论检察监督模式之转型

关键词: 刑事司法权力配置；“外在式”监督；“参与式”监督 

内容提要: 宪法赋予检察机关法律监督职能之所以难于落到实处，其根本原因在于《刑事诉讼法》违背检察权配置的规律和原理，将检察机关的法律监督模式定位为一种以“消极中立”为理论支撑的“外在式”监督。这种监督模式直接导致实践中侦查监督难、审判监督难、执行监督难等困境。为确保检察监督的实效性，强化检察机关的法律监督职能，借鉴大陆法系国家刑事诉讼法中的有关规定，转变法律监督的模式，即由“外在式”监督转变为“参与式”监督，将检察机关定位为侦查权以及刑罚执行指挥权的法定主体，并通过积极介入侦查、审判、执行等程序，具体行使侦查权、公诉权和执行权的方式来履行其法律监督职能，乃当务之急。 

    在我国刑事司法权力体系中，检察机关可谓是公、检、法三机关中最为尴尬的角色，这是因为，在应然层面上，我国检察机关的法律地位独立而神圣，《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。身为法律监督者，检察机关不仅依法独立行使检察权，而且依法对公安机关和审判机关拥有实施法律监督的权力，但在实然层面上，《宪法》赋予检察机关的法律监督职能却自始即陷入多重困境，而从未真正落到实处。正是“应然”与“实然”之间的巨大落差，造就了检察机关异常尴尬的诉讼地位。对此，我国法学界和实务界一直在不遗余力地进行研究，试图破解这一难题；作为履行法律监督职能的检察机关自身，近年来也一直将“提高法律监督能力”作为自己工作的中心和主题，不断探索、拓展和提升发挥法律监督职能的方式和途径。wWW.11665.coM但是，笔者认为，现有的研究均并未能触及问题的核心。因为在笔者看来，当前检察机关法律监督职能面临的诸多困境，并非法律执行不力的问题，而是直接根源于《刑事诉讼法》违背检察权配置的规律和原理，将检察机关的法律监督模式定型为一种“外在式”、“事后型”监督，从而导致检察监督模式的错位，进而影响到法律监督职能的发挥。据此，强化检察机关的法律监督职能，当务之急是转变法律监督的模式：由“外在式”监督转变为“参与式”监督、由“事后型”监督转变为“同步监督”。
    一、“外在式”、“事后型”监督：错位的检察监督模式

    理论界一直有学者主张我国检察机关的地位和权力过大，因而应当予以适当压缩和削减。但笔者认为，检察机关的职权配置和行使现状，存在着明显的“理论与实践两张皮”现象，理论上检察机关的地位极高，有权对刑事诉讼全过程实施法律监督（包括侦查监督、审判监督、执行监督），但实践中检察机关在履行上述法律监督职能时均不同程度地存在着某种困境，以致“缩手缩脚”甚至“碌碌无为”。这种现象之所以产生，并非由于检察机关执行法律不力，而是根源于我国《刑事诉讼法》未能贯彻《宪法》对检察机关的赋权和定位，在立法设计时将检察机关的法律监督模式塑造为了一种“外在式”、“事后型”监督模式，即检察机关不具体负责或支配某项程序权力，而仅仅是以一个程序“旁观者”或曰“第三者”的立场和身份来对刑事诉讼流程实施监督，这一立法设计“弱化”甚或“虚化”了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督角色，直接导致实践中侦查监督难、审判监督难和执行监督难。

