刑罚权运作的秩序 刑事法制中的 中央与地方 问题研究

关键词: 中央与地方；刑事法制；权力分配；准司法解释

内容提要: 刑事法制中的“中央与地方”问题，表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。一些地方司法机关根据本地区实际制定施行“准司法解释”、推出刑事司法制度创新等做法，在一定程度上构成了对统一刑事法制的“离心力”。合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力，理顺二者关系并使之形成良性的运作机制，一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法权的方式来强化中央权力，另一方面要将“脱序”的地方公权力行为重新纳入到统一法制中，并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力的制约。
 
 
一、问题的提出

　 对公权力进行规制，其目的之一便在于使其有秩序的实施，即形成具有“一致性、连续性和确定性”[1]的状态。刑罚权[2]作为公权力的最强有力表现形式，其运作的秩序感历来极强，由此彰显国家权力的正当性和权威。然而，刑罚权的实际运作，并非总是沿着立法者的预期轨道运转，当这一权力经分配后由不同主体实施时，局部权力的“脱序”行为就可能会涌现出来，而当权力之间的制约关系不明确或者制约力量薄弱的时候，就会形成权力运作上的紊乱状态。作为整体的刑罚权运作的、强烈的秩序感并不能掩盖局部刑罚权实施中存在的“脱序”乃至“无序”现象。这种现象可能出现在刑事法制的各个环节，其中就包括地方相关权力主体在运用刑罚权方面存在的“脱序”现象，其不仅会影响统一刑事法制的实现，削弱公民对刑事法治的良好信任和期待，抑制对公平和正义的积极诉求，而且会影响到中央立法权和司法权权威的实现。WWW.11665.COm由此，从现象中浮现的问题便是，刑事法制中的“中央与地方”问题。

　 “中央与地方”问题的实质，就是中央权力与地方权力的分配及其相互关系中存在的博弈与冲突。刑事法制中的“中央与地方”问题，则表现为与惩治犯罪相关的中央权力与地方权力的分配及其相互关系中出现的紊乱状态。刑事法制，就其动态而言，就是与刑罚的设置、分配、具体适用和执行有关的权力运作机制和过程，是立法权、司法权和行政权在惩罚犯罪人和预防犯罪方面的具体实施。立法权、司法权和行政权，在刑事法制中的实施，在中央和地方负有不同的职责和任务，并由中央和地方的国家机关分别行使着，从而相应地即以分权和权力关系为基本内容的“中央与地方”关系表现出来。

　 现代国家的管理，不管其本质如何，都要有地方的管理，“于是便有两个问题需要解决，何种功能应委派给何种层次？哪种权威更具优势，中央还是地方？”[3]政治学理论这一提示，正是刑事法制中“中央与地方”问题的基本症结所在。刑罚权的运作以及其他与惩治与预防犯罪相联系机制的运作，是国家管理活动的组成部分，而其运作过程不可能由同一公权力主体来进行，横向的权力分配，使负有不同职能的国家机关各司其职，而纵向的权力分配，则是在不同级别权力主体之间划分权力实施的范围，尤其是在空间范围上。刑罚权及相关权力的实际运作及目的实现，绝大部分都是由地方完成的，于此古今中外概莫能外。在我国，实践中运作着的权力的合法性并非来自地方，而是来自于全国性立法，而且各项权能最终都受制于中央，但是，来自于中央的权力制约是有条件且有程序的，当全国性立法存在“空白”状态或对地方存在“供应不足”的时候，或者中央权力呈现“泡沫化”的时候，又或者地方有其特殊需求时，地方就会自发地创设权力，从而形成之于统一法制而言的“脱序”现象。

　 与其他体制、制度不同的是，刑事法制具有高度统一性和一致性的特征，以内在地响应民众对平等、公正价值的诉求。但是，现实与这一诉求实现之间总有一定的落差。曾经争议一时的死刑复核权应否回归最高人民法院的问题，本质上就是中央与地方之间死刑复核权的归属问题。如今，刑事法制所要求的统一性与一致性因为政治考量、地域差异、民族问题等因素而不断受到地方权力的“消解”，而诸如各地方根据本地区实际出台的“准司法解释”、推出的刑事司法制度改革创新，港、澳特别行政区相对独立的司法体制等问题，又在一定程度上形成了相对于统一刑事法制的“离心力”，进而挑战了民众对平等的理解与追求。如何妥善解决刑事法制中的“中央与地方”问题，不仅仅是为了理顺中央权力和地方权力的关系，更主要的，这是实现刑事法制全面法治化的一项重要指标。

　 二、我国刑事法制中“中央与地方”的基本关系

　 正如凯尔森所言，一国国内法律秩序包括中央规范和地方规范。[4]在刑事法制中，以不同权力性质为视角，可以看到刑事立法权、刑事司法权以及相关行政权的运作，而在法定权力之外，还有事实权力的存在。刑事法制中“中央与地方”关系，首先是以中央与地方分权为前提的。如何在中央与地方之间进行分权、如何处理居于不同位阶的性质相同或者性质不同权力的关系，则是观察、研究刑事法制中“中央与地方”关系的主要内容。

　 考究国史，自秦朝以来，“法令由一统”便成为二千多年治国的基本特征之一。[5]马克思主义经典作家关于社会主义国家应采取单一制国家的主张，[6]为新中国选择何种国家结构形式提供了理论支持。当然，民族关系、经济因素乃至国内外形势也客观地决定了我国必然采取单一制。[7]单一制国家结构形式并不否认地方拥有一定的权力，只是在地方权力来源和制约方面，受到中央权力的调整和控制。单一制国家结构形式，在我国的刑事法制中表现得最为明显：基本刑事政策的制定权、刑事立法权、刑事司法解释权集中于中央；最高人民法院对地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作具有监督权（《宪法》第127条第2款）；最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作（《宪法》第132条第2款）；刑事法制中行政权方面，也表现为中央政府中职能机构对地方相应职能部门的领导；在对外刑事合作方面，中央司法机关和司法行政机关根据相关条约的规定处理引渡和其他刑事司法合作事宜。[8]此外，从目前实践看，中央和地方各级纪检委、政法委在惩治和预防犯罪方面发挥着重要作用，[9]而中央纪检委、政法委与地方各级纪检委、政法委之间存在着一定的领导与被领导的关系。

　 单一制国家将主要的刑事立法权归于中央，[10]我国即是如此。根据《宪法》第62条第2款、第67条第2、 3款的规定和《立法法》第7条、第8条的规定，刑事立法权集中于全国人民代表大会及常务委员会。刑事法律的范围，显然不局限于刑法和刑事诉讼法，诸如《监狱法》、《人民警察法》、《检察官法》、《法官法》、《律师法》等法律中的全部或者部分法律规范，都属于刑事法律的范畴。在刑事立法权方面，一般而言，地方立法机构并无任何权力规定犯罪和刑罚问题，也没有权力对刑事程序性问题作为规定。不过，在我国刑事立法权的归属方面有两项例外；一是民族自治地方有一定的权限制定符合本地区实际的规定（《宪法》第116条、《刑法》第90条）；二是香港特别行政区和澳门特别行政区拥有相对独立而广泛的刑事立法权（《香港特别行政区基本法》第17条、《澳门特别行政区基本法》第17条）。

