危害性原则的崩溃与安全刑法的兴起——兼评伯纳德•哈考特与劳东燕的“崩溃论”

关键词: 危害性原则　风险控制　主观评价　 

内容提要: 伯纳德•哈考特在《危害性原则的崩溃》一文中提出,危害性原则在不断扩张的同时也失去了其自由保障机能,正处于崩溃状态。劳东燕通过对中国现状的考察,写成《危害性原则的当代命运》一文,指出在中国刑事司法日益政治化,危害性原则正陷入困境。实际上,危害性原则崩溃的本质在于国家权力凭借风险控制的正当理由不断蚕食公民自由,问题的关键仍在于如何处理公共政策同刑法基本原则的关系。实体法意义上的标准难以客观化,外部的法制构建也许更有建设性意义。 

     公共政策危害性原则在自身凯旋的重负之下实际正处于崩溃之中。危害的宣称变得如此之普遍,以致危害性原则已然失去了意义。———伯纳德•哈考特
    1999年,美国著名专业期刊《刑法学与犯罪学》杂志发表了芝加哥大学法学院伯纳德•哈考特(bernardharcourt)教授题为《危害性原则的崩溃》(下称《崩溃》)的长篇论文。哈考特在文中颇具先见性地指出,危害性原则在当代正发生着悄无声息的内涵裂变与功能转型,危害的抽象化与普适化,使得危害性原则在持续性扩张中消解并摧毁了它自身。这给刑法学界敲响了警钟,引发了各国刑法学者对危害性原则的反思与重构。在中国,危害性原则历来是刑法学理论研究中的重要命题,围绕社会危害性展开的学术争鸣令人瞩目。但是,学者们的研究忽视了政治语境下危害性原则不断膨胀所带来的功能转变。wWW.11665.coM清华大学法学院劳东燕副教授对当下中国的危害性原则进行了考察,她在2008年发表的《危害性原则的当代命运》(下称“《当代命运》”)一文中指出,刑法体系正面临着严峻而又触目惊心的事实:刑事责任基本原则的批判功能与自由保障功能正日益式微;在刑事司法日益政治化的今天,作为刑事责任基本原则之一的危害性原则正陷入困境。①那么,危害性原则为何、又是怎样发生蜕变,我们该如何面对危害性原则崩溃后的困境? 本文拟围绕上述两文进行研究,并得出一些建设性结论。
   

一、危害性原则的崩溃
    在《崩溃》一文中,哈考特首先援引了20世纪90年代末芝加哥地区的禁酒令。1998年11月,芝加哥的14个街区投票关闭了他们的酒品店、酒馆和休息室, 1999年2月, 3个生产酒水的厂家也被投票关闭。截至1999年,芝加哥已有15%的街区选择了禁酒。禁酒令是芝加哥市市长richard daley“重振街区”计划的一部分。这项计划的目的在于消除啤酒行业给街区带来的损害,而非探讨饮酒本身的道德与否。“人们投票是为了他们的钱包,他们的家庭观念、教堂、孩子们和老人”,在采访时市长这样说,“禁酒令,是为了提高生活的质量,而非试图去制造一种禁令。”①由此延伸开来,通过对一些与传统道德相关的人类活动如有关色情作品、同性恋、行乞等行为的考察,哈考特发现,多数社会行为的规制与预防已从道德伦理性考察转变为社会危害性评价。这些执法行为的正当化根据都是违法行为所造成的危害,而非它们本身的不道德性。例如在纽约,官员们严格执行着禁止公共场合醉酒、禁止非法商贩等命令,因为他们认为,这些命令对于同严重犯罪作斗争是十分必要的。实践中,人们对于危害性的关注是如此之流行,以至于危害性概念成为当今任何争论的基础。
    在刑法理论上,哈考特指出,危害性原则是犯罪论的前提与基础,它一直被用来诠释政治自由主义的要求,作为批判法律道德主义的工具存在。在古典政治自由主义语境中,危害性原则构成刑法实施的必要而非充分条件,因为它并不决定将什么包含进来,却将道德性过错行为排除到刑法视野之外。因此,危害性原则一直是自由主义者进行人权保障的有力武器,并在与法律道德主义的争论中大获全胜。但是,此次争论的胜利在本质上也瓦解了危害性原则自身。自由主义本身并未发生变化,同20世纪60年代一样,自由主义仍然可以用三个标准进行考量: 1. 危害性原则(the harm p rincip le) ,限制给他人造成损害的人的行为自由是正当的; 2. 冒犯原则(the offense p rincip le) ,为防止对他人的严重损害,限制行为人的自由是正当的; 3. 仅仅因为不道德而对无害行为进行约束并不是正当理由。在20世纪六七十年代,自由主义对于法律道德主义的批判一直是相当激进的,当时主导自由主义的一直是激进派,如学者哈特(h. l. a. hart) 、范伯格( joel feinberg)和德沃金(ronald dworkin) ,他们大都倾向于对同性恋或色情作品进行放宽处理。而道德保守主义是反对自由主义的主要力量,如学者德弗林(lord patrick devlin) ,积极支持法律道德主义,在理论上相对保守。
