论刑民冲突之宪法调适

关键词: 刑民冲突；宪法调适；罪刑法定原则；私法自治原则

内容提要: “刑民冲突”现象乃法律规范竞合之一种，惟在宪法的调适下方有合理解决之可能。宪法上的罪刑法定原则与私法自治原则为协调刑民冲突之规范基础，它确立了刑法规范在刑事案件审理中的绝对优先适用地位，但是也为国家公权力机关干预私经济活动、维护市场经济秩序设置了宪法界限及行为准则。在“刑民冲突”案件中，司法机关当以宪法规范为依据，依循“合宪性解释”、“目的解释”等方法对刑法规范与民法规范尽量形成规范内涵、规范意旨协调一致之解释。
 
 
    引言

　 现代国家之法律体系乃是以部门法为基础，但是现实发生的案件却复杂多样，未必以某一部门法为“藩篱”，一个案件涉及多个部门法十分常见。在此类案件的审理过程中，如果两个或者两个以上的部门法规范之构成要件发生重合或者交叉，而使某一法律事件之处理同时面临两个或者两个以上的法律后果，则此种情形为部门法规范之竞合，它属于法规竞合之一种（法规竞合还包括同一部门法内部的法规竞合）。诚如黄茂荣先生所言：“法条之竞合问题，只有当其相对于某一抽象的（一般的）或具体的法律事实才会发生，也才有其意义。……在法条互相竞合的情形，假若这些法条所规定之法律效力同一，则其竞合并不引起严重的问题，盖其中某一法条是否排除另一法条之适用，并没有多大的实益。”{1}而在“法规竞合”的情形下，如果针对同一法律事实，不同的部门法规范设立了相互冲突的法律效果，则会构成“部门法规范的冲突”，如刑法与民法的冲突（以下简称“刑民冲突”）、行政法与民法的冲突等等。WwW.11665.coM在此情形下，法官必须依据一定的规则予以选择适用。

　 近年来，由于“刑民冲突”而引发的理论争议时有发生，其中最为典型者为四川达州渠县的所谓“帅英骗保案”-1998年、2000年帅英两次为母亲投保“康宁终身保险”，该保险合同约定，“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”。但是，1998年时帅英母亲已有77岁高龄。2003年3月15日帅英的母亲因摔跤突发脑溢血不治身亡，帅英如约领到死亡保险金27万元。公安部门在接到举报之后以涉嫌保险诈骗罪将其刑事拘留，渠县人民检察院作出不起诉决定；之后，达州市人民检察院指定大竹县人民检察院起诉，大竹县人民法院一审判决帅英无罪。据报道，帅英曾经向法庭申辩，母亲在乡政府的集体户口由于其他私人原因，在投保前已经修改过，她在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口情况填就可以；第二次投保时她也作了同样的询问，业务员让她照第一份保单的内容填{2}。本案发生之后，因其涉及到《保险法》第54条与《刑法》第198条的法规冲突，[1]不仅司法实务界对此存在争议，法学理论界亦是众说纷纭。其实，在本案及类似的案件中，其法规冲突的特征在于各部门法的规范均为有效法律规范，但其所规制的事项、所处的法律部门并不相同，故而不宜适用“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等法规冲突适用规则予以裁决。惟各部门法规范均在宪法之下，宪法作为“高级法”当对其间的冲突之合理解决具有调适功能。本文拟从这一视角作初步分析。