　 刑事司法权在中央与地方的分权，最为明显地表现在对刑事案件的管辖问题上，对此，刑事诉讼法、人民法院组织法都作出了相应的规定。由于二审终审制的推行，从法律规定上、从理论上最高人民法院可以依法推翻下级法院的任何判决、裁定，但事实上最高人民法院在刑事司法中对下级法院的制约是相当有限的。[11]当然，“两高”的权力并不限于处理其管辖的案件，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）还有权制定司法解释（《法院组织法》第33条、全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》）。这项权力之于最高人民法院，比其固有的审判职能更为重要，藉此可以约束地方各级法院及其法官在适用法律上的“任意”，而对于最高人民检察院而言，也是发挥其领导职能的重要内容。客观地讲，比较立法系统和行政系统，“两高”作为中央司法机关对地方各级司法机关的制约能力和实际作用是比较薄弱的。[12]

　 刑事侦查权、刑罚执行权的权力，根据其具体权能职掌机关的不同，而归入司法权或者行政权范畴。在刑罚执行权方面，中央与地方在管理上也存在明确的分权。例如，《监狱法》第10条规定：“国务院司法行政部门主管全国的监狱工作”，而各地方监狱管理机关负责其行政管辖区域范围的监狱管理工作。刑事侦查，按照《刑事诉讼法》第18条、第225条规定，由公安机关、检察机关、军队保卫部门、监狱根据其权属来进行。这些机关的中央机关一般不承担具体案件的侦查工作，而是对全国范围内下级机关的侦查工作给予指导。

　 以上关于刑事法制中“中央与地方”关系的扼要梳理，基本上可以呈现出目前这一格局的基本面貌。这一关系主要是由宪法和法律所确定。这一体制性框架，就其静态而言，中央权力和地方权力是比较清晰的，然而，一旦不同主体所享有的权力开始运转，现有体制的“隐症”就会显现出来，而所有问题最终指向，实际上仍旧在于权力关系的界分及相互制约方面，尤其会凸显出司法权在整个国家权力体系中的软弱乏力，以及中央司法权对地方司法权乃至其他相关权力的制约能力虚弱、制约渠道不畅。

　 三、我国刑事法制中“中央与地方”问题的三项示例

　 现实世界的所谓“问题”都与利益相关。“中央与地方”问题的实质即在于：地方有其固有和特有的局部性利益，而中央着眼全国并作为全局性利益的代言人，当全局利益与局部利益相安无事、各得其所时，就不会存在问题，然而在现实生活中却远非如此。中央与地方之间权力博弈，究其根底，在于利益之争。与行政法制相比，刑事法制在处理中央与地方关系上，其权力划分要清晰得多，在实践中，由于惩罚和预防犯罪的工作主要由地方完成，加上级别管辖具有一定的“屏蔽作用”，实践中存在的“中央与地方”问题并未受到广泛关注。即便实质上属于此类的问题，常常被以其他问题的提出所掩盖。例如，死刑复核权的归属问题，就是其中典型一例。刑事诉讼法于1996年修改后、刑法于1997年修订后都再次明确死刑立即执行案件的复核权应集中于最高人民法院，但直到2007年初这项权力才正式回归最高人民法院。当时对该问题的争议，集中在后法（修改后的刑事诉讼法和修改后的刑法）和前法（1983年《人民法院组织法》）的关系问题上，而问题实质却是中央审判机关与地方审判机关死刑复核权的归属问题，是地方是否愿意放权，而中央是否愿意收权的问题。从此例可以看出，根据法律规定（《立法法》第83条）很容易得出结论的问题，一旦面对现实权力运作上的考量就顿时变得极为复杂。坦白地说，即便今天最高人民法院已经收回这项权力，如何兼顾公正与效率，如何兼顾统一量刑标准与地方差异，也并非容易解决的事情。再如，刑法中相当一部分犯罪属于数额犯、数量犯，由于法律对定罪、量刑数额、数量的规定比较机械，不能反映经济发展水平和时代变迁，因而在实践中，根据刑法应当追究或者应当重判的案件，地方司法机关却以考虑实际情况为由而偏离法律规定不予追究或者轻判。这种现象可以被解读为，是因法律不能与时俱进而造成，但实质上却是中央立法权与地方司法权的现实冲突。随着司法制度改革、创新的推进，我们会发现很多中央与地方之间权力关系出现某种不协调的“异动”，而这类现象之于法治而言，就如骨质增生之于人体，虽然这种“异动”有其合理之处，但是，却扭曲了法制，进而削弱了法治的权威。

　 以下举示典型三例，以说明刑事法制中“中央与地方”问题的现实存在及严重性：

　 （一）刑事司法解释权方面的冲突

　 “两高”所享有的解释权，来自于立法机关授权，并不缺少合法性。[13]地方司法机关出台这类法律适用方面的规范性文件，被俗称为“准司法解释”。之所以称其为“准司法解释”，是因为对其管辖区域的相关司法机关具有事实上的约束力。地方司法机关出台这类文件，并不缺乏合理性，但是其合法性却令人质疑。

　 地方司法机关制定“准刑事司法解释”的情形，分为两种：

　 一是，来自于“两高”的授权。例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’的标准。”该条解释，其实质即授权各高级人民法院制定符合本地实际的定罪和量刑标准。据此，各高级人民法院制定了相应的地方标准。[14]下级法院根据最高人民法院通过司法解释的授权制定本地区的数额标准，是有其根据的，然而最高人民法院是否可以进行这样的授权，其合法性却值得怀疑。因为宪法明确规定，上下级法院之间是监督与被监督的关系，而监督并不能解释出“授权”的意思，进言之，《宪法》和其他宪法性文件并没有授权最高人民法院再行授权下级法院对刑事法律进行解释或者作出规定的权力。

　 二是，地方司法机关自行根据本地区实际制定，并无中央司法机关的明确授权。例如，2001年9月12日，江苏省高级人民法院、人民检察院《关于认定滥用职权、玩忽职守犯罪所造成的经济损失的意见》，对如何认定经济损失问题作出规定，在行文中虽然强调其根据是刑法和“两高”的有关规定，但是并没有“两高”的授权。对于指导下级法院办案来讲，出台此类意见有其积极意义，然而地方司法机关是否拥有制定如此规定的权力，却令人质疑。这种规定并非司法机关内部的工作规则，而是在刑事起诉和审判活动中司法工作人员应采用的定罪量刑根据，并直接关系到被追诉人的行为是否构成犯罪，以及如何承担刑事责任的问题，进言之涉及到公民的自由权利问题。对于涉及公民权利剥夺与限制问题，应当有明确的法律根据才可以，否则其权力的正当性基础就值得怀疑。各地制定“准司法解释”，也因对法律理解和解释不一致而令人困惑，有关交通肇事人主动报案能否构成自首的问题，浙江高院与重庆高院即持完全相反的态度，[15]而最高人民法院对此问题尚未制定规范性文件来明确其立场。[16]此外，这类规范性文件多在内部实施，较少由制定机关主动向社会公布。

