工程，长期包养情妇，其子郭某经营ktv并卖毒吸毒、卖淫嫖娼等。
其三个帖子未标注浏览量，另3个加起来的浏览量为79。帖子发表后郭峰向当地警方报了案。2月8日，曹县公安局对该案进行立案侦查，2月25日将段磊刑拘，4月4日执行逮捕，7月3日，曹县人民检察院认为帖子在当地“造成极坏影响”“严重危害了社会秩序”，对段磊以涉嫌诽谤罪提起公诉［1］。
诽谤，是指无中生有、说人坏话、毁人名誉。
“诽谤”一词，由来已久。其原意为非议、指责过错，亦有毁訾谣言之说。《说文通训定声》言：“放言曰谤，微言曰诽，曰讥。”可见诽与谤之含义略有不同。
我国刑法规定的诽谤罪，是指捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格和名誉，侵犯的对象是特定的人或可推定的人。客观方面，表现为捏造并散布某些事实，足以贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为；主观方面有贬损他人人格、名誉的目的。WwW.11665.cOm本罪属亲告罪，即除严重危害社会秩序和国家利益的诽谤外，告诉的才处理。然而，由于诽谤罪的立法缺陷，网络发帖、品评时政或发贴举报官员，这种正常的言论自由和舆论监督却被控诽谤罪的案件时有发生，背后更有公权的介入。公安机关对诽谤者立案侦查，检察机关移送法院起诉，一旦媒体曝光后，案件就不了了之。如重庆彭水诗案、河南的王帅和师喜照案、辽宁西丰警方进京抓走女记者案等等。这种做法，既是对《宪法》赋予的公民监督权的漠视，也是对法律的不尊重。对此，为了防止把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当作诽谤犯罪来办，最高人民检察院将建立批捕诽谤案件报上一级院审批制度［2］。因而，笔者试图从宪法、立法、刑法、刑事诉讼法角度分析诽谤罪的立法缺陷，提出加以完善的建议。
一、从宪法层面，看言论自由和诽谤的界限。
言论自由是宪法规定的公民的基本权利，是一个国家民主发展程度的晴雨表。言论自由是启蒙思想家在反封建斗争中提出来的，资产阶级革命胜利后，言论自由为重要的宪法权利。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第19条也规定，人人有主张和发表意见的自由。此项权利包括持有主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接受并传播消息和思想之自由。
《公民权利和政治权利国际公约》在第19条中重申了《世界人权宣言》关于保障公民言论自由的规定［3］。同时，公民行使言论自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志联邦共和国基本法》第18条规定，禁止任何人滥用自由表达的权利，特别是出版自由，教育自由，集会自由，结社自由，通信、邮政、电讯秘密权，财产权和避难权等。1791年《美国宪法修正案》第1条规定人民有言论自由权。但历年来联邦最高法院将此条规定的解释为：言论自由权的运用以不致妨碍其他宪法条文之规定者为限，任何出版物的刊行和言论的散布，以不得恶意诽谤政府或企图颠覆现政府的存在为限。言论自由权是精神自由在政治自由中的表现，是资产阶级革命之后，自由、平等思想的切实体现。言论自由居于政治自由的重要地位，可以说，没有言论自由就谈不上其他政治自由。公民言论自由的状况反映出一个国家政治文明的发展程度。随着社会进步和政治文明的发展，公民言论自由作为公民基本人权的重要组成部分，越来越受到人们的重视，保障公民言论自由已成为民主政治建设的重要内容。言论自由在各国宪法和法律中的含义虽有差异，但其核心内容是公民自由地表达自己的思想、观点和看法。
首先，我国一直重视用宪法和法律来保障公民的言论自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《宪法》都规定了公民的言论自由权。公民在行使言论自由时，可以通过出版、集会、结社、旅游、示威、学术等活动来广泛充分地表达自己的思想、观点和看法。保障公民参与社会政治、经济和文化活动，促进国家民主政治和社会发展。我国宪法也明确规定，公民的言论自由应该在法律规定的范围内行使：不得利用言论自由煽动群众反对政府，危害国家和社会安宁；不得利用言论自由对他人的人格尊严进行侮辱诽谤。
其次，言论自由权在我国还重点