　 一、刑民冲突时法律适用之理论争议

　 从内容上讲，“刑民冲突”案件有两种类型，其一是诉讼程序法内的冲突，此即所谓“刑先民后”还是“民先刑后”的问题。对此，最高人民法院于1997年出台了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》，1998年制定了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。根据这两个司法解释，人民法院在审理民事纠纷时发现涉嫌经济犯罪时，如果并非民事纠纷而有经济犯罪嫌疑，应当向侦查机关移送材料并驳回起诉；如果既有民事纠纷又有经济犯罪嫌疑，则区分情况对待：如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实所涉及的不是同一法律事实，则分别处理，不存在先后顺序问题；如果涉及同一法律事实，且民事纠纷的裁判依赖于刑事案件的侦查结果，则应当向侦查机关移送材料并终止民事案件的审判；如果涉及同一法律事实，但民事纠纷的裁判不依赖刑事案件的侦查结果，应当向侦查机关移送材料并继续审理民事案件。这两个文件所确立的程序制度又被理论界与实务界人士简称为“先刑后民”原则，它主要涉及到刑事诉讼与民事诉讼何者顺序优先，以及民事裁判是否需要受到刑事诉讼裁判结果之拘束等诉讼程序法问题。法制实践中发生的许多案件通常都具有交叉性质，而“先刑后民”原则在案件的审理中可能会导致民事诉讼当事人的权利得不到及时有效保护等问题，故而理论界对此颇有质疑。[2]其二是审判实体法领域的冲突，即在某一案件的审理中，刑法规范与民法规范之间内容存在差异甚至互相扦格之处，前文所介绍的“帅英骗保案”即为此类“刑民冲突”案件之典型。对于这一案件，我国刑法学者多从刑民规范冲突时民法规范优先适用之视角论证帅英无罪，兹列举几例：于改之博士等人认为，帅英的行为既符合《保险法》的规定，又符合刑法关于保险诈骗罪的要求，是民事合法行为与保险诈骗罪的竞合。但是，将帅英的行为作为保险诈骗罪处理，不符合民法效益和刑事公正的价值追求；而且，刑法既有独立性又有从属性，当民法将一种行为规定为合法行为时，刑法不得再对民法认可的行为给予制裁{3}。显然，于改之博士主张以民法上的合法事由阻却刑事犯罪之认定，并将刑法作为民法等部门法之“从属法”，这无疑是置刑法规范这种基本法律规范于其他部门法规范的“附从地位”，并无充足的法理依据，反而有悖现代法治之原理。李兰英教授则认为，刑民冲突产生的原因在于于内在理念上的冲突，即：民法的个人权利保护与刑法的社会利益保护的不同价值取向所致，也是契约自由与社会正义之间的冲突，“民法优先”是契约精神在民刑冲突的法律适用中的必然选择；实践中应具体考量社会公正、功利主义、社会效益、从严解释四个价值导向{4}。相对而言，李兰英教授试图跳出民法或者刑法的狭隘部门法视角，以二者共同的基础原理为支撑点寻求刑民冲突的合理解决方案，体现了一种非常可贵的研究取向。但是，她认为“契约精神不仅构筑了民法的意识基础，也渗透在公法中”，罪刑法定原则即为“契约精神的集中体现”，其理由则显得十分勉强。盖公法以权力法定主义为基本原则，而私法以意思自治主义为基本精神，二者之间有着本质差别，不可混淆视之。在域外法学中，行政等公权力部门大量运用私法，在客观上会产生“公法遁人私法”之结果，而可能助长行政等公权力部门规避公法之应有规制、滥用职权之风险，故而屡为公法学者所垢病，并设法加以防范{5}。私法上的“契约精神”，主要是一种当事人之间意思自治的法律精神，虽然其确有个别地渗透到公法领域的趋向与表现，但是将其作为民法与刑法之共同的基础原理，则难以自圆其说。

　 事实上，在中国的司法实践中，刑事法官对于相关犯罪行为之认定，并不能以民法上的合法事由作为出罪之依据。譬如，在韩文明受贿一案中，法院并未受制于其受贿行为之“民法外观”，而是直接依据刑法条款径行判定其受贿罪。其具体案情如后：韩文明原系中国农业银行西藏自治区分行行长，与高建民曾系夫妻，2002年1月双方自愿离婚后互有往来。2001年至2005年5月期间，韩文明利用职务之便单独或伙同其前妻高建民收受贿赂共计人民币430.92万元，美金16万元。其中，韩文明将收受蒋某行贿的62万元以朋友杨某的名义在成都购买了住房一套；收受由童某、蒋某各出资30万购买奥迪a6轿车一辆，并指定以朋友柴某的名义在北京交通管理局车辆管理所办理了注册登记及行驶证。四川省自贡市中级人民法院一审判决：被告人韩文明犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；被告人高建民犯受贿罪，判处有期徒刑7年，并处没收财产人民币20万元；本案赃款、赃物予以没收。韩文明等人提出上诉之后，四川省高级人民法院维持了一审判决{6}。值得注意的是，最高人民法院与最高人民检察院2007年7月8日颁发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于以交易形式收受贿赂、收受干股，以开办公司等合作投资名义收受贿赂，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂，以赌博形式收受贿赂，以及特定关系人“挂名”领取薪酬，由特定关系人收受贿赂，收受贿赂物品未办理权属变更等新型受贿形式如何认定受贿罪问题作了详细规定。这说明：以合法的民事行为之形式掩盖其犯罪之本质，刑事法官在认定犯罪行为时毋需受到民法规范的强制约束，以免造成纵容犯罪之结果，此为当前中国司法实务界之通例。然则，此种做法究竟有何宪法及法律依据？如何才能确保法院的犯罪认定及刑事判决不致于造成司法权力滥用之后果？这一问题尚需我们从宪法的视角予以考量。