　 地方司法机关制定“准刑事司法解释”，已经成为一种司法习惯，然而其合法性问题却不容忽视。如果基层司法机关养成了只遵循上级地方司法机关指令办事，而不是依照法律办事的习惯，那么，这种习惯就可能形成统一刑事法制的一种巨大“离心力”，这一“离心力”是相对于法律的“离心”。当这种“离心力”表现为公然与法律相违背的时候，则法律的公信力将会受到大大贬损。例如，《刑事诉讼法》第96条第2款规定：“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”最近重庆市高级人民法院等五机关联合出台的《律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法》（渝司发[2009] 18号，简称“重庆办法”）中，将需要办案机关批准的这类案件及于黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件。 该规定在形式上重复了1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称“六部委规定”第11条规定的内容。然而，“重庆办法”第16条规定，对于律师的申请，办案机关可做出“批准或不批准的决定”，而“六部委规定”第11条表述则是，律师提出会见犯罪嫌疑人的，办案机关“应当在五日内安排会见”。个中差异，不辨自明。[17]更何况，“重庆办法”是在新律师法施行后出台的规范性文件，如此规定与新律师法的意旨相去甚远。

　 （二）刑事司法改革中地方“越权”问题

　 近年来，在司法改革这一大的背景下，在刑事法理论的助力下，地方政法机关在惩治犯罪方面有着许多创新性举措，这对于推进刑事法制建设具有很大的积极意义。然而，地方司法机关在实际运作这些创新性举措时，是否具有相应的权力，却是需要认真面对的问题。例如，有些基层检察院，尝试对未成年人实施的轻微犯罪案件采取暂缓起诉的方式来结案。这种做法的积极效果毋庸置疑，然而这种做法并没有法律根据，当然也就没有权力根据。再如，很多基层检察院、公安机关、法院都有推行刑事和解的做法，而且也得到中央政法机关的认同，并认为符合宽严相济的刑事政策，然而问题是，进行刑事和解的法律根据却值得商榷：在实体法上，究竟援引《刑法》第13条“但书”的规定，还是援引《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定，其中大可争议一番，坦白地说，无论援引哪条都没有说服力；在程序法上，在不同诉讼阶段如何处理，其法律根据也不充分。目前各地在刑事和解上的做法有很大差异，个案之间的具体做法更是千差万别，如此处理案件的权力根据不能不引发争议。[18]

　 地方政法机关在刑事司法改革方面的创新性举措，其动机和实践均有可圈可点之处，然而各种实践必然要考虑其权力根据问题。如果在既有法律框架内予以推陈出新，自然无可厚非。例如，有些基层法院进行的庭前证据开示制度，是在既有刑事法制框架内运作，当然不会引起合法性上的质疑。而如果在既有刑事法制之外运作，则其合法性就存在问题，其公信力也会受到挑战。例如，在刑事和解的情况下，如果在达成和解后，检察机关作出不起诉处理或者退回公安机关撤销案件，其法律根据就明显不足，因为《刑事诉讼法》第140条第1款有关退回公安机关补充侦查的规定和第142条第2款有关酌定不起诉的规定都不能作为刑事和解终结案件的法律根据。[19]

　 （三）由信访制度而带来的中央对地方的影响

　 信访制度并非中国古代“越诉”或者“登闻鼓”制度的复兴，而是依托民本思想的一种制度创造。《周礼·秋官·大司寇》即有言：“以肺石达穷民，凡远近茕独老幼之欲有复于上，而其长弗达者，立于肺石。三日，士听其辞，以告于上而罪其长。”中国古代各封建王朝代多有越诉的规定，[20]是在基本法律框架内而为之，虽然越级告诉，仍不失为在司法程序之内进行；而信访制度却“打通”了行政与司法、立法与司法乃至执政党与司法之间的关系。古今比较，二者共同之处在于，上访者都是希图借助上级乃至中央权威形成压力来解决自己的“冤情”。不过，古人对“越诉”的态度表现得比较消极，其论断引人深思：“听断词讼，下官之职也。词讼必自下官，军民之分也。下官未经受词，乌知其听断必亏枉，而辄赴上司称讼，蔑视本管之官，挟借上司之势，越分妄逞，即非良善。律贵诛心，此越诉之所以有罪也。”[21]这一态度虽可被斥之为威权主义的一种表现，但却揭示出“越诉”会一定程度造成上下级关系紊乱、对下级应有权威的冲击。其实即便在今天，无论怎样践行“以人为本”的执政理念，保持稳定、有序的上下级关系，仍是社会管理的重要一环。

　 信访，在制度功效上，为公民提供了一条权利主张渠道，也是国家政治开明的积极表现。然而，当信访可能促使中央机关直接干预地方（尤其是基层）具体事务的时候，则这种制度就可能异化为中央过度集权的一种手段。从现实情况看，“两高”、公安部等设有专门的信访接待机构，虽然接访后在处理上，都是由地方相应职能部门来解决，但是，如此却会在一定程度上动摇地方职能机关维护社会秩序、解决纠纷的权威。换言之，由于信访制度的存在，对于强化中央机关的权威是有利的；而对于地方机关而言，其权力行使就存在某种不确定性。现今一些地方机关以“拦访”、“截访”的方式来对抗公民的上访，不仅加剧了地方机关与公民之间的对立，而且反倒更加强化了公民对中央机关的更高期待，而地方机关的权威则难免受到更大程度的贬损。

　 对于刑事法制而言，信访可能带来的冲击更不容小觑。现有刑事诉讼体制，通过设立审判监督程序已经为刑事案件的当事人及其法定代理人、近亲属提供了必要的司法申诉渠道。从制度设计上看，当事人可以逐级申诉到最高人民法院。如此，在这一机制之外通过信访来实现最高人民法院对下级法院刑事审判工作的监督，是否有叠床架屋之嫌？而且，当事人等通过信访直接向最高人民法院申诉，实际上是越级上访，而如果最高人民法院因此责令下级法院复查案件，无形中对原审法院形成压力，这种压力实际上就是中央审判机关权力的向下延伸，这种权力运作模式并非司法权的运作模式，而是一种行政权的运作模式。这种情形下，最高人民法院与地方各级法院的关系不再仅仅是监督与被监督的关系，而呈现出明显的管理与被管理的特征。