    （一）“外在式”监督导致侦查监督难

    在我国刑事司法实践中，侦查监督难已是共识和常态。现行《刑事诉讼法》虽然赋予检察机关立案监督权和违法侦查行为监督权等职权，但在面对公安机关“有案不立（即应当立案而不立案）”以及“违法立案”（即不应当立案而予以立案）、“违法撤案”（不应当撤案而撤销案件）以及“撤而不结”（即虽然撤销案件但迟迟不结案）等违法行为时，检察机关的侦查监督往往难以实现。造成侦查监督难的根本原因在于，现行《刑事诉讼法》将检察机关的侦查监督设计成了一种“事后型”、“外在式”的权力监督模式，这一监督模式难以真正发挥对公安机关侦查权的制约作用，因为，按照现行《刑事诉讼法》的规定，公安机关是法定的侦查权主体，其不仅自主决定侦查程序的开启（立案）、而且有权自行决定侦查行为的实施（包括强制侦查措施的采用），甚至自行决定侦查程序的终结（结案），而在这一从侦查程序开启到终结的整个诉讼流程中，检察机关都无从实质性介入，而只能以一个纯粹的“外人”、程序“第三者”的立场和身份“冷眼旁观”，所谓检察监督，也仅限于在违法侦查行为发生后接到举报才能派人介入案件及实施纠察。从实践效果来看，这种“事后型”监督、“外在式”监督的检察监督模式存在着自身难以克服的机理性障碍：第一，因为检察机关自始即外在于侦查程序之外，属于侦查体制的“外人”，因此，除非有被害人或知情人举报，否则检察机关基本上无从获得是否发生违法侦查行为的信息和线索；第二，即便发现了问题并进行了监督，但由于侦查程序的启动权和终结权仍然掌控在公安机关手中，侦查监督能否发挥效果，还得看公安机关的“脸色”，例如，检察机关针对公安机关的不立案决定进行立案监督、通知公安机关立案，但公安机关立案后案件侦查的进展，包括是否提请逮捕、提请审查起诉等，最终仍然需要得到公安机关的配合，一旦公安机关“拒不立案”或者“立而又撤”（在立案后又撤案），又或者虽然立案但“立而不侦”、消极怠职，检察机关往往也没有更好的监督、控制办法，以致此前进行的侦查监督实际上并没有真正产生效果而归零。 [1] [1]

    （二）“事后型”监督导致审判监督难

    检察机关法定的审判监督权，历来是学界抨击的焦点，部分学者认为检察机关对审判活动实施法律监督，一方面容易造成检察官的“角色冲突”；另一方面，也违背控辩平等原则，容易造成对审判独立的干预。基于此，部分学者提出了废除检察机关审判监督权的主张。司法实践的发展表明，学界的反对很快收到了效果，检察机关的审判监督权如果说不是被实际上废除了，也是被极大地压缩了。因为，1997年修订《刑事诉讼法》时曾在第169条规定，“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”从文义解释看，这是赋予了检察机关庭审监督的权力。但是，由于来自学界的反对，六部委在1998年颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中将检察机关的当庭监督权限缩解释为庭后监督权，其第43条规定，“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出”。秉持这一精神，最高人民检察院在其后制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第331条、第360条和第394条中也明确规定，出席法庭的检察人员对法庭审理中有无违反法律规定的诉讼情况，只是记明笔录，发现违反法律规定的诉讼程序，应在休庭后及时向本院检察长报告，由检察院在庭审后提出。据此，刑事诉讼法赋予检察机关的庭审监督权由“同步监督”转换为了“事后监督”。但是，这一转换的弊端在实践中很快便凸现出来，庭后监督的事后性决定了这一监督必定是被动的、弥补性的法律监督，而无法及时和有效地制止、纠正法院的违法审判活动，这极大地制约了审判监督的效果。 [2] [2]“事后型”监督作为一种事后的评价和纠正，对已经发生的违法行为基本上起不到应有的制止作用，对已经产生或可能产生的后果，诸如对被告人权利的侵犯或可能影响对案件的公正审判等，也得不到有效的消除和遏制。这种事后监督，至多起到一种“下不为例”的警示而已，与法律监督本该起到的“纠错”作用相去甚远；而审判机关则完全可以对这种庭审后的书面纠正意见或“采”而不“纳”，或“纳”而不“改”，理由倒也充足合理：庭审已结束。久而久之，这种事后的监督将很有可能流于形式 [3] [3]。