　 二、刑民冲突时法律适用之宪法依据

　 迄今为止，所谓“刑民冲突”的理论研究可谓蔚为壮观，但是遗憾的是，尽管“刑法学与宪法学的对话”学术研讨会已开先例[3]，甚至还有学者提出了“刑法宪法化”的主张[4]，有关刑民冲突的宪法调整及适用之研究却似乎无人问津。其实，在现代社会，刑法规范属于公法规范，民法规范则属于私法规范，刑民冲突属于典型的公法规范与私法规范之冲突，因其统一于宪法秩序之内，故而由宪法规范予以整合乃是当然之理。我国台湾地区学者苏永钦教授概括出宪法垂直整合“公私法”的三种机制，即“公私法规的违宪审查”，“人权规定的第三人效力”和“保障人权的法律解释”—“基本上都是从‘宪法’作为一个统摄的价值秩序出发，在明确区隔公法秩序与私法秩序的结构差异下，对多元多层源产出而不免在效果上互相扦格的公私法规范，经由各自向‘宪法’价值靠拢而迂回的发生调和的效果……经由三种不同的机制，使‘宪法’代表的价值秩序向下浸润于整套法规范体系，而间接地消化公私法之间的矛盾。如前所述，此一过程不只是单向的由上向下，‘宪法’的整合必然会吸收下位阶法令反映的社会事实，因此所谓整合，也不是单纯规范之间的磨合，实际上必然经过规范与事实间的诠释循环，当公法与私法都盯住同一社会事实去规范时，只有充分掌握事实的本质与规律者，才能适当地发现及调和公私法间的价值冲突。故‘宪法’整合机制的适当运作，即可形成以‘宪法’为轴心，而使各公私法域不断输入新社会事实于‘宪法’，而又渐渐统一于‘宪法’价值秩序的动态法规范体系。”{7}在苏永钦教授所说的三种机制中，刑民冲突之宪法调适在祖国大陆地区主要涉及到“保障人权的法律解释”，即所谓“合宪性解释”。具体而言，我们可以从宪法的视角阐释刑法与民法上的相关基本原则，并厘清其间的关系，以此作为调适刑法规范与民法规范冲突之依据。

　 （一）宪法上的罪刑法定原则

　 宪法上“法治原则”的规范基础是我国现行《宪法》第5条，其具体条文如下：

　 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。

　 国家维护社会主义法制的统一和尊严。

　 一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

　 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。

　 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　 在本条中，第一款明确规定了国家的治理方略即“依法治国”，法治原则乃是国家治理行为，尤其是诸种国家公权力行为的宪法原则。第二款确立了法律权威与法律统一的基本精神，要求形成统一的法律规范体系，确立法律的权威地位。第三款、第四款与第五款都是对前面二款的补充与具体化。此外，《宪法》“序言”最后一段亦明确宣布：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”凡此种种表述，无非是说明：宪法乃作为实证法体系的最高位阶之法律形式，其本身即具有最高的法律效力；“权力法定主义”乃“依法治国”规范的当然内涵，执法机关不仅得遵循法律之规定，而且直接受宪法之拘束，特别是受宪法基本权利条款及衍生之公法具体原则之拘束。2000年制定的《立法法》，乃将1999年《宪法修正案》所规定的“依法治国原则”直接转换为“法律优位原则”与“法律保留原则”，其中“法律保留原则”体现在该法第8条、第9条等条款中。

　 《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

　 《立法法》第9条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

　 这两个条款所规定的“法律保留原则”，与《刑法》第3条—“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”—互为呼应，共同构成了具有宪法位阶的“罪刑法定主义”原则。依据这一原则，司法机关对于犯罪的认定及刑罚的科处，均须以法律为依据；且此种法律当为严格意义上的刑事法律，而不包括民事、行政领域等其他法律。换而言之，规范犯罪与刑罚等事项乃是《立法法》第9条所规定的严格保留且不得授权立法之刑事法领域，其在立法内容上具有完整的独立性，无需借助于民事与行政等领域之相关法律。