　 公安部作为中央治安行政管理机关，司法部作为中央司法行政管理机关，接待上访应依照《信访条例》和其制定的规章来进行。作为中央行政机关，公安部、司法部对地方各级公安机关、司法机关有一定的领导权力，但是，地方公安机关、司法机关同时接受同级地方人民政府领导，那么，公安部、司法部对于信访案件的处理，就涉及到与地方政府的关系问题。对于非跨域性刑事个案而言，公安部、司法部是否有权直接干预？恐怕答案是否定的。

　 对宪法所赋予公民的申诉权应当予以保障，不过，由于信访所带来的中央与地方权力关系的紊乱问题，却不能不察。通过中央机关对地方机关施加压力，来换取个案的解决，未必是一个好的模式，如此会促进公权力的权威向中央集中，地方权力的权威会受到挤压，会形成“有权力没权威”的局面，进而影响到地方机关工作效率和积极性。上访，已经成为地方“公检法”机关最为头疼的事情之一，之所以“头疼”未必是害怕来自于上面的监督，而是由此会造成工作秩序的混乱。

　 四、刑事法制中“中央与地方”问题形成的背景和原因

　 我国自上个世纪70年代末“简政放权”之后，地方自主权开始扩张，地方也被赋予了较大的立法权，然而，地方权力“坐大”的直接后果，就是中央调控能力被削弱，如此局面被称为“强地方、弱中央”。[22]1994年后，随着财税改革等一系列措施的推行，这一局面有所改观。这一变化虽然主要表现在经济和行政领域，但是对于司法领域也有相当程度的联动效应。在刑事法制领域，中央权力自建国以来就不甚强大，而恢复法制之后，刑事法制中的中央权力也经历一个全新的重建过程，如此即造成这一中央权力的“先天不足”，而在整个国家权力体系中，司法权发挥空间始终受到挤压，因而就造成后天“营养不良”，时至今日，中央司法机关的权威也没有被充分树立起来，因而当其与地方力量相遇时，其制衡力就远没有宪法和法律所规定得那么强大。大的权力流变图景，揭示了刑事法制“中央与地方”问题形成、变幻的宿命。

　 地方政法机关在行使权力上的“僭越”，有其现实合理性。这在其不断出台的规范性文件方面表现得最为突出。地方制定的这类规范性文件，从其内容上可分为四种：(1)解释性规范文件，即为了法律实施而在既有法律框架内而形成的规范性文件，虽然制定主体未必具有法律所赋予的解释权，但是这类规范性文件在内容上与统一刑事法并不冲突。(2)“填空”式规范文件，即统一法并没有规定，而是出于实践需要而特别加以规定，这类规范性文件虽然没有明确的法律根据，但是其符合法律的基本精神，或者说起码不违反现行法律。(3)创新性规范文件，即因应特殊问题而制定的规范性文件。与“填空”式规范性文件不同的是，这类文件并非解释法律规范之间的“缝隙”所形成的问题，而是超乎现有法律来制定解决现有法律中无从寻觅答案的现实问题。这类规范性文件，确实针对现实问题而生，但是其法律根据也确实不足，制定这种规范性文件已经实质地超越了司法机关的权限。(4)对策性规范文件，即地方公安、司法机关为响应地方党政机关的要求而就特定问题制定的规范性文件。制定这类规范文件，并没有明确的法律根据，但有其现实根据，其现实根据主要是地方党政机关出台的政策。在这四种规范性文件中，对前两种的争议不会太大，即便在解释权限等方面确有合法性上的质疑；对后两者则存在的问题和争议较多，因为后两者与既有刑事法制形成冲突，并在事实上挑战统一法制的权威。实践中，对统一刑事法制形成最大挑战的力量，往往并非来自地方司法机关，而是来自地方党政机关。从一定意义上说，地方司法会自觉而本能地遵从中央司法，这是司法固有的权威使然，但是，目前体制决定了地方司法机关无法自觉地尊从中央司法，而在相当程度上受到地方党政机关的压力，后者却本能地将地方利益置于重要甚至首要位置来考虑，并将这种考虑强加给地方司法机关。当然，地方党政机关对于地方公安、司法机关的要求，直接表现为地方司法机关行使其权限，所以在表面上形成地方司法权与统一法制之间的紧张关系，实际上却是地方利益与统一法制之间的紧张关系。[23]

　 刑事法制中的“中央与地方问题”，其形成机理可以从两个主轴去看待：一是，从国家对内权力的分配及相互关系来分析。刑事立法权统一于全国人大及其常委会，司法权在不同层级上进行着分配。这种划分是实定法意义上的，是静态的。二是，从中央权力实施目的和地方利益的关系上分析，这一关系是动态的。中央权力实施的目的，就刑事法制而言，主要是维护法制统一，并通过统一法律、司法解释和协调地方权力之间关系的方式来实现。地方利益，则因诸多因素形成，在刑事法制中，这一利益的体现是通过对特定犯罪的惩治表现出来的，所谓“地方保护主义”实际上就是维护这种利益的一种极端表现。以这两个主轴为坐标，对刑事法制中“中央与地方”问题的形成原因，基本上可以归纳为三个方面：

　 （一）刑事法律的模糊性、相对滞后性及分权不清

　 对很多处于灰色领域的法律问题，适用统一法往往难以给出明确、唯一的答案，但是在具体案件处理时，审判机关在实体问题上不可能给出带有选择项的判决，在程序问题上也只能采取确定的程序，在这种情形下地方司法机关为解决具体问题而“自助式”地发挥一定的主动性、能动性，是完全合乎情理的，但是否合乎法律规定则另当别论。对于这种情形，如果以法官解释的方式在个案中予以解决，应是较为妥当的解决方式，因为上级审判机关对这一案件的处理，可以予以监督和纠正，然而如果由地方政法司法机关以规范性文件的形式来解决，就存在制定权限的合法性问题，而如此规范性文件的实质约束力几乎无法受到上级审判机关的监督。[24]

　 统一法律的相对滞后性也是地方司法机关“越权”的一个诱因。一些地方司法机关在刑事诉讼程序方面的改革，就是典型的例证。严格地说，如果仅仅在现有刑事诉讼制度框架内进行改革，对刑事诉讼程序进行细化，当然无可厚非，然而设若与现有刑事诉讼程序相矛盾，尤其是影响到实体问题处理的，则即便其具有充足的合理性，其合法性也会受到极大质疑。

　 统一法制中立法权与司法权的界限不清，也会诱使地方司法机关出台符合自己需要的规范性文件。在统一刑事法制中，“两高”的司法解释在实现统一法制方面发挥重要的作用，不过，“两高”司法解释权与立法权的界限有时是模糊的，换言之，有些法律问题究竟属于立法问题还是法律适用问题，其性质并不明确。例如，关于犯罪数额、数量、情节等的确定，除刑法有明确规定的以外，为确定明确的追诉或者定罪、量刑标准，“两高”会以司法解释的形式加以规定。然而，这一问题本身涉及到犯罪圈划定的问题，而不是单纯的法律适用问题。[25]此外，如前所述，一些司法解释又授权地方司法机关确定具体犯罪数额，则其授权行为本身是否有法律根据，也值得商榷。由于权限不清，一些地方司法机关在没有最高司法机关授权的情况下，就某类案件出台定罪、量刑标准，似乎也就不足为奇。例如，各地就毒品犯罪案件的量刑数量规定，就存在一定的差异，而事实上最高人民法院并没有相应的授权。[26]