    （三）“外在式”监督导致执行监督难

    近年来的研究表明，我国刑罚执行程序在人权保障和罪犯改造功能上存在着一些问题。深入地分析，其中一个重要原因就在于，本应发挥法律监督作用的检察机关由于体制上的障碍，无法及时、有效地对刑罚执行过程实施检察监督。针对此，学界展开了一些对策性研究，主要是从程序完善的角度提出了若干改革建议。但在笔者看来，单纯从程序完善的角度展开研究，难以克服因立法上的权力配置不当而带来的体制性障碍；更为重要的是，这种着眼于技术层面的研究可能遮蔽了一个更有学术价值的命题：即刑罚执行权的主体究竟应当是谁？检察机关在刑罚执行程序中究竟只是作为一个“外人”来监督刑罚执行，还是应当通过直接行使刑罚执行指挥权并以此来发挥对刑罚执行的监督功能？我国现行刑罚执行体制采行的是“外在式”、“事后型”检察监督模式，即检察机关并非刑罚执行权的法定主体和程序指挥者（监狱等才是执行权主体），而仅仅是作为一个纯粹的监督者，即执行体制的“外人”、“第三者”，来对执行程序进行监督。这种“外在式”、“事后型”检察监督模式的“命门”在于：检察机关仅仅作为监督者而非指挥者，无法真正对刑罚执行程序实施权力制约和程序控制，因为，“外人”（“外在式”监督者）的立场和身份决定了，检察机关只能在具体执法环节中就其所“看”、所“闻”，提出纠正意见或检察建议，至于执行机关是否纠正以及如何纠正完全取决于执行机关的意愿，法律并没有明确规定要求刑罚执行机关必须对检察机关的纠正意见或检察建议做出回应以及刑罚执行机关不作为时应当承担怎样的责任，这些都使得检察监督对刑罚执行的司法控制极大削弱，刑罚执行机关在执行程序中占据主导地位，有着绝对控制权。例如，执行机关在收到监督部门的《纠正违法通知书》等检察意见后，往往采取拖延办理和答复，甚至不了了之的不配合态度，对此检察机关也受制于监督者的地位而无计可施。

    二、侦查权主体、司法监督者、执行指挥者：“法律守护人”与“参与式”监督

    “外在式”、“事后型”监督模式的倡导者有一个重要的理论支撑，即认为检察机关的法律监督地位决定了其只能在刑事诉讼程序中保持一种“超然”、“客观”、“中立”的立场，检察机关只有自始保持这种“超然”、“客观”、“中立”的立场，才符合其身为法律监督者的地位，也才能更好地履行宪法和法律赋予的法律监督职能，并误认为检察机关进行事前监督会导致检察权对其他国家权力的不当干预，并因此而丧失法律监督者的客观中立性。然而，这一观点对检察宫中立地位的认识和解读确有误导之嫌。

    确实，检察官在刑事诉讼中应当保持客观中立的立场和地位，但检察官的这种“客观中立”与法官在审判中的“审判中立”完全不同。检察官的客观中立，并非指检察官在刑事诉讼中应当像法官一样保持消极被动、居中裁断的角色和地位，而是指检察官承担着“客观公正义务”，即检察官在履行职能、行使职权时应当避免单纯从控方立场考虑问题，不仅不得单方面谋求给被告人定罪，而且应当兼顾被告方利益、保障被告人合法权益。换言之，检察官在刑事诉讼中的“中立”，是一种，“积极中立”，而非类似于法官的“消极中立”；检察官在刑事程序中的中立，主要体现在它是以客观公正的立场积极介入侦查、审判和执行程序，而非指其超然于程序之外、演变为一个纯粹的程序“第三者”。持“外在式”、“事后型”检察监督论的学者，则是将检察官的这种客观中立地位错误地理解为是要求检察官不应当介入其他权力的运行过程，这就将检察机关演变为一个程序的“外人”或者说“第三者”，弱化甚至是虚化了检察机关在刑事诉讼程序中的法律监督地位和职能，并从根本上违背了大陆法系国家检察官的基本角色和功能定位。

    从比较法的角度分析，在德、法等大陆法系国家，检察官历来被认为是“法律的守护人”、发挥着“国家权力之双重控制”（doppehe kontrolle der staatsgewalt）功能 [1] [1]，这与我国检察机关的法律监督地位基本一致。但与我国的外在式、事后型检察监督模式有所不同的是，从整体上而言，大陆法系国家检察官的法律监督模式，呈现出一种“参与式”监督的特征，即检察官通过积极介入侦查、审判、执行等程序，并具体行使侦查权、公诉权和执行权的方式来履行其法律监督职能。