　 （二）宪法上的私法自治原则

　 王泽鉴先生曾经指出：“民法的主要特征及规范意义在于自由与平等，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系（私法自治）。”“私法与公法有不同的规范原则：私法以个人自由选择为特征，公法则以强制或拘束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。任何社会在决定如何以私法和公法形成国民生活时，对于此种区别应有清楚的认识，并建构最妥适的规范。”{8}由于受到前苏联民法学及当时意识形态的消极影响，我国1986年制定的《民法通则》并未确立完整的“私法自治”原则，譬如：该法第6条、第7条、第54条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”这些条款尚有明显的计划经济之“烙印”，而极具国家干预主义之精神。事实上，民法上的私法自治原则具有宪法之位阶，恰恰是经由如下宪法修正案条款才得以正式确立。

　 第一，人权保障及财产权保障等宪法条款。我国2004年《宪法修正案》第24条规定：“宪法第三十三条增加一款，作为第三款：‘国家尊重和保障人权。’第三款相应地改为第四款。”由此，我国《宪法》第33条被修改为：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”苏永钦教授提出：“整体而言，资本主义国家的民法，从《拿破仑法典》以来，基本上都是从自由市民自治的假设出发，和后来逐渐完备的人权清单中的营业自由、契约自由、财产权、人格权等，可以说是理念同源，因此不问发生先后或位阶上下，在法体系上十分和谐。而通常不直接见于宪法规定的市场经济体制，反而被解释为落实这些人权的‘制度性保障’。”{7}7概而言之，私法自治之作为民法等私法的基本原则或基本精神，乃是由宪法上的人权保障、财产权保障条款及基本经济体制等条款所规制而形成，前揭诸宪法条款所构成的宪法规范实际上设置了公权力不得随意侵入私经济领域的“宪法界限”，因而在整体上保证了私法自治的法律空间。

　 第二，《宪法》总则中有关“公有制经济”的基本国策条款。我国的“公有制经济”包括集体所有制经济与全民所有制经济；在计划经济体制下，国营企业必须“服从国家的统一领导和全面完成国家计划”，集体经济组织则必须“接受国家计划指导”。此种包罗万象的国家经济计划，事实上窒息了“私法自治”的可能空间，故而以“意思自治”为基本精神的现代私法制度无法产生。1993年通过的《宪法修正案》第5条将“国营经济”修改为“国有经济”，第7条更是将“计划经济”修改为“社会主义市场经济”，并强调“国家加强经济立法，完善宏观调控”。“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这两个条款标志着中国宪法上经济体制的重大转型。此外，第8条、第9条则明确规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。”“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”上述条款，授予中国国民经济体系中居于“主导地位”的公有制经济组织以独立经营的自主地位，以及与其他经济组织平等竞争的市场主体地位，使其意思表示机关得以能够与其他经济组织以自由协议方式型构私法秩序，由此奠立了私法自治原则的经济组织基础。

　 第三，《宪法》总则中有关“非公有制经济”的基本国策条款。1988年通过的《宪法修正案》承认了私营经济的合法地位，并规定其是“社会主义公有制经济的补充”;1999年通过的《宪法修正案》第16条将“法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济”定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”;2004年通过的《宪法修正案》第22条则进一步明确宣布“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。宪法修正案对于私营经济等非公有制经济的规定的三次修改，使国家对它们的态度发生积极变化，特别是强调对它们的“监督和管理”必须“依法进行”，更是凸现出现代公法的权力法定原则之精神，由此而确立了私法自治原则的公法制度基础。

　 由上所言，1988年以来中国的历次宪法修正案，已经逐渐营造出私法自治原则的制度空间，并渐次确立这一私法原则的宪法基础。“私法也是国家法”{9}，私法自治原则作为宪法原则，不仅为相关民事立法确立了宪法依据，而且为国家公权力机关干预私经济活动、维护市场经济秩序设置了宪法界限及行为准则。