    但保守派在自由主义同法律道德主义论战之后,也逐渐接受了危害性原则,在论理中开始以危害性为论据,演变成为哈考特所称的“保守自由主义”。保守自由主义的出现象征着此次论战的终结,意味着自由主义理论征服了道德保守主义,再也不在形式上被反对。但极具讽刺性的是,自由主义同时在本质上也被保守主义所征服。“保守主义者利用自由主义者对危害性原则的去规范化与简单化的倡导,通过切断其与政治自由主义的关联,改变并接受了危害性原则。”②尽管危害性原则仍然作为刑法施行的必要而非充分条件,但实际上,“危害已不再是一个必要条件,危害的存在与否成为毋庸置疑的前提。对于几乎所有的道德性过错行为,人们都已先默认危害存在,且并非微不足道。”③危害的广泛存在,导致危害性原则再也难以胜任作为自由限制原则的角色,因此,争论结束的原因在于争论构造中所应具备的对立性被暗中破坏,争论也自然被化解。这其实是自由论与保守论双方的胜利。自由论胜利的原因在于危害性原则占据了统治地位———尽管仅仅在理论上;保守论的胜利则在于,道义论能够得以贯彻———尽管披着自由论的外衣。(参见下图)（略）
    危害性原则本身也开始带有更多的保守主义倾向,越来越多的人用它来解释并约束道德性冒犯行为。耶鲁大学法学院教授杰克•巴尔金(jack balkin)教授认为这是一种“历史性的重建”:语境发生改变,政治思想、伦理道德、法律观念只有通过与新环境相匹配,才能被大众接受以获得新生。④ 人们现在争论的焦点已经是该行为引起哪些类型的危害、危害有多大,以及如何比较这些危害。危害性原则只被用于评价危害是否存在,在如何评价危害方面,危害性原则就保持沉默了。对于现在的争论,危害性原则已经无能为力。
    哈考特最后提出,一味谴责这种变化或许并不正确,我们也不需绝望。危害性原则的崩溃也许将对我们有所裨益。它能帮助我们意识到,在多数人类活动中,并且在多数情况下,都是存在危害的。危害性原则的崩溃也许可以帮助我们提出更有根据的论点,从而得出更具说服力的结论。它可以迫使我们去研究危害性原则背后的规范性问题,去仔细分析损害本身,包括对道德冒犯者所造成的损害,因为处罚本身也会积极或消极地给处罚对象、我们对于危害的定义以及整个社会产生影响。更为重要的是,危害性原则可能会改变我们对制裁措施的看法,我们应该研究对微观损害的具体制裁,而非对所有道德冒犯行为的宏观处罚。危害性原则的崩溃,也许会给将来有关法律道德主义的争论带来更为丰富的内涵。
   

二、危害性原则的中国命运
    与哈考特的相对乐观不同,劳东燕的《当代命运》一文则带有明显的危机意识和强烈的批判色彩。文章以危害性原则在世界范围内的崩溃为背景,探讨在中国特殊国情下危害性原则的蜕变,通过对风险社会、危害评价的主观化、刑事司法的政治化的论述,完成危害性原则裂变的本土性演绎。与哈考特大篇幅的个案研究证成法不同,劳东燕更侧重宏观的理论分析与逻辑推演。同时,文章在危害性原则蜕变的表现形式、现实影响以及危害性原则背后的刑法困境上浓墨重彩,很具有启示性意义。
    首先,风险社会中刑法的目的与功能发生了根本性改变。风险频发的社会现实改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。“作为管理不安全性的风险控制机制中的组成部分,刑法不再为报应与谴责而惩罚,而主要是为控制威胁而进行威慑;预防危害成为施加刑事制裁的首要理由。”⑤可是,风险存在与否的判断在根本上取决于犯罪定义者的主观感觉,危害性评价呈现出日趋主观化的趋势。危害评价的主观化进程一旦驱动,对“危害“的建构不断膨胀,危害性原则便丧失了本身的规范性维度,导致其批判性功能尽失。在横向上,大量道德性过错被予以犯罪化,在纵向上,过失犯、危险犯、持有犯———这些与实害发生非常遥远的危险被纳入刑法范畴,过失危险犯、监督过失理论也正被多数学者所津津乐道。刑法的这种扩张很少受到质疑,因为它们已通过所谓的社会控制、风险预防而得以正当化。
