期待可能性理论研究诸失误之匡正

关键词: 期待可能性/犯罪论体系/心理态度/规范评价

内容提要: 期待可能性理论有其一定的理论脉络。在我国，不注意中外刑法理论体系的差别，生 搬硬套或者误用期待可能性理论的现象比较严重。如有论者主张无期待可能性是我国刑 法中无刑事责任能力人与紧急避险不负刑事责任的原因，有论者主张期待可能性在我国 是刑事责任能力的一个要素，有论者认为期待可能性理论属于刑事责任论的内容，有论 者认为应以期待可能性理论来完善我国的罪过理论等等。以上诸观点，在现行刑法理论 体系之下，都值得匡正。

 在中西刑法交流渐频的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也 不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑 法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的 理论混乱。毋庸讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。
    　　　　一
    有论者认为，在我国，不满14周岁的人不负刑事责任的原因是：不满14周岁的人，尚 处于幼年时期，对自己的行为还缺乏辨别、控制能力，无法期待其实施合法行为，因此 不负刑事责任。[1]也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的 原因。[2]以上解释无论在德日刑法中还是在我国刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果违法性采取主观的违法论，则不满14周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的 行为谈不上不具有违法性，自然不构成犯罪。wWW.11665.coM即使违法性采取客观的违法论(德日刑法 的通说)，那么，虽然可以认为无责任能力人的行为具有违法性，但是，责任能力是有 责性的第一要素，如果行为人不具有责任能力，自然也不具有有责性，不构成犯罪。期 待可能性理论只适用于有责任能力之人，这是因为，法律只能期待有责任能力的人决意 采取合法态度，不得决意采取违法态度，故适用期待可能性理论的前提是行为人必须具 有责任能力。在德日刑法中，对于无责任能力之人，即使实施了符合构成要件的违法行 为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责任，无责任能力本身便足以成为非 罪的理由。
    在我国，无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。按照我国刑 法理论，违法行为是主客观相统一的，构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法故 意或过失。据此，无刑事责任能力人欠缺故意或过失，其行为不属于刑事违法行为的范 畴。既然连刑事违法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满14周 岁的人与不能辨认或者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑 法上，是因为其尚未达到法定年龄或者不具有刑事辨认、控制能力，不具备犯罪主体要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪构成；在刑事政策上，是因为不满14周岁的人可塑性强 ，给予其出路，以及出于处罚精神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义 的考虑。
    在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多 问题。对于诸如不能杀人、不得盗窃这样一些人类社会的基本规范，未成年人在一般情 况下对此都是清楚的。一个13岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是 极其牵强的。如果机械地套用期待可能性理论，应得出13岁的人应负刑事责任的结论才 是。因此，不能以无期待可能性来解释我国刑法中不满14周岁的人与精神病人不负刑事 责任的原因。
    　　　　二
    有论者认为，按照我国犯罪构成的基本理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要 素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的 、例外的要素。[3]就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力 是两个本质上不同的东西。对此，木村龟二教授指出，责任能力可以说是把基础置于行 为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时的客观情况为基础 的。[4]团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学 的一面和素质生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极 为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点的。[5]在德日刑法中，责任能 力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力相混同。(注：由此看来 ，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性里面去的观点也是不可取的(苗玉红. 期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)).)