　 三、刑民冲突时法律适用之宪法控制

　 （一）公私法分离与刑民冲突之法律适用

　 在祖国大陆，因长期实行的计划经济体制压缩了个人相互间自由合意交易的空间，故而私法一直难以发达。自1970年代末实行改革开放以后，公私法区分之观念才逐渐形成。到1990年代初，中国将建设社会主义市场经济确立为经济体制改革的最终目标之时，民法学界才提出区分公法与私法是建立市场经济法律体系的前提{10}。但是，在公私法区分之必要性尚有疑惑的情形之下，学界对于公私法区分的标准一直未能深入展开。[5]如前文所言，随着中国改革开放的纵深发展及历次宪法修正案的通过，公法与私法之分离已形成中国当代社会主义法律体系的基本格局。在此基础上，刑法作为公法、民法作为私法，这两大部门法的分离渐成定局。因而，刑法上的“罪刑法定主义”原则中所指称的“法”，当特指“刑事法律”—刑法作为强行法规范，体现了极强的国家强制意志，一般并不容许检察官、法官与犯罪嫌疑人、刑事被告之间“意思自治”，亦不容许当事人之间通过“意思自治”规避刑事制裁；而民法则主要是任意法规范，除了“公序良俗”及相关政策条款体现了有限的国家干预意志之外，当事人之间的“意思自治”受到法律保护。刑事法官在判断罪与非罪时，应当以刑事法律为标准，即使是参酌相关民事法律之规定，也不必受其强制性约束。如此，即使是合法的民事法律行为形式，亦不得作为开脱其刑事责任之当然依据。此所谓“民法归民法、刑法归刑法”，刑法中相关条款因具有宪法上的“罪刑法定主义原则”之依据而具有绝对优先适用之地位，这并不与人权保障原则及精神相扦格—“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合下都作出有利于被告的解释。”{11}张明楷先生的此番精辟论述，深刻说明了刑法之于人权保障，并非须专门以保障刑事被告人为宗旨，通过制裁罪犯以保护被害人的利益、维护社会秩序，亦同样是其人权保障功能的生动体现。然而，如果刑法上的“罪刑法定主义原则”中的“法”专指“刑事法律”，它又如何适应千变万化、千姿百态的现实案件审理之需要？对此，张明楷先生认为：“罪刑法定主义原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，虽然扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但是其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释结论，也可能超出国民的预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。”{11}17这说明，刑法上对于相关犯罪行为之解释，通常意义上可以依循文义解释、体系解释等方法，并参酌民法等其它部门法之规定。譬如：国家工作人员收受行贿人赠送房屋、汽车等受贿行为，一般可以办理过户手续为准；但是考虑到犯罪嫌疑人通常有滥用私法形式规避刑事制裁之故意，故而在确有证据证明犯罪嫌疑人名为借用、实为收受贿赂的情形下，亦可对受贿行为作扩大解释，此种认定并不违背罪刑法定主义原则。当然，鉴于此种解释方法具有被滥用之风险而可能造成对刑事被告人权利的严重侵害，法院在认定犯罪行为时，需有确凿证据证明当事人的合法或非法之民事行为在实质上侵害了刑法所保护的法益；而且，法院等司法机关在通过扩大解释、目的解释等方法将某些社会危害行为涵摄到刑法规范之中时，还需遵循“比例原则”等宪法诸原则，以最大限度地防止司法权力被滥用。

　 （二）公私法接轨与刑民冲突之法律适用

　 亦如王泽鉴先生所言：“私法与公法的区别实益在于法律的适用、管辖法院及救济程序。”{8}6一国的法律体系区分为公法与私法，其意义主要在于针对不同的领域适用不同的法规范；但是，公法与私法既然共存于一个统一的法律体系之中，则二者之间相互抵牾甚至自相矛盾，必然给法官的审判活动带来极大的困惑，甚至破坏法律之内的形式正义。故而，立法者固然得在制定法律时注意保持公法与私法的和谐一致，在公法规范体系与私法规范体系之间设置必要的“接口”，使其和谐共存于宪法所统辖的规范体系之中；司法官员亦得以宪法规范为依据，依循“合宪性解释”、“目的解释”等方法对公法规范与私法规范尽量形成规范内涵、规范意旨协调一致之解释。以“帅英骗保案”为例。在本案中，虽然法院不宜援引《保险法》第54条作为帅英出罪之依据，但是从刑法原理及刑法第198条的规范意旨而言，则帅英的行为不构成保险诈骗罪之理由仍然成立。