    其次,危害性原则崩溃的背后是当代刑法所面临的理论困境: 1. 自由保障工具失落,危害性原则的自由保障功能不复存在,反而为国家扩张其刑罚权提供了合法理由。危害性原则成为法益保护而非人权保障的有力武器; 2. 个体权利工具化,功利性结果因素的权衡成为权利成立与否的决定因素。在与社会利益、政治目标的抗衡中,“权利”本身显然力不从心,转而成为后者的傀儡与附庸; 3. 刑事司法政治化,“在一个只有宪法而没有宪政的社会里,任人揉捏的危害性原则完全可能使刑法堕落为操控在国家手里的政治工具。”⑥危害概念的主观性、模糊性使得国家对公民的压制变的不留痕迹,轻而易举地满足了自己难以明示的政治需求。
    在文章结尾,劳东燕提出了自己的疑问:危害性原则崩溃之后怎么办? 危害性原则崩溃之后,是应该继续保留危害性原则,还是将其驱逐? 是应该恢复危害性原则的古典功能,还是另外寻找替代性的自由保障工具? 作者的疑问发人深省,她具有前瞻性地提出“危害性原则的命运何在”这样一个关键问题,或许正如其所说,如何应对危害性原则崩溃之后的困境,将成为当前刑法理论体系的重大挑战。
   

三、危害性原则真的崩溃了吗
    1986年,德国社会学家乌尔里希•贝克(ulrich beck)出版了其成名作《风险社会》一书。这部著作让我们开始察觉并正视工业社会带给的风险以及社会所发生的潜在转变。虽然对于风险社会理论以及中国现代社会能否归为风险社会仍然颇有争议,但是不可否认的是,与传统社会相比,现代社会的风险无处不在,如何实现对社会风险的控制与预防已成为无法回避的问题。因此,劳东燕敏锐地看到现代社会所发生的潜移默化的变化,并着力探讨风险社会中的刑法变革是很具有时代感和超前性的。
    风险,不仅仅指地震灾害、环境污染,或者是武器战争、恐怖主义,风险主要包括政治社会危险、经济危险,是对一种“常态性混乱”的社会状态的泛称。社会在现代化进程中高速旋转,社会产生了危险,危险也改变了社会,社会的安全系数在不断被现代化自身演化的逻辑所逾越,⑦不仅给社会造成大范围的挫伤,也导致人们的安全需求不断提升。刑法的惩罚与震慑机能满足了人们对危险源(危险制造者或促成者)的报复心理,也与社会成员的公平观念相互契合。特别在受害者众多,或者是任何人均可能成为潜在受害者的时候,人们对刑法的需求就更为强烈,人们希望通过相对严厉的刑罚以达到预防风险并获得安全保障的作用。可见,刑法的传统机能同民众的安全保障需求具有高度的一致性,因此也符合了国家控制风险以安抚公众这样一个压倒性的政治需要,当仁不让地成为国家的控制工具,罪责刑法正向安全刑法演变。
    风险乃是“可预测的内生性危险”⑧,人本身即是风险社会的不安因素,或者说是风险的制造者。刑法的任务在于对人的行为进行规制,以将风险控制在可预期的范围之内。民事赔偿在于弥补损失,并不能承担惩罚过错与事前预防的任务;行政处罚的力度较轻且不具有普遍性。与其他控制手段相比,刑罚处罚的作用被凸显出来,刑法社会安全阀的地位被进一步抬升。从本质上讲,刑法的风险控制机能是刑法传统机能的现代演绎,它与惩罚、震慑、预防一脉相承,是社会事务管理的规范性诉求,是社会语境变化情势下刑法的必然走向。虽然带有功利主义倾向,但其本身是中立性的,与自由保障功能并不相排斥。风险社会中,安全刑法通过禁止的危险以实现安全,保证社会共同体在安全制度与安全秩序中正常运行。刑法任务与机能的变化必然对刑事立法与司法产生相应的影响。刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险,在规范上刑法的防卫线需要逐步向前推置,以阻止风险实现或造成更大的风险,过失危险犯、持有犯的产生便是很好的例子。同时,刑法规制的重点开始转向以危险犯为主。“刑法用来满足安全政策的行为需求,抑制绝对危险犯的发生。”⑨德国著名学者乌•金德霍伊泽尔(urs kindhauser)即认为,与古典刑法事实侵害犯居于核心不同,风险社会中危险犯应处于中心地位。在此类犯罪中,犯罪人的行为已毫无顾忌地将行为客体带入了危险状态,虽然危害结果尚未发生,此种行为方式、危险状态的出现已具备了可罚性。⑽ 于是,危险犯便具有了刑法意义上的危害性。