体现为公民的监督权。监督权是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利，《宪法》第41条规定了公民对他们的批评权、控告、检举权、申诉权，《宪法》及其他法律还规定了特定的国家工作人员有接受公民监督的义务。批评权是指公民对国家机关和国家工作人员在工作中的错误和缺点，有提出批评意见的权利。建议权是指公民对国家机关、国家机关工作人员的工作提出建设性意见的权利。批评建议权的行使有利于反对官僚主义，提高工作效率。控告权就是公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。
检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。申诉权就是指公民的合法权益，因行政机关或司法机关作出的错误的、违法的决定或判决，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，受害公民有向有关机关申诉，要求重新处理的权利。对于公民申诉、控告或者检举国家工作人员的行为，有关国家机关必须查清事实，负责处理。
任何人不得压制和打击报复。今年7月18日，北京大学新闻与传播学院副教授胡泳在《南方都市报》
撰文，从言论自由、官员应当容忍批评意见，以及诽谤罪构成要件等方而进行深刻剖析，认为不能再以诽谤罪限制网民发言。
再次，
学术界普遍认为：对于涉及舆论监督的言论，如有片面、偏激或者其他不当，应当予以适当的宽容，而相对义务主体的名誉权保护，则应予以适当的弱化。官员和“公众人物”在名誉权保护方面的适度退缩，虽然还没有成为规定，但是在审判名誉权案件中法官的自由裁量权尺度以内，也有所体现。公民利用互联网行使自己对公共事务的批评权是不是应当受到法律的保护呢？答案当然是肯定的。同样，在网上诽谤案件的审理中，也应该体现寻求言论自由和保护名誉权的平衡原则［4］。最后，侮辱诽谤与言论自由虽从本质上不同，但也不如楚河汉界般泾渭分明，研究言论自由的法理外延将帮助人们追寻这两个概念的根本不同。
对言论自由的限制也可以说是对权力和权利的限制，而权利和权力的特征本质都可以归结为“利益”。对利益的追求是每个心智正常的人的合理且正当的诉求，但是并不是每个人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言论自由也必然会遭受到诸如此类的滥用：为了追求自己的利益而对他人进行诽谤、侮蔑、陷害，为了达到自己不可告人的目的而广散谣言引起社会的不稳定，等等。因此，对言论自由的限制就成为制约这些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是诽谤罪触及自由言论之底线［5］。
二、从立法层面，诽谤罪宜由从刑法调整改由民法调整。
诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。侵犯的客体是他人的人格权和名誉权；客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。在英美法系，诽谤案件都是按民事程序审理。笔者以为，为了充分保障公民的言论自由权，诽谤罪宜由民法调整。
首先，诽谤罪侵犯的客体是公民的人格尊严权、名誉权，其内容往往涉及个人隐私，侵犯个人利益的行为，适宜用私法调整，由当事人自行调解处理，以最大限度照顾彼此利益和关系。国外诽谤法的发展经历了由封闭走向开放、由压制走向民主的过程。在美国，当美国人受到英国普通法的管辖时，任何关于政府或政府官员的批评，无论真假，都是恶意的、煽动性的，因此也是诽谤性的［6］。随着社会发展，在诽谤法中开始反映言论自由的价值，民事诽谤取代了煽动性诽谤。这意味着政府和官员利益的天然优先性已不复存在，1964年《纽约时报诉沙利文案》则标志着美国诽谤法进入了一条新的轨道。美国最高法院充分肯定了言论自由和政治批评对于民主政治的重要作用，并赋予政治性批评以宪法保护，言论自由所受的保护进一步扩大。正如匈牙利前议员彼得·莫尔纳（peter mol-nar）所写：“虽然存在文化差异，但是纽约时报案原则对民主社会而言是至关重要的机制，尤其是对于一个正在民主化的国家而言更是如此。……纽约时报案原则决非特殊的美国现象，而是值得效仿的宪政机制。”［7］因此，参考和借鉴美国相关制度，无疑具有十分重要的意义。