　 首先，从《刑法》第198条的立法意旨而论，我国目前仍然处于市场经济的转轨时期，国家对于金融秩序的建立实际上承担了“引导”、“规制”与“调控”的重要职能，本条正是国家强制性干预、维护金融秩序的重要体现—“国家任务的扩大不仅改变了公法的内涵，间接也使公私法的功能起了变化，国家不论是为了更有效率地履行给付义务而利用私法，或减轻国库负担、逃避国会监督而‘遁人’私法，私法的法人组织和契约机制，都可能变成国家间接行政的工具。同样的，本来应该由市场自己承担的制度营运成本，由交易当事人‘内化’的交易成本，常常也因为经济规模扩张得太快，司法制度捉襟见肘而必须借用公法规范，以国家行政资源来吸收，比如以行政管制和救济乃至刑罚来吸收票据交易和动产担保的防险成本，或以行政管制和救济来介入本质上是私法交易的政府采购行为，于是公法也变成私法的工具。”{7}77刑法有关保险诈骗罪的条款，居于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第四节“破坏金融管理秩序罪”，乃立法者以刑法规范干预私法活动之典范。故而，从宪法上的“私法自治”原则、“比例原则”而论，司法机关依据《刑法》第198条介入金融案件，须在当事人以蓄意欺骗等形式破坏了意思自治的私法秩序之后方可为之。而在本案中，据媒体报道，帅英母亲的实际年龄可能是她和保险业务员一个心照不宣的秘密，甚至“当2001年帅英母亲过八十大寿时，镇代办所一名保险业务员还前来贺寿吃酒”{2}。保险公司业务人员在了解帅英母亲实际年龄的情形下还与她签订保险合同（律师收集的证人证词可以证明这一点），这说明所谓的“保险诈骗”其实不过是当事人之间的一种民事法律行为，被告人帅英如确无蓄意欺骗之故意，则适用《刑法》第198条当然就显得十分勉强。

　 其次，就罪刑法定原则于犯罪认定的意义而言，除刑法相关条款作为犯罪认定的肯定理由之外，尚有刑法条款并未明确规定的犯罪阻却事由作为否定理由而存在。“就犯罪认定而言，事实上，除了在构成要件层次，法定主义并不扮演支配性的角色：超法规阻却违法事由即是明显的例子……从常见性的角度来看，阻却违法的承诺就是不成文的阻却违法事由。可见，刑事违法性（=构成要件该当性）和事实正当性（＝欠缺实质违法性）间的矛盾，没有办法单单仰赖实定法律来解决，其辩证统一是诉诸成文法律外的东西。”“罪刑法定主义并不等于刑法法定主义，犯罪的成立判断，毋宁是一种辩证的判断程序：积极构成要件是否该当采法定主义，但消极构成要件采法理主义；刑事违法性固由构成要件该当性所征表，但实质违法性得由超法规的不成文阻却违法事由所否定；即使行为违法，亦非当然有责，法有明文之积极责任要件外，法无明文而以‘无期待可能性’阻却责任要件必须不存在。”{12}在本案中，保险公司乃是作为商业保险机构而存在，甚至其工作人员明知帅英隐瞒年龄行为之存在，故而实际上存在“被害人承诺”等违法阻却事由，其罪名由此而难以成立。
 

【注释】
[1]《中华人民共和国保险法》第12条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”《中华人民共和国刑法》第198条规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑，并处2万元以上10万元以下罚金或者没收财产：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……”
[2]相关探讨参见“先刑后民”司法原则问题研究[j]．北京政法职业学院学报，2004,(1);“先刑后民”司法原则问题研究[j]．北京政法职业学院学报，2004(2).
[3]2005年12月10日，中国人民大学刑事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“刑法学与宪法学的对话”学术研讨会，该学术会议的大部分论文后来已经结集出版。参见黄京平，韩大元．刑法学与宪法学的对话[c]．北京：中国人民大学出版社，2007.
[4]卢建平教授认为，刑法宪法化是指把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势，其实质是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念，确认刑法保障权益、规制国家刑罚权的功能。参见卢建平．刑法宪法化简论[j]．云南大学学报，2005，(4)．
[5]有学者概括了当时学界对于公私法区分理论的几种典型见解，即“肯定论”、“否定论”与“探讨论”。参见李茂管法学界关于公法与私法划分问题的争论[j]．求是，1995,(22).

【参考文献】
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