    “刑法上的危险判断不是一个简单的事实判断问题,而直接关系到刑法的规制范围;不仅仅与法律规范的逻辑分析有关,也与刑罚规范的性质、刑法机能的认识有关。”⑾从危险到实害,意味着刑法之网的扩张,这时,更需要对危险的范围进行限定。什么样的危险才具有刑法意义上的危害,才能被纳入刑法范畴? 在这里,一个所有学者都必须承认的事实是,危险判断乃是一个主观性问题。那么,是否存在客观标准能予以限定? 我们为此而求助于刑法意义上的危害———危害性原则,但我们发现,危害本身也是一个主观性概念,它来源于犯罪定义者的主观判断。危害定义的主观性是问题的本质。在风险控制的压力下,受到法律实用主义的影响,立法者为了达到社会目的就很有可能不断扩大危害的内涵与外延,导致危害性的泛化。危害性原__则曾作为人权保障的勇士存在,但在这种特殊语境下,它的精髓被逐渐挖空,再也起不到约束国家刑罚权扩张的作用。适用范围越广,解释力越强,危害性原则便越走越远,甚至走向崩溃。有学者即忧心忡忡地指出,刑法———风险社会中被认为是“最有效的降低干扰的工具”,正进行着毫无节制的扩张。⑿ 劳东燕在文中提及到现代刑法的困境,意思正是如此。刑法从一种保护个体免受第三方侵犯的手段,正在蜕变成“不可容忍的限制自由的压制性工具”⒀。刑法、权利、自由都成为国家实现其目的的手段,这种超法律实证主义使刑法的保护目的发生了质变,理性的法益保护不复存在,国家成为目的本身,个人成为实现目的的手段。
    本文认为,危害性原则崩溃的根源在于危害性原则是一种主观性概念,只要危害性是人定的,就会出于各种目的对危害性的内涵进行扩张或限缩。犯罪定义并非犯罪行为本身固有属性的翻版,而是定义犯罪的主体赋予某些行为以犯罪的意义和属性的结果。⒁在古典自由主义阶段,法律的目的在于倡导个人自由,刑法体现出一种批判性导向。犯罪定义主体为了宣扬人权,防止法律的泛道德化,积极对危害性原则予以限制。但在当今,社会风险屡屡袭来,犯罪定义者抓住刑法这样一根救命稻草,拼命试图扩张刑法保护的范围与力度,使刑法发生了畸变。可是刑法内心需要伸张自己的爪牙,外表上还需要高歌人权保障。为了解决这一难题,立法者终于在刑法上找到了危害性原则这样一个刑法包囊,更令其欣慰的是,他们也可以紧紧握住这一包囊的带子,从此松紧自便。于是,以预防损害为幌子,刑法的口袋被肆意地越开越大,却一直不被质疑。
但是,与劳东燕对危害性原则的绝望不同,本文相对乐观,因为这种现状其实只不过是一个古老命题的现代版本:国家权力凭借风险控制的正当理由不断蚕食公民自由。但是此问题意义重大,因为对自由意志的过分剥夺会导致整个刑法被毁弃。可正如哈考特教授在文中所讲的,我们不需愤懑,也不需绝望,危害性原则崩溃带给我们更多的警示和思考。如何进行补救与重建才是我们现在应该做出的理智选择。但问题的难点也在于此,几乎所有的文章到此便都戛然而止。

四、危害性原则向何处去
    刑事立法与司法过程中的政策性考量在很大程度上消解了刑法基本原则的规制机能,公共政策因素对刑法的导向性作用是危害性原则发生异变的直接原因。对危害性原则的重建也应从公共政策因素入手,分析功利性目的对当代刑法的影响,并提出相应的解决策略。
    (一)公共政策导向下的刑事立法
    刑法的产生与发展总是笼罩在公共政策的阴影之下。刑法学并不是一门自给自足的学科⒂,刑法产生的根源以及刑法的任务及机能也告诉我们,刑法不可能完全满足于其自身概念的周全和体系的精密。法律的精神在于公平正义,但是无论在立法还是司法层面,单纯精神或理念的宣扬都如同空中楼阁,只有以社会效果作为归宿才可使其根基稳固。并且与其他部门法不同,社会功能或公共政策目标在刑法上表现的尤其明显,因此,外部变量在某种程度上成为刑法体系的潜在构造要素。