　 此外，对于法律和司法解释适用以及法律冲突问题，现行法律也没有给出明确的答案。这样的例子，在刑法规范适用中比比皆是。例如，刑法总则中并没有关于牵连犯、吸收犯成立条件及处断原则的规定，而学界对此观点纷纭、莫衷一是，地方实务部门做法更是五花八门，而采用不同的处断原则，直接影响到具体执行刑的刑种和刑期，最终指向公民的自由权利问题。又如，新《律师法》（2008年6月1日施行）与现行《刑事诉讼法》的法律冲突问题，即究竟适用新法（《律师法》）优于旧法（《刑事诉讼法》）原则，还是适用上位法（《刑事诉讼法》）优于下位法（《律师法》）原则，从中央权威部门的说法看，[27]应采用前一原则，而很多基层实务部门（尤其是基层公安机关）则明确表明适用后一原则，因为《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过的，《律师法》则是由于全国人大常委会通过的，一些学者也持后一立场。[28]

　 （二）中央司法权威与地方司法权威的关系不够明确

　 从宪法规定上看，中央司法机关与地方司法机关的关系是明确的，即最高人民法院与地方各级人民法院之间是监督与被监督的关系，最高人民检察院与地方各级人民检察院之间是领导与被领导的关系。严格地说，中央司法机关与地方司法机关之间的关系，只应体现在具体司法实务方面，而不应涉及行政管理问题，然而，从实际情况看，并非如此。从某种意义上说，宪法所确定的这类关系，在实际运作中已经发生了一定程度的异化。这种异化的形成，固然有司法体制本身的原因，但其他方面的原因可能更为重要。

　 中央司法权威的确立，应该通过司法活动来实现。就最高审判机关而言，其应通过对地方各级法院的审判活动进行监督，维护法制统一，纠正地方审判机关对法律的错误理解，并通过其审判活动来贯彻基本的刑事政策。然而，实践中，最高人民法院对地方审判机关司法活动的监督是有限的，尤其是对地方审判机关的“准司法解释”活动是很难通过个案来进行监督的。当中央司法机关对地方司法机关的制约效用降低时，中央司法权威就会受到削弱。当然，地方司法机关怠于维护中央司法权威的原因更主要的还是受到来自地方党政机关的压力，这种压力在很多情形下要大于来自中央或上级司法机关的压力。中央司法机关对地方司法机关的监督或者领导，是有条件且相对被动的，而且要根据程序法的规定来进行，而地方党政机关对同级或下级司法机关的影响，则多是主动的，而且没有程序上的限制，也很难通过现有制度加以制约。当地方司法机关在两种压力下进行取舍的时候，中央司法权威往往不占上风。

　 地方司法权威的确立，也应通过其司法活动来实现，然而，来自各种力量的压力和影响，却侵蚀了地方司法权威赖以存在的根基—公信力和强制力。只要在既有法制的框架内维护中央司法权威，并不会损害地方司法权威，反倒有利于司法公信力的实现，因为如此符合公众对司法的良好期待，并对作为整体的司法体制保持信心。损害地方司法权威的力量，往往来自于法制之外，地方党政机关、利益团体乃至媒体都会起到这样的作用。司法机关如果不能独立地根据事实和法律来处理案件，更多地考虑与案件没有直接关联的因素，那么其处理结果能有说服力吗？而没有说服力的处理结果，又怎能赢得司法权威？

　 （三）统一刑事法制与地方利益的矛盾

　 对地方利益的客观存在，既不能漠视也不能回避。地方有其特殊利益，本无可厚非，关键是如果地方利益与全局利益发生冲突时，如何看待地方利益并解决这一冲突。现有刑事法制对地方利益并非全然不顾，《刑法》第90条赋予民族自治地方制定变通、补充规定的权力，实际上即考虑到民族自治地方的特殊性及由此形成的特殊利益。不过，在刑事实践活动中，地方利益的表达在更多的情况下是以合理但不合法或者违法的形式给予呈现的。从有无现实合理性来区分，地方利益可分为具有合理诉求的地方利益和无合理诉求的地方利益：前者是指，由于经济、社会发展情况使然，一些地方对特殊类型犯罪案件的惩治有特殊的需要，而既有刑事法制不能够满足这种合理需要，因而地方因应其需要而出台特定的策略和措施，且这类策略与措施与全局利益、其他地方的利益并不矛盾；后者是指，同样是基于当地经济、社会发展的情况，一些地方为片面迎合短期经济利益，针对特定违法犯罪问题出台特定的保护性策略和措施，且与全局利益、其他地方的利益相矛盾。最为典型的就是对经济犯罪的惩治问题。个别地方出于地方经济发展、保障就业、维护社会稳定等考虑，对于诸如假冒伪劣商品犯罪，公司、企业犯罪，环境犯罪等采取“睁一只眼闭一只眼”的态度，甚至出台地方性文件为司法机关套上“紧箍咒”。[29]

　 五、刑事法制中“中央与地方”问题之应对

　 应对刑事法制中的“中央与地方”问题，有赖于宪政框架下的全局性调整。在对诸多具体问题提出具体解决之“道”前，首先要澄清两个基本问题：一是，地方权力的来源究竟应该如何，进言之，究竟是直接系由国家对内主权在不同地区之间的权力分配，还是直接来自于地方民众的意志，即地方各级人民代表大会。二是，中央与全国的关系。中央权力来自于全国人民大会、全国人民意志的集中，所以中央权力应以全国利益为出发点和归宿。不过，可能的疑问就是，中央权力是否存在其特有的利益，如果存在，那么，这一利益与全国利益是否重合。这两个基本问题，在刑事法制中同样存在，答案不同，相应的制度设计就会沿着不同的轨迹前进。在全局性、体制性问题没有得以解决之前，刑事法制当然不能固步自封。因循法治之道，刑事法制中“中央与地方”问题的解决，即应从法治的基本规律出发提出改革思路。如此，并不是否定中央通过政策来指导地方工作，或者通过行政、组织手段来维系中央与地方关系，而是说，中央对地方的法律行为（立法、司法和执法）应以法制加以监督和调控，政策指导应通过法律来实现，借用《圣经·新约》里的话，就是“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