其次，刑法功能具有补充性。只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时，才能适用刑法。我国民法对侵犯名誉权的行为作了严格的惩戒规定，按照民法通则和相关的司法解释规定，对侵犯公民人格尊严和名誉的行为，侵权人应当停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失；对情节严重的，受害人还可要求精神损害赔偿，给予精神抚慰金。显然，侵权人承担的民事责任是与其侵权行为相适应的，足以保护受害人的名誉权和人格权。
其三，民法调整有利于保障公民的言论自由权。言论自由是宪法规定的
公民的基本权利，也是衡量一个国家民主政治发展的重要标尺。我国对言论自由方面的规定，仅有《宪法》第35条即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威的自由”。对于此条所列举的六种权利，出版有《著作权法》，游行、示威有《集会游行示威法》，而言论自由方面，既没有法律法规，实践中也无相关操作规范。目前我国现行法明确规定言论自由权的优先地位的规定主要表现在宪法性法律中。《代表法》
第29条规定：“代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受追究。”鉴于我国现阶段法治尚不健全，社会矛盾的复杂和多元化，通过民法对平等主体的调整，更能凸现对公民基本权利的保障。
其四，是民主政治发展的需要。我国经历了两千多年的封建社会，思想专制的特点就是言论的禁锢。封建统治者往往将臣民的不满非议或讥讽，视为谣言诽谤，予以禁止或惩处。东方朔《七谏·沉江》即载：“正臣端其操行，反离（罹）谤而见攘。”在先秦典籍中，诽谤或单作“诽”。如《管子·桓公问》
云：“汤有总街之庭，以观人诽也。”在封建社会，“诽谤”之法，从根本上说来，是专制君主控制思想的利器，也是冤狱丛生的渊薮。汉初政论家贾谊在讨论秦“二世而亡”的原因时，就痛陈其弊：“忠谏者谓之诽谤，深计者谓之妖言”（《汉书·贾谊传》；宣帝时的名臣路温舒，也曾经就此而批评秦王朝：“正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言”（《汉书·路温舒传》）［8］。清末法学者沈家本认为：诽谤罪系出于秦，为前古所无［9］。汉文帝时下诏不得再以诽谤妖言治罪。后汉章帝时又曾下诏重申废除以妖言治罪。三国《魏新律》仍有诽谤条，魏文帝对民间诽谤妖言者杀，并给告发者以赏金。直到隋文帝下诏赦免邴绍，降敕群臣“诽谤之罪，勿复以闻”，才可以说从实质上取消了诽谤罪名［10］。如今，我国正在进行社会主义民主政治建设，在民主政体下，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体；监督的重点是国家行政执法机关和司法机关及其工作人员，监督的内容是国家行政机关国家及其工作人员的执法行为和司法机关的司法行为。公民通过网络问政和媒体的舆论监督，是对政府公权力的最好的监督方式。甚至有学者认为，言论自由应视为宪政体制下独立于立法、行政、司法之外的第四种权力，它表象化地说明了新闻舆论和言论自由在现代社会秩序良性运行机制中的作用，而且这一提法只有在宪政充分地得以实现的社会中才有意义。换句话说，国家公权的分立与制衡机制与新闻言论的自由必须在良性互动中才能实现其价值。在权力未能实现分立的社会中，就不可能有充分的言论自由，言论自由的缺失决不是一个宪政国家的常态［11］。
最后，有利于官员法治意识的培养和民主作风的形成。随着我国的法制建设日臻完善，公民的法律意识逐渐增强。伴随互联网的发展和普及，公民通过网站热议和关注社会热点，发表意见观点，参政议政，助推了我国的民主法治建设。官员要有正确的心态，本着有则改之，无则加勉的原则，接受来自媒体和舆论的正当监督，加强和改进工作方式，切实转变工作作风，增加民主意识，加强民主决策和信息公开，促进国家机关依法行政和公正司法。
2008年6月20日，胡锦涛总书记通过人民网与网友在线交流，指出互联网是“做事情、做决策、了解民情、汇聚民智的一个重要渠道”。据人民网统计，截止2009年12月中旬，人民网“地方领导留言板”
已有网友留言42万条，38位省委书记、省长，90多位地市级领导公开回应网友留言，7000多项网友问题得到落实解决［12］。
三、从刑法层面来看，严重危害社会秩序和国家利益不宜成为诽谤罪的构成要件。
诽谤罪是自诉案件，但刑法规定严重危害社会秩序和国家利益的除外。这里的“但书”是立法者认为严重危害社会秩序和国家利益的犯罪行为超过了诽谤罪的范畴，构成了其他犯罪呢，还是诽谤案由自诉案件转为公诉案件的分水岭，只是留待两高的司法解释来予以明确呢？立法者认为，这里的“严重危害社会秩序和国家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自杀的、诽谤外交使节造成恶劣政治影响的、诽谤国家领导人造成恶劣影响的等行为［13］。笔者以为，情节严重是诽谤罪的构成要件，而上述行为不过是符合情节严重的几种犯罪情形，因此，“但书”的规定语义模糊，不符立法的严谨，应予以删除。