    在古典自由主义时期,霍尔(hall)曾归纳出七项刑法基本原则:危害原则、罪刑法定原则、犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为间的因果关系原则与惩罚原则,这些原则深为英美刑法界认可。⒃ 大陆法国家将罪刑法定、责任主义、法益侵害等界定为刑事责任的基本原则,表述不同,但本质无异。刑法目的并不在于禁止危害,而是为了惩罚行为人存在自由意志却选择实施不法行为的可谴责性。但是,虽然当时的价值目标以保护自由、平等等个人权利为基本出发点,古典学派内部也存在着报应论与功利论之争,功利主义强调一般预防,注重对社会秩序的保护,要求刑事法治必须以预防犯罪、保护社会秩序为__目的才可获得正当性。这一点在古典学派没落后兴起的实证学派中表现的更为突出,实证学派认为刑罚应以预防再犯、防卫社会为目的,将保护社会秩序作为最高价值,提出只要是为防卫社会需要的惩罚措施便是正当的措施的标准。因为这种社会防卫论偏离了人权保护的轨道,成为国家扩张刑罚权的卫道士,因此,随后登场的新社会防卫论以新人道主义为指导,将“使罪犯改造成为新人、回归社会、坚决保护权利、保护人类、提高人类价值”作为首要价值选择,试图把社会防卫和人权保护、预防犯罪科学结合起来,以在个人与社会之间建立社会和谐。⒄ 虽然这种努力似乎困难重重,但是可以看出,尽管刑事责任基本原则是刑法存在的根基与哲学,影响着刑法的结构与功能,社会防卫一直是刑法的一项重要机能,在任何学派的理论中都占据一席之地。
    现在,随着刑法由报应向功利型转变,刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要,公共政策导向逐渐成为影响刑事立法与司法的重要因素。“公共政策与时下的政治需要和公众价值取向有着密切的关联”⒅,左右着立法者及司法者内心的经纬。“偏重于预防与管理,现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。”⒆危害性原则的崩溃即是公共政策导向过分侵入刑事立法与司法所导致的直接后果。刑法基本原则是刑法得以正当化的理论基础,是否存在危害以及危害大小的判定应当受到刑法基本原则的指导与约束。但是,罪刑法定、人人平等、罪责刑相适应等原则自身的界定其实也是一个解释学命题,在立法者手中,预防与控制的需要可以轻易获取民众的认可,并悄无声息地完成对刑法基本原则的修正。在司法者手中,现代刑事司法再也不是对三段论的模式化演绎,而是以结果为导向的价值性考量。判决结果往往是对刑法规定、社会效果、公共政策等多因素的综合把握与权衡,对刑法条文的实质的目的性解释已将公共政策性因素融入个案最后的罪刑认定之中。因此,国家刑罚权与公共政策形影不离,当公共政策被引入刑法家门并奉为上座,其掩盖下的国家刑罚权开始不断吞噬刑法基本原则的地盘,虽然表面上刑法仍是刑法基本原则的领地,但已有名无实,徒有其表。
    (二)危害性原则崩溃后的重建
    劳东燕的《当代命运》一文笔锋犀利,这也许是出于矫枉必须过正的考虑,而她在讨论公共政策与原则的关系的另一篇论文《公共政策与风险社会中的刑法》中则相对和缓,探讨更为冷静。她认为,在相关决策的正当性论证上,除了传统的原则型论证进路外还存在政策型论证进路:原则的论证以报应为基础,强调本身的妥当性,以守护个体权利为宗旨;政策的论证与功利逻辑相呼应,以目的为导向,通常只考虑共同体的利益。这两种进路代表不同的价值,“相互限制而又必须妥协”⒇。刑法基本原则的地位自然不能撼动,但是抽空公共政策的研究方法也是不切实际的,进行“原则———例外”的处理是较为合理也是多数学者做出的选择,严格限制例外条件便成了下一步所应分析的问题,紧迫原则、合比例原则、正当性原则纷纷披挂上阵。