　 合理分配刑事法制中的中央权力与地方权力，理顺二者关系并形成良性的制约机制，一方面要完善刑事立法权的行使并通过强化司法权的方式来强化中央权力，另一方面要将“脱序”的地方公权力行为重新纳入到统一法制中，并主要通过强化司法权的行使实现对地方权力的制约。如前所述，目前刑事法制中的“中央与地方”问题最突出的表现，还是在于刑事立法权与刑事司法权的运作上，尤其是后者。因此，目前可以考虑从以下六个方面着手解决，虽然只是“治标”之“术”，如果能够奏效，起码能解决一时急症，并为更深入的改革进程提前“试水”。

　 （一）刑事立法应充分考虑全国各地的差异和具体情况

　 刑事法制的统一性与兼顾各地方的差异和具体情况并不矛盾，相反，如果刑事法制能够很好得反映这种差异和具体情况，反倒能够巩固刑事法制的统一性。这就要求提升刑事立法的科学性，并保持刑事立法必要的灵活性。例如，犯罪的数额、数量标准问题，现行刑法和司法解释多采取确定金额、数量的规定。这一规定方式机械而缺乏灵活性，不能反映不同地区不同时期的经济发展变化和群众生活水平的变化。设若选择一定的计算基准和确定的倍数来计算犯罪数额，那么就会较好地解决这一问题。这里可以假设一个公式：犯罪数额＝每月居民最低生活保障水平x确定的倍数。这种规定方式的好处在于：居民最低生活保障水平是一个变量，会随着社会、经济发展水平的变化而变化，而且因各地发展水平不同而不同，而一定的倍数是常量，是确定的，如此可以较好地反映犯罪数额与犯罪行为的社会危害程度的关系。

　 （二）加强中央审判机关对地方审判机关的审判监督和指导

　 最高人民法院通过死刑复核程序加强对地方司法机关个案的监督，如此对于协调各地法律适用标准，纠正地方司法机关适用法律上的偏差具有积极意义。最高人民法院有必要进一步加大刑事案件的个案审判监督，尤其是社会争议较大、复杂疑难的案件，如此一方面有利于提升中央审判机关的权威，另一方面也有利于通过形成判例而指导地方司法机关的司法活动。目前被提倡的案例指导制度，其积极意义毋庸置疑，然而，赋予哪些案例以指导意义，是否设定相应的选择程序和发布的主体、程序、形式，其指导性的权威意义何在，都是需要予以认真回答和解决的问题。以笔者陋见，指导性案例的出台，应当准用司法解释的制定、发布程序，而其法律根据应当和司法解释权联系起来。合法性、正当性与权威性是紧密相连的，因而案例指导制度的推行，在内容上，应限定在“适用法律”层面，在形式上，必须考虑周全，且不能抵触现行法律，否则，“名不正，则言不顺。”

　 （三）有条件地承认省级司法机关制定刑事法适用方面规范性司法文件的权力

　 对于地方司法机关结合本地方实际情况制定规范性文件的做法，与其任由其处于不尴不尬的境地，不如由立法机关直接赋予省级司法机关或者授权最高司法机关间接赋予省级司法机关制定“准司法解释”的权力。如此，一方面可以解决地方司法机关“准司法解释”的合法性问题，使其走出灰色状态，另一方面，可以促使地方司法机关积极地解决司法实务中的现实问题。对于中央司法机关而言，如此既可以主动协调各地方之间解释和适用法律方面的差异，也可以为自行出台相应司法解释创造条件。不过，承认省级司法机关有制定司法解释的权力，必须同时设定较为严格的条件：(1)不得违反刑事法律的规定、基本原则和精神。这类司法解释只能是适用法律问题方面的解释，不能通过制定解释来“造法”或者替代法律实施。(2)制定这类司法解释，应向最高司法机关说明和备案，必要的时候，最高司法机关有权对省级司法机关制定的司法解释进行审查、纠正乃至废止。(3)使这些司法解释具有一定的“可诉性”，即在个案审理中，对于一审法院适用这类规范性文件作为判案理由的，二审、再审法院可以对适用这类规范性文件的理由进行审理，设若发现这类规范性文件与法律或者最高司法机关的解释发生冲突时，可以裁判不适用该解释，并同时向制定该解释的司法机关提出。[30]

　 （四）确定解决定罪量刑标准省际冲突的基本规则

　 对于因各省、自治区和直辖市制定的、在本地适用的定罪量刑标准不同而导致的标准选择适用问题，[31]应确定统一的解决规则。当审理某一刑事案件的法院所在地区的定罪量刑标准与犯罪地的标准不同时，应采用犯罪地的定罪量刑标准。对于在不同地区流窜作案，或者跨越不同地区连续作案的，则可能涉及两个或两个以上的定罪量刑适用标准。在这种情形下，可能存在较高的定罪量刑标准、较低的定罪量刑标准以及审判案件的法院所在地标准。比较而言，在多个定罪量刑标准中选择适用最低标准，是比较有说服力的。其理由应从刑事政策的角度来看待，即流窜作案、跨越不同地区连续作案，具有更重的社会危害性，且凸显行为人具有更强的人身危险性，而选择较低的定罪量刑标准，可以取得从重处罚行为人的效果。如果解决上述问题的规则能够成立，那么，审判某一刑事案件的法院就有可能适用其他省、自治区或直辖市的定罪量刑标准，而从目前司法体制和法律规定看，其直接适用其他地区的定罪量刑标准是缺少法律和司法解释根据的。选择定罪量刑标准，严格地说，属于法律适用问题，而非事实认定问题。如此，即要求为上述规则补足相应的根据。目前较为可行的方式，仍是以刑法司法解释的方式来解决。当然，严格地讲，这已经不属于法律解释问题。以刑法司法解释的方式来设定这样的规则，即可以在有关数额犯、数量犯的犯罪的解释中，设立相应的条款，即：(1)定罪量刑数额、定罪量刑数量，应适用犯罪地所在省、自治区或直辖市高级人民法院所确定的标准；(2)犯罪人在不同地区流窜作案或者跨地区连续作案的，应在多个犯罪地所在省、自治区或者直辖市所确定的定罪量刑标准中，选择适用最低标准进行定罪量刑。

　 （五）逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离

　 地方司法机关的人权、事权、财权受制于地方，就无法真正地摆脱地方党政机关的影响，也无法在地方利益面前保持必要的超然，因而逐步实现司法管辖区域与行政区划的分离，就显得十分必要。当然，这种模式的创设，会涉及到一个基本的宪法问题，就是地方司法机关与地方人民代表大会及其常委会的关系问题，因为根据宪法规定，地方司法机关由同级人民代表大会产生并对后者负责（《宪法》第128条、第133条）。在既有宪法框架下，采取巡回法院的方式可能是比较好的选项。例如，在全国范围内设立最高人民法院的巡回法院，以巡回法院的方式来强化对地方各级审判机关的监督；各省级审判机关在全省（自治区）范围内再设立一定数量的巡回法院。当然，这里还涉及审级的问题，以中国的实际情况看，现有两审终审制度确实值得检讨，对于重大刑事案件（如可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件）设立三审终审制确有必要。[32]