    第一，侦查权主体。即检察官才是侦查权的主体，警察机关不过是辅助检察机关行使侦查权的机构，由此，塑成了一种“检主警辅”的权力格局。在大陆法系国家，创设检察官制度的一个基本目的就是，通过检察官这一经受法律严格训练的司法官来控制和监督警察，防止警察滥用侦查权。因此，侦查程序的发动（立案）和侦查程序的-终结，决定权均掌握在检察官手中：一个刑事案件是否立案以及是否展开正式侦查，完全由检察官决定，警察在发现案件线索后，必须立即报请检察官，由检察官决定是否立案并展开正式侦查；侦查完毕后，警察应当将案卷及证据移交检察官，检察官审查后以作出起诉或不起诉处分的方式终结侦查程序；即便是强制侦查措施的采用，也要先经检察官审查、过滤，方能向法院递交申请“令状”。同时，对于具体的个案侦查，检察官对警察还拥有侦查指挥权。这样，检察官通过对侦查活动的实质性参与，进而达到了对侦查程序的实质性控制，而警察则因为丧失了侦查权，变成了“无牙的老虎”，因而也就没有滥用侦查权、侵害人权的可能。正是由于采行了这种“参与式”法律监督，在大陆法系国家，检察官主导着侦查程序的运作，并牢牢控制着警察的侦查活动，根本不存在所谓侦查监督难的问题。

    第二，司法监督者。即检察官通过行使公诉权来实现对法官的审判监督。历史上，之所以将公诉权交由检察官行使，主要就是着眼于监督和制衡法官的审判权。公诉权对审判权的法律监督，主要通过三种途径来进行：其一，起诉裁量权。是否将一个案件提交法官审判，由检察官决定，检察官不起诉的，法官不能审理，即“不告不理”；同时，检察官起诉指控的对象和范围，构成了法官审判的界限，法官只能在检察官起诉指控的对象和范围之内进行审判。检察官的这一权力，使得检察官牢牢控制着法官裁判的人口，起到了“把关”的监督、制约作用；其二，出庭支持公诉权。法官在审判过程中也可能发生违法审判行为，如违反公开审判的规定或应当回避而未回避等。因此，检察官出庭支持公诉，不仅是为了参与审判，更是为了监督审判，对于法官在审判中的程序违法行为，检察官有权当庭予以监督、纠正。对于检察官的这一司法监督者角色，德国学者罗科信教授曾有清楚的描述：检察官“在审判程序中，其需朗读起诉书。此外，检察官亦需注意，诉讼过程是否合法举行，其对于有违反刑诉法之情形时，异于辩护人，需立即对之加以更正。” [4] [4]其三，上诉（抗诉）权。对于法官在审判中的实体违法行为，检察官可以通过提起上诉（抗诉）的方式来予以监督，“监督法官裁判，本来是创设检察官制并采行控诉原则的重要目的，对于法官之裁判提起法律救济途径，则是监督的主要手段” [5] [5]。