    这些观点是非常具有理论价值的。哈考特在《崩溃》一文中即明确指出,危害性原则对于如何鉴别与比较、评价各种危害是无计可施的,因此,援引其他原则对自由进行技术层面的界定也许更具实践意义。理念以及原则性的东西是我们制度建设的指导与方向,法律本身必须体现内在正义和必然性的秩序,它们应被认为是政府不能也不应该破坏的行为标准,防止立法暴力的出现。[21]
    但是本文认为,我们的立法者与司法者容易受到各种功利性目的的影响,对危害性原则地位的补救也应从公共政策因素入手。确保公平正义、自由保障等法律精神被人们所认可,成为公众内心追求的价值观念,这是基本要求。可在倡导基本人权、自由意志的同时,我们必须承认刑法并不仅仅是高高在上的权利法典,更是国家的社会控制工具,刑法视野下的公共政策性导向具有一定程度的必然性。只不过实用主义倾向的泛化会过分削弱刑法的自由保障功能。当刑法的原则可以被任意突破,刑法条文可以被随意解释,刑法也将走向崩溃。在现实语境下,关键是对刑法的自由保障机能进行“实用主义思考”。自由意志并不仅仅是认识__论和自然科学上的概念,它也是“基于权利政治的要求”,不仅在个案正义上,对社会生活、国家权力、刑事法制的发展都具有长远的政治意义。这并不是让公共政策进一步侵蚀自由意志,而是在不危及自由保障基本内核的情况下,通过实用主义对自由保障以及其他社会因素进行整合,在当代世界尤其是中国,这种对自由保障的实用主义思考与政策性分析也许更具现实意义。
    很多时候,原则条件都可被任意解释。如果没有硬性的规范性约束,描述性建议的作用可谓微乎其微。本文即试图在刑事实体法之外,提出几点权宜之计。
    首先,通过违宪审查,可以有效保障政策性导向同司法程序之间的良性互动。“刑事法治绝非简单地规定罪刑法定原则与无罪推定原则就能达到,其价值合理性有待于制度的确立、捍卫与保障,尤其有待于宪政的规范与支持。”[22]宪政不仅是通过相关的制度安排防止政府权力的不足,给权力的机器配上足够的燃料,更应是通过对立法权、司法权的制约,防止权力恶性膨胀而导致公民权利的形式化以及自由空间的紧缩。因此,以宪法文本为依据,立足于刑法的话语特点与现实语境,对刑事立法的合宪性与正当性进行判断,以防止刑事立法的盲目性与冲动性应是最为有效的办法。
    迄今为止,世界上已有一百多个国家建立了合宪性审查机制,在一个宪政国家,至少可以通过违宪审查形成对刑罚权滥用行为的对抗。但是在我国目前的制度设计与实践中,尚未发展出具有实效的违宪审查机制,也便难以发挥其对刑事立法进行审查的宪法保障机能。宪法不应是模糊不清的政治性宣言,什么是刑法不能做的,宪法应当给予明确的答案。并且,当刑事立法突破其应有界限而肆意妄为时,应当存在切实有效的违宪审查机制。但是目前的体制与环境下,解决此问题的关键更主要在于政治智慧与实践,而不是多么精密的学理论证。
    其次,在立法与司法决策中,公共利益一词被高度抽象化,民意被四处粘贴。立法者或法院必须在个案(包括每项法案的立法理由以及每个判决的立场与思路)中进行全面的论证与谨慎的说明。在立法上,法律颁布或修正时的公示与讨论值得提倡,因为这首先在形式上是对具体化个体性的公民意愿的关注,是立法公开化、透明化的体现。在保证民众普遍话语权的基础上,更应该关注少数意见和反对理由。须知,多数决定披盖的民主外衣虽然美丽,却足够蛊惑人心,强势话语对少数人的淹没效应不亚于丧失民主本身。群情激荡时,冷静的反思与论证也许更具意义。
    此外,罪刑法定说到底只是一个纸面上的原则,必须通过刑法解释才可能具有生命力。司法机关可能会通过实质解释变更现行刑法,特别在刑事政策的重压之下。因此,在个案中处理好罪刑法定与刑事政策的关系变得极为关键。“刑事司法不能违背宪法原则所体现的价值,这种价值的贯穿主要取决于司法人员对宪法价值的内心崇奉以及严格适用体现了宪法原则的普通刑事法律。”[23]在判决的社会效果与公平正义之间寻找一个微妙的平衡点,既需要对现实社会与政治语境的准确把握,更需要对宪法价值的崇奉以及对公民权利和社会正义的敬畏与守护。
 
 
 
 
注释:
  ① 劳东燕:“危害性原则的当代命运”,载《中外法学》2008年第3期。