　 （六）为信访制度设立严格的程序，涉及法律纠纷的信访问题应考虑司法化

　 以今日实践看，信访制度的消极意义日渐显现，其不利后果之一是损害了司法权威，尤其是地方司法权威。如何既发挥信访制度的积极意义，为公民个人的权利诉求提供必要的途径，同时又能维护司法权威，保证社会纠纷处理的有序进行？这一难题的解决之道，即在于为信访制度设立严格的程序，对涉及法律纠纷的案件，应纳入司法程序予以解决。就刑事案件而言，对现有刑事诉讼程序及相关程序进行完善，应该可以找到比较好的途径。在涉及刑事案件的信访中，多是由被害人一方进行。对被害人提出的合理请求，如对案件处理结果不理解，即可以考虑以类似听证的方式加以解决，即由案件承办人在被害人及家属在场的情况下，向司法机关内部的特定机构说明判案理由。

　 六、结语

　 时至今日，司法改革的自上而下推行，和基层政法机关进行的改革实验自下而上的样本效应，共同构成了一幅司法改革的“壮丽”图景。然而，无论哪一层面推行的改革或者实验，都要面对一个共同问题，就是如何处理与宪法和现有法制的关系问题。在法治初创阶段，在社会转型过程中，“良性违宪”、“良性违法”的观念和理论应运而生，如此又为地方公权力机关“脱序”行为的正当性背书。“如果在一个社会中权力关系不再与有效的法律相适应，法律通常会进行适应性改革。只有在这种情况下，有关权力优先于法律的观点才是正确的。但这是一个目光非常短浅的看法。它实际上是将权力与蔑视法律的权力斗争或者滥用权力等同起来。”[33]所谓公权力的“良性违宪”、“良性违法”的做法，实际上就是一种行为功利主义（act-utilitarianism）的实践，即判断行为的正当性应依据行为本身的结果之善恶来判断。[34]以结果论短长，从局部、个别的观点看待，自然有说服力，而如果从全局、一般的观点看待，则难免会形成对既有秩序的挑战。更何况，善恶、好坏与否，会因主体差异而形成不同判断结论，以“结果论善恶”最终会为废法、专断提供口实。于刑事法制而言，公权力的行使必须按照既有法制运转，公权力的“良性违法”是应当予以摈弃的，而这种行为功利主义方法论也应加以检讨。刑事法制中的“中央与地方”关系即应维系基本的秩序，而对于任何“脱序”行为都应加以审视并予以纠正。一言以蔽之，让公权力的行使都回到看得见的规则上来。当然，完善有关刑事法制中的“中央与地方”关系的规则，必然要充分考虑地方的实际情况和需要，有条件地发挥地方的主动性，从而使地方利益在现有刑事法制中有充分的表达，同时又保障对其的有效约束，并将约束机制从偏重行政的、组织的模式，转向法律的模式，尤其是建立权威而有效的司法约束机制。

　 刑事法制的“中央与地方”问题的妥善解决，对于建设社会主义法治国家具有十分重要的意义。这一问题以各种不同的样态和具体问题的形式表现出来，而其后果会影响中央和地方的关系，进而危害到刑事法制统一，危及公众对刑事法制的信心和良好期待。这一问题的妥善解决，不可能仅仅从刑事法制内部来完成，更多地需要从大的体制方面加以调整，当然，在现有体制框架内有针对性的解决一些具体问题，还是可以做到的。在解决这一问题之前，要充分认识问题的严重性和复杂性。诸如中央司法机关与港澳特别行政区的关系实际上也属于中央与地方的关系，而这类问题的解决就更为复杂，我们甚至不得不考虑设计出一套类似于“冲突法”和“统一协调法”的规则来解决这一问题。由于中国社会的特殊性，我们不得不要认真分析中国社会的特殊机理来认识和解决现实生活中的复杂问题。真正认识到这种特殊性，是设计改革“路线图”必须的思想准备，当然，“中国特色”不能成为阻碍法制统一、诬法废法的借口。
 