首先，不符犯罪构成要件。诽谤罪侵犯的犯罪客体是个人的人格权、名誉权，客观方面表现为捏造并散布虚构的事实，以损害他人人格、名誉，情节严重的行为。其犯罪客体是个人的名誉权、人格权。司法实务中，诽谤行为大都发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果［14］。严重危
害国家利益和社会秩序的犯罪行为，其犯罪客体是国家的经济利益或安全利益和社会的管理论文" target="_blank">公共管理秩序，客观方面表现为行为人出于不可告人的犯罪目的，采取蛊惑、造谣、诽谤等手段，透过社会媒体散布虚假事实，导致产生族群矛盾，社会恐慌、引发群体性事件、扰乱公共秩序、危害国家利益和安全等犯罪行为，根据不同的犯罪目的，可能构成不同的犯罪。
其次，我国刑法还规定了很多言论型犯罪，这些犯罪都严重危害了国家利益和社会秩序。如《刑法》第106条规定的煽动颠覆国家政权罪。该罪是指具有推翻国家政权和社会主义制度之犯罪目的，以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。侵犯的客体是国家政权和社会主义制度，犯罪客观方面表现为以造谣、诽谤或其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。如第103条规定的煽动分裂国家罪。
该罪是指具有煽动分裂国家之目的，煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。该罪侵犯的客体是国家的统一，客观方面表现为煽动分裂国家、破坏国家统一的行为。第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪。该罪是指煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。侵害的客体是各民族间的平等、团结和安定的社会秩序，客观方面表现为煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的行为。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂势力捏造事实，造谣诽谤，利用各种渠道，蛊惑境内的不法分子，制造暴力犯罪事件，严重危害人民生命财产安全，企图达到破坏民族团结，煽动民族仇恨的目的。第373条规定的煽动军人逃离部队罪。该罪是指煽动军人逃离部队，情节严重的行为。侵害的客体是部队的管理秩序，客观方面表现为煽动军人逃离部队，情节严重的行为。也可能构成严重危害社会秩序方面的犯罪，如《刑法》第278条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪。该罪是指煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是国家法律的实施秩序，客观上表现为煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施，扰乱社会秩序的行为。所谓煽动，是指以鼓动性言词或文字劝诱、引导、促使他人去实施犯罪活动；煽动的内容必须是暴力抗拒国家法律实施，煽动的对象必须是群众。行为人将暴力抗拒国家法律实施这一特定的煽动内容，以煽动的形式灌输给了群众，不管被煽动的群众是否付诸实施了，均构成该罪。如贵州的瓮安事件、云南的孟连事件、广东的韶关事件。
在这些群体性事件的背后，往往有不法分子出于各种目的，故意掩盖事实真相或夸大事实，发布或制造耸人听闻的事件，煽动不明真相的群众聚众闹事，以从中渔利。还可能构成刑法修正案（三）第8条规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。该罪是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。侵犯的客体是正常的社会秩序，客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息；或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。如2009年7月23日，网上称杞县发生了“核泄漏”，导致听信谣言的杞县群众纷纷“外逃”的事件［15］。因此，通过以上分析，我们发现，在刑法规定的上述犯罪中，行为人都采取了无中生有、捏造事实、拨弄是非的手段，犯罪行为危害了国家利益或社会秩序，造成了严重的政治影响或社会后果，但因犯罪目的不是损害他人的名誉或人格，所以也就不构成诽谤罪。换句话说，前述的那种损害个人名誉权和人格权的诽谤行为是达不到严重危害国家利益和社会秩序的犯罪尺度的。