    第三，执行指挥者。即检察官是刑罚执行权的法定主体和程序指挥者，并以此确保了对刑罚执行程序的法律监督。大陆法系国家普遍采用“检察官指挥执行”的刑罚执行体制，即检察官在刑罚执行程序中居于主导地位，负有执行指挥权，司法警察、监狱等机构则处于从属地位，是检察官的辅助机构。之所以赋予检察官刑罚执行指挥权，来源于大陆法系国家检察官角色的基本定位：一方面，刑罚执行权属于行政权的范畴，按照法治国家的理念，刑事司法程序中的行政权都需要加以防范和监控，以免因其滥用而危害人权，因此，如同刑事诉讼中的警察权一样，执行权需要受到法律的控制，而在大陆法系国家，检察官是国家的“法律守护人”，由其指挥刑罚执行，可以确保执行权的公正行使（其内在原理与检察官控制侦查权相似）；另一方面，更为重要的是，按照职权主义诉讼的理念，刑事诉讼系由检察机关所提起，实现国家刑罚权是检察机关提起公诉的根本目的之所在，因此，作为实现国家刑罚权的执行权，往往也同时被视为检察机关的专属职权，在动态上构成了公诉权的向后延伸。从大陆法系国家的刑事诉讼立法和理论来看，均趋向于将检察机关定位为执行权的真正主体，而将监狱等司法行政机关视为检察机关行使执行权的辅助机关，“刑罚之执行官署为检察机关。而在检察机关的刑罚之执行事项，原则上均由司法辅助人员处理之。” [4] [4]例如，《德国刑事诉讼法》第451条（执行机关）规定：“刑罚的执行，由作为执行机关的检察院依据书记处书记员发放的、附有可执行性证书和经过核实的判决主文副本付诸实施。”《日本刑事诉讼法》第472条（指挥执行）规定：“裁判的执行，由与作出该项裁判的法院相对应的检察厅的检察官指挥。”较之我国的检察监督执行体制，这种检察官指挥执行的体制其功能优势在于，检察官直接“指挥”而不仅仅是“监督”执行，增强了检察官对刑罚执行程序的控制力，而“执行官署”与“辅助机构”的关系定位，也有利于厘清检察机关与监狱等机构的法律关系，避免“指挥不动”、“调动不力”的操作问题。

    分析上述大陆法系国家检察官的“法律守护人”角色，无论是身为“侦查权主体”、“司法监督者”，还是“执行指挥官”，检察官在发挥法律监督或者说“国家权力之双重控制”功能时，都是通过行使具体的诉讼职权（侦查权、公诉权和执行权）来实现的，而并不存在一个所谓的抽象的、独立的“诉讼监督权”， [2] [2]例如，检察官之所以可以实施侦查监督，是因为它本身即为侦查权主体，而警察不过是其辅助机构，两者的法律关系为“将”与“兵”的关系，作为“兵”的警察机构当然的听从检察官（“将”）的监督、指挥，不存在所谓侦查监督难的问题。

    笔者认为，那种将检察机关的法律监督，理解为一种“外在式”、“事后型”监督，并竭力将检察机关塑造成一个纯粹中立的程序“第三者”的观点，不符合刑事诉讼中检察权配置和运行的基本规律和要求，将会极大地削弱检察机关的法律监督地位，虚化检察机关对刑事诉讼程序的法律监督功能，并导致理论上的自相矛盾，因为，按照“外在式”监督理论，检察机关要成为一个“超然”、“外在”的程序监督者，那么就不应当行使自侦权，因为，检察机关作为法律监督机关却又行使自侦权，无异于“既当运动员、又当裁判员”，会导致检察机关的角色混淆； [3] [3]同理，检察官也不宜行使刑罚执行权，因为这也会导致角色混淆；更为严重的是，照这一逻辑推演下去，检察机关最好连公诉权也不要行使（因为既当公诉人、又当监督者，也存在角色混淆的问题，也会使检察机关丧失监督的超然性），而只保留所谓的“诉讼监督权”，因为，惟有“无官一身轻”的检察官，才可能成为一个“纯粹”的、“超然”的诉讼监督机关，但笔者想问的是，这样的检察机关还是检察机关吗？还是那个启蒙先贤曾寄予厚望的法治国的“法律守护人”吗？！这样的观点及其论证逻辑显然是非常荒谬的。 [4] [4]

    三、结语：法治国视野与我国检察监督模式转型

    我国的执政党中共中央早已提出“建设社会主义法治”、“依法治国”的方略，从政治结构形态来看，“社会主义法治国家”仍然属于人类文明中“法治国”的范畴，我国的社会主义法治建设要有自己的特色，但同样应当遵循建设法治国家的普遍规律。在建设法治国家的视野下，我们应当结合刑事诉讼法修改反思以下几个根本性问题：