【注释】
[1][美]e．博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第207页。
[2]这里的“刑罚权”是在广义上使用的，包括与刑罚设置、分配、适用、执行相关的权力总和。本文中“刑事法制”所指，主要是围绕刑罚权运作而形成的制度和机制。当然，从广义上看，刑事法制还包括预防犯罪的机制。
[3][美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题—政治学导论》，刘晓等译，华夏出版社2001年版，第240页。
[4][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第335-336页。
[5]参见张晋藩：《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社2007年版，第192页。
[6]恩格斯在《1891年社会民主党纲领草案批判》中探讨德国的国家结构形式时，即提出“无产阶级只能采取单一而不可分的共和国形式”。引自《马克思恩格斯全集》第22卷，人民出版社1965年版，第275页。
[7]参见许崇德：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第121-122页。
[8]我国《引渡法》第50条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。”最高人民检察院更是负责履行一些条约的中央机关。例如，2005年10月全国人大常委会批准加入《联合国反腐败公约》时，将最高人民检察院作为该公约的刑事司法协助中央机关。有的中外司法协助条约中确定，在我国由司法部负责进行联络协助事宜，如《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》。
[9]当然，以现行政治体制来判断，政法委应发挥政治领导、思想领导、组织领导的作用，且其没有行使国家权力的资格和能力，其对惩罚犯罪人和预防犯罪的影响，是通过对具体国家机关进行政策影响来实现的。
[10]有的单一制国家并未将刑事立法权全部集中于中央。例如，日本地方议会可以规定3年以下惩役的犯罪。王云海：《日本刑罚是重还是轻》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编：《明德刑法学名家讲演录》，北京大学出版社2009年版，第463页。
[11]目前最高法院通过审判方式对下级法院的制约渠道实际有三种：一是作为极少数刑事案件的二审法院；二是启动少数刑事案件的再审；三是对死刑案件进行复核。然而，在这三种类型的案件审理中，最高法院主要的作用，并非在于纠正下级法院在适用法律中的错误，而仍更多地是在解决事实问题。
[12]学理上将我国最高法院的权力分为司法权和行政管理权两个方面；前者包括法律审判权、司法解释权、规则制定权、判例选择权和政策制定权；后者包括裁判执行权和人事和财政管理权。参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年，第389-307页。这种归纳结论，值得商榷。我国并非判例法国家，因而判例对审判活动并没有约束力，所谓判例选择，只是最高法院的一种引领性活动，并不表现为一种权力活动；政策制定似乎也非一项权力。当然，不妨将判例选择权和政策制定权，视为事实上的权力。就刑事领域而言，最高法院的权力主要表现在审判权和司法解释权两个方面。
[13]当然，如果超越立法机关授权范围而进行解释，则应受到质疑。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第11章是规法“刑事司法协助”的规定，并与刑事诉讼法第17条相呼应。但是，该规则对刑事司法协助内容的规定，并非对刑事诉讼法的解释，实际上是对引渡法和一些双边刑事司法协助条约内容的重申和解释。全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定，“凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”而条约并不属于“法律、法令”的范畴，因而最高人民检察院是否有权对条约制定规范性司法解释，就值得怀疑。当然，高检如此解释有其理由，因为目前没有刑事司法协助法，而刑事司法协助工作却需要规则予以依循。
[14]1998年4月1日江苏省高级人民法院在《关于我省执行盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”标准的意见》中明确了江苏省范围内盗窃罪的定罪标准，其中“个人盗窃公私财物价值人民币一千元以上的”为“数额较大”的标准。1998年7月9日，上海市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局则根据1998年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》制定了《关于本市办理盗窃犯罪案件若干问题的意见》，其中规定，个人盗窃公私财物价值人民币2000元以上的，为“数额较大”，个人扒窃公私财物价值人民币800元以上的，为“数额较大”。至于以上两例中，江苏、上海毗邻两省市，经济发展水平差距不大，何以在盗窃罪数额方面作出差距如此之大的规定，就颇令人费解。
[15]2009年8月，浙江省高级人民法院出台《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》，规定“交通肇事后报警并在现场等候处理的行为，不能认定为自首”。参见孙莹：《浙江高院：交通肇事报警认定为自首不符立法精神》，载http: //news. xinhuanet. com/legal/2009-08/30/content-11964770. htm, 2009年10月12日访问。而重庆市在司法实践中，对这一行为则认定为自首。参见莫雪庆：《重庆对交通肇事后报警认定为自首》，载http://news.xinhuanet.com/legal/2009-09/03/content-11986948.htm, 2009年10月12日访问。
[16]1998年4月6日最高法院曾出台《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。但是，对这种情形，尤其是浙江高院在解释中所持理由，尚无法直接根据最高法院这一解释给出明确答案。
[17]对于律师提出会见犯罪嫌疑人的，如果采“批准”模式，意味着决定权归于办案机关，而办案机关可以根据自己的需要来决定，律师能否会见犯罪嫌疑人；而采“安排”模式，则意味着办案机关只有如何安排的权力，并没有决定是否批准律师会见的权力。更何况，“六部委规定”第11条就该内容，用的表述是“应当”安排会见，进言之，其办案机关有义务安排会见。
[18]参见于志刚等：《“花钱买刑”：刑事和解的正当性追问》，载《中国社会科学报》，2009年7月14日。
[19]根据刑事诉讼法第140条规定，检察机关将案件退回公安机关的目的是“侦查”，即“退回公安机关补充侦查”，而不能以退回公安机关撤销案件为目的。第142条第2款适用“酌定不起诉”的条件是“犯罪情节轻微”，而通过刑事和解反映出的是，犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度良好，但这并非“犯罪情节”，而是“犯罪后情节”。
[20]例如，《大清律集解附例卷之二十二》“越诉”规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，答五十。若迎车驾及击登闻鼓申诉，而不实者，杖一百；事重者，从重论；得实者，免罪”。
[21]参见[清]沈之奇：《大清律辑注》（下），法律出版社2000年版，第798页。
[22]参见王绍光、胡鞍钢：《中国国家能力报告》，辽宁人民出版社1993年版，第45页。
[23]参见赵秉志：《刑法基本问题》，北京大学出版社2010年版，第320-321页。
[24]例如，2008年12月15日北京市公安局、人民检察院、高级人民法院联合发布《关于办理侦探公司讨债公司违法犯罪案件工作会议纪要》。其第一条强调：侦探公司、讨债公司“以企业经营的形式对外从事活动，企业涉案人员在履行职务中使用多种非法手段进行违法犯罪活动，……整体性质是以单位犯非法经营罪为基础的有组织违法犯罪。”该纪要性质和前引内容令人质疑之处暂且不论。这里要提出的问题是，如果被告人及其辩护人就该解释的约束力问题提出质疑，受理法院是不会理睬的。
[25]1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》第1条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”以此规定分析，犯罪数额、数量、情节的确定，属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限”的范畴，而不属于“具体应用法律、法令”的范畴。
[26]2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握”。对于该内容，必须说明的是，该纪要并非司法解释，严格地说，并非有约束力的规范性文件，因而前引内容自无授权的效力。
[27]孙继斌：《全国人大常委会法工委回复 应按修订后律师法规定执行》，载《法制日报》, 2008年8月17日。
[28]如韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。该文认为：“在宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用‘新法优于旧法’原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。”
[29]例如，2003年6月17日山东省高级人民法院公布了《关于为解放思想、干事创业、加快发展服务的意见》，要求全省法院系统掌握十条法律界限，一些刑事案件可以作为民事纠纷处理，按照《刑法》应该追究刑事责任的一些行为可以不作犯罪处理。该文件的有关内容即明显违背了刑法的规定。有关批评参见王振民：《迷失的“法治”》，载《中国党政干部论坛》2003年第10期。再如，2004年1月2日中共河北省委政法委员会《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》第7条规定：“为民营企业经营者营造宽松的发展空间。对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。对国家工作人员应当办理而故意刁难、设置阻力，迫使民营企业经营者行贿的，对行贿者要依法酌情从轻、减轻处罚。”该文件在当时即引发企业家“原罪”与赦免的讨论。该文件出台的目的之一即在于，在当地“为市场主体营造有利于发展的环境”，其积极意义毋庸置疑，但是，无论其制定主体、文件形式还是内容都有悖现行法制。
[30]根据《立法法》第91条、第92条的规定，对于地方性法律适用方面规范性文件的审查，并不属于我国违宪审查的范围。因而不可能利用这一机制来解决这一问题。
[31]这类问题主要表现为两个方面：(1)如果犯罪地的定罪量刑标准，与审理该案件的法院所在地的定罪量刑标准不一致，应适用犯罪地的定罪量刑标准，还是法院地的标准？(2)如果行为人跨地区流窜作案或者跨地区连续作案，而各地区的定罪量刑标准存在差异的，究竟应适用哪一标准？
[32]参见陈卫东、李训虎：《公正、效率与审级制度改革—从刑事程序法的视角分析》，载《政法论坛》2003年第5期。该文主张有限的三审终审制，可审理的案件包括“危害国家安全的犯罪；可能判处15年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件；一审判无罪，二审判有罪的案件；二审中的重大程序性违法案件。”
[33][德]托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版，第246页。
[34]张晓东：《“准则功利”抑或“行为功利”—兼评西方新旧功利主义道德理论》，载《学海》2007年第1期。

【参考文献】
{1}.[美]e．博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版。 {2}.[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题—政治学导论》，刘晓等译，华夏出版社2001年版。 {3}.[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。 {4}．张晋藩主编：《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社2007年版。 {5}．张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2008年版。 {6}.[清]沈之奇：《大清律辑注》（下），法律出版社2000年版。 {7}．赵秉志：《刑法基本问题》，北京大学出版社2010年版。 {8}.[德]托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海人民出版社2008年版。

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