  ②这种关闭影响了酒业的发展,比如说酒店或酒馆,但是并不禁止人们在家中饮酒。see bernard e. harcourt:“the collap se of the harmprincip le”, in 90 journal of criminal law and criminology (1999) , p. 109.
  ③劳东燕:“危害性原则的当代命运”,载《中外法学》2008年第3期。
  ④see bernard e. harcourt:“the collap se of the harm princip le”, in 90 journal of criminal law and criminology ( 1999) , p. 114.
  ⑤see j. m. balkin:“the promise of legal semiotics”, in 69 tex. l. rev 1831 (1991) , p. 17
  .⑥劳东燕:“公共政策与风险的刑法”,载《中国社会科学》2007年第3期。
  ⑦劳东燕:“危害性原则的当代命运”,载《中外法学》2008年第3期。
  ⑧薛晓源、刘国良:“法治时代的危险、风险与和谐———德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌•金德霍伊泽尔教授访谈录”,载《马克思主义与现实》2005年第3期
  ⑨[德]乌•金德霍伊泽尔:“安全刑法:风险社会的刑法危险”,刘国良编译,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
  ⑩[德]乌•金德霍伊泽尔:“安全刑法:风险社会的刑法危险”,刘国良编译,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
  ⑾参见薛晓源、刘国良:“法治时代的危险、风险与和谐———德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌•金德霍伊泽尔教授访谈录”,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
  ⑿黎宏:“刑法中的危险及其判断———从未遂犯和不能犯的区别出发”,载《法商研究》2004年第4期。
  ⒀[德]乌•金德霍伊泽尔:“安全刑法:风险社会的刑法危险”,刘国良编译,载《马克思主义与现实》2005年第3期。
  ⒁参见劳东燕:“罪刑法定的宪政诉求”,载《江苏社会科学》2004年第5期。
  ⒂参见白建军著:《关系犯罪学》,中国人民大学出版社2005年版,第284 - 286页。
  ⒃参见劳东燕:“公共政策与风险社会中的刑法”,载《中国社会科学》2007年第3期。
  ⒄see jerome hall:“general princip les of criminal law”, 2nd edition, indianapolis: bobbes - merrill, 1960, p. 18. 霍尔后来去掉惩罚原则而代以辩护原则与证明原则。
  ⒅严励:“刑事政策价值目标的追问”,载《政法论坛》2003年第5期。⒆劳东燕:“公共政策与风险社会中的刑法”,载《中国社会科学》2007年第3期。
  ⒆劳东燕:“公共政策与风险社会中的刑法”,载《中国社会科学》2007年第3期。
  ⒇see dean spader:“mega trends in criminal justice theory”, american journal of criminal law, vol. 13, 1986, pp. 195 - 198.
  [21]参见[美]r. m. 昂格尔著:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版。
  [22]蔡道通:“共和精神:刑事政策选择的宪政制约”,载《环球法律评论》2004年第2期。
  [23]秦前红:“论宪法原则在刑事法制领域的效力———以人权保障为视角”,载《法商研究》2007年第1期。