    第一，在法治国视野下，侦查权的法定主体究竟应当是谁？现行《刑事诉讼法》将公安机关定位为主要的侦查机关，当然也是侦查权的法定主体之一，但这一法律定位如若放置于法治国视野下来审视，究竟是否妥当？毕竟法治国的主要使命就是控制警察权，防止警察国家的梦魇重现，因而，一个享有完整侦查权、可白行决定侦查程序开启和终结，甚至可以自行决定采用拘留、搜查、扣押等强制侦查行为的警察机关（公安机关），是否符合法治国的基本理念？是否符合法治国家刑事诉讼程序人权保障的目的？是否符合法治国家刑事司法权力相互监督、制衡的基本要求？

    第二，在法治国视野下，检察机关的任务和使命究竟是什么？基于这一任务和使命，检察机关在刑事诉讼中究竟应当享有哪些权力？以及检察机关与公安机关、审判机关之间究竟应当是一种什么样的关系？现行《刑事诉讼法》倾向于将检察机关塑造为一个超然的程序第三者，这一制度安排是否符合法治国家对检察官作为“法律守护人”的角色期待？而一个无法完全掌控侦查、也无法有效监督审判和执行的检察机关，又如何实现我国宪法赋予检察机关的法律监督任务和使命？

    法、德等国建设法治国家的历史经验已经表明，检察官作为法治国的“忠实仆人”，是实现警察国家向法治国家转型的关键角色。因此，对于正在构建社会主义法治国家的我国而言，如何在刑事诉讼程序中落实《宪法》的规定、确保检察机关法律监督职能的充分发挥，应当成为我国刑事诉讼立法的基本目标之一。要完成这一立法任务，我们首先应当破除传统的检察监督只能是“外在式”、“事后型”监督的观念，转而形成这样一种共识：检察机关对刑事诉讼程序的法律监督，应当是一种“参与式”监督，而非“外在式”、“事后型”监督，因为，唯有“参与式”监督，方能确保检察监督的实效性。基于此，我们应当借鉴大陆法系国家刑事诉讼法中的有关规定，将检察机关定位为侦查权（包括立案决定权、侦查终结权等）以及刑罚执行指挥权的法定主体，使得检察机关得以通过这些职权的行使来积极履行其法律监督职能。

注释:
  [1]所谓“国家权力之双重控制”，是指“作为法律之守护人，检察官既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意”。另见林丽莹对此的论解：“检察官作为法律的守护人，既要追诉犯罪，更须保护被告免于法官恣意及警察滥权，担当国家权力双重控制的任务；检察官不是法官，但要监督法官裁判，共同追求客观正确之裁判结果；检察官也不是警察，但要以司法之属性控制警察的侦查活动，确保侦查追诉活动之合法性。”参见林丽莹．检察一体与检察官独立性之分际[j]．月旦法学杂志，2005，（9）。
  [2]正因为此，笔者反对将诉讼监督权列为检察权的构成之一，笔者认为，在大陆法系国家的检察体制下，并没有脱离侦查权、公诉权和执行权之外的所谓独立的诉讼监督权。
  [3]学界部分学者正是循此逻辑对检察机关行使自侦权的合理性进行批判的，不想检察机关却自陷泥淖。
  [4]可笑的是，这一观点在我国还很有市场，例如，一直以来都有不少学者撰文声称，要实现公诉权与诉讼监督权的分离，按其设想，以后法院开庭时，检察机关应当派出两组检察官出庭，一组为公诉人，另一组为诉讼监督人，后者专门监督法官是否违法审判。对于这一观点，笔者要问的是，那对于诉讼监督人，要不要再设监督人予以监督？！

  【参考文献】
  {1}万 毅．论侦查程序处分权与侦查监督模式转型[j]．法学，2008，（2）．
  {2}成秀芹，唐盐平．刑事审判监督不力的原因剖析[j]．检察实践，2005，（3）．
  {3}谭芳，伍金雄．论刑事审判的法律监督[j]．律师世界，1999，（2）．
  {4}[德]克劳斯·罗科信．德国刑事诉讼法[m]．吴丽琪，译．北京：法律出版社，2003．
  {5}林钰雄．刑事诉讼法（上）[m]．元照出版有限公司，2004：120．