再次，有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。诽谤罪是轻刑犯罪，它的社会危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事实诽谤他人，情节严重”的行为，最高法定刑为三年有期徒刑，而严重危害国家利益和社会秩序的犯罪往往是指犯罪情节特别严重或危害后果巨大的行为，依法应受到刑法的严厉制裁，显然不适宜诽谤罪的三年内的量刑幅度。相比其他自诉犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都规定了两档刑期，其中二年以下刑期是自诉案件，二年以上是公诉案件，这既符合自诉案件的特点，又不致使严重犯罪行为人逍遥法外。而诽谤罪这样的规定，不利于司法实务的操作，有损法律的权威和执法的严肃性，影响到公民基本权利的行使。
四、从刑事诉讼层面，诽谤案不宜作为公诉案件处理。
近年来，随着经济的快速增长，社会急剧转型，各种观念文化的碰撞，利益需求的失衡，导致某些公民在通过媒体表达诉求时，由于对某些现象或者某个地方领导人存在看法，不可避免地出现言语偏激，甚至人身攻击现象，然而这
并不能成为公权介入的借口，因为它影响的只是个别领导的形象和政绩，并没有严重危害社会秩序和国家利益。按照刑事诉讼法规定，诽谤罪属于告诉才处理的案件。所谓“告诉才处理”，是指被害人告诉才处理；如因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。但笔者以为，诽谤罪，不宜作为公诉案件，只宜为自诉案件处理。
首先，有违法律面前人人平等原则。诽谤罪只有在严重危害社会秩序和国家利益的情况下，才能成为公诉案件。自诉案件成为公诉案件，意味着罪行和社会危害性的严重，单纯凭被害人的起诉不足以维护犯罪行为所导致损害的法益，只能由检察机关代表国家追诉犯罪。虽然诽谤罪的法定刑没有改变，但是公诉案件和自诉案件的审判结果迥异，在自诉案件中，当事人受到的刑罚处罚往往要轻于公诉案件，因此很可能造成同案不同判的现象，在当事人之间也造成了显然的不平等对待。
其次，有违立案管辖原则。一般的诽谤犯罪行为，均是告诉才处理的犯罪，由受害人自行决定是否起诉，也是由人民法院直接审理的案件。即在当事人有证据证明自己的名誉权、人格权受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、诽谤时，直接向人民法院起诉，人民法院才会受理此案，制裁诽谤行为；如果当事人没有告诉，法院不能主动审理制裁诽谤行为，公安机关和人民检察院更无权介入或立案管辖、监督。
再次，不宜于贯彻宽严相济的刑事司法政策。
诽谤罪作为轻刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。
刑事诉讼法规定自诉案，就是要求司法机关利用有限的司法资源，严厉打击严重危害国家利益和社会公共秩序的犯罪；对一些社会危害性不大的案件，由当事人自行处理，其目的是在保护国家利益、社会利益的同时，最大限度地保护被害人等的个人合法权益。如果将自诉案作为公诉案件办理，既增加了司法成本，也违反了宽严相济的刑事政策。
最后，不利于平息纠纷，化解矛盾，构建和谐。
自诉案件的最大特点是当事人双方法律地位的平等，双方可以自行和解，也可在法院主持下进行调解，在法律允许的范围内协商免除一方的责任，最大限度减少社会对立面，化解双方的积怨，平息矛盾，消除不和谐因素，促进社会稳定。如果动辄诉诸公权，不利于解决纠纷，容易使简单事件的复杂化，加剧当事人之间的矛盾，引发事态的升级，导致涉法上访案件的增加。
因此，《刑法》第246条宜修改为：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本条罪，告诉的才处理。
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