    在我国刑法学中，期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。其一，虽然行为人自 身的因素(如年龄、精神状况等)以及外部环境(如不可抗力等)客观上都能够具体地影响 行为人的辨认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这 就意味着，行为人的刑法意义上的辨认和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而 不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。换言之，在我国刑法学中，刑事责 任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定，而不由其他外部因素决定。由此，外部环 境对行为人的辨认、控制能力虽有影响，但改变不了刑事责任能力本身，其所能影响的 仅仅是行为人的主观心态而已。其二，行为人自身是否具有刑事责任能力，与具有刑事 责任能力的人在特定情况下是否具有辨认、控制能力，是两个不同的命题。如在铁路扳 道员被他人捆绑的场合，铁路扳道员虽然丧失了对自己行为的控制能力，但这否认不了 铁路扳道员具有刑事责任能力的事实；铁路扳道员此时之所以不负刑事责任，并不是因 为其没有刑事责任能力，而是因为其不存在主观罪过。其三，刑法期待实施适法行为的 对象应是具有刑事责任能力之人，即只有具有刑事责任能力的人，法律才期待其实施合 法行为，不实施犯罪行为。这也决定了期待可能性不应当成为刑事责任能力的要素。
    　　　　三
    有论者认为，在我国，紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法 行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑 事责任。[6]这一解释即使要在德日刑法中成立，也必须满足一个重要条件：此处的紧 急避险必须是损害同等价值法益的紧急避险。[7]在德国刑法中，对紧急避险的定性采 取二分说，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由；在两种法 益的价值相等的时候，紧急避险属于责任阻却事由。[8]紧急避险作为违法阻却事由， 不具有违法性，自然不成立犯罪，此时无需以无期待可能性来解释其不负刑事责任的原 因。作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性(违反了紧急避险所要求的法益的均衡 ，故在实质上是违法的)，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却 了责任，所以行为人也不负刑事责任。可见，在德日刑法中，无期待可能性不是一概适 用于紧急避险的所有情形，而是仅仅适用于作为责任阻却事由的紧急避险的场合。
    在我国，通说认为，只有避险行为造成的损害小于所避免的损害时，才成立紧急避险 。[9]这种紧急避险属于正当行为，不具有刑事违法性。[10]既然如此，紧急避险自然 不是犯罪，同样无需以期待可能性来解释这种紧急避险不负刑事责任。
    避险行为造成的损害与所避免的损害相等时，在我国是否也成立紧急避险，是存在争 议的。“在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一办法是损害乙法益， 那么，充其量只能认为这种避险行为没有意义。因为从整体上说，法益并没有受到任何 损害，行为没有侵犯法益。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。”[11]因此，应 当肯定此种避险也成立紧急避险。[12]问题是：这种权益相等的避险与通说所承认的权 益不等的避险在性质上是否具有同一性?从德日刑法学来看，二者应是有区别的，分别 相当于阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险。但是，我国的犯罪构成理论不能对 行为的违法与责任进行分阶段的递进式评价，而只进行一次整体性评价，这就意味着， 权益相等的避险在我国刑法学中不可能在具有违法性的同时，不具有有责性(即罪过性) 。将紧急避险首先理解为违法行为，然后以无期待可能性为由否认罪过性，来解释紧急 避险不负刑事责任，这在我国刑法体系中是行不通的。在我国刑法中，如果承认权益相 等的避险属于紧急避险，(注：承认权益相等的紧急避险也属于刑法第21条的紧急避险 ，不会助长人性的自私与残忍。这毕竟只有在“不得已”的情况下才允许发生，否则行 为人仍应构成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行为人构成犯罪，行为人或其他人在 此情形下仍会这么做。)那么这种紧急避险应当与权益不等的紧急避险在性质上是相同 的，即权益相等的紧急避险同样是不具有刑事违法性的正当行为。如果要以期待可能性 理论来解释这种避险行为不负刑事责任的原因，也只能作如下解释：在不得已的情况下 不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为，所以行为人主观方面没有罪过，客观上 其行为不具有刑事违法性，故此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任。
    　　　　四
    有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素 。[13]在德日刑法中，将期待可能性放在责任论中加以研究，在其刑法体系之下是必然 的。在近代刑法责任理论中，最先登场的是心理责任论。传统的心理责任论认为，责任 的实体是行为人的心理关系；行为人在具有责任能力之外，只要具有故意或过失时，就 可以追究行为人的刑事责任。[14]但是，这将意味着对于无可避免的行为，也有成立犯 罪的可能，因为完全可能存在行为人无其他行为可以选择，只能实施违法行为的情形。 如在就业极其困难的情况下，面对上司的命令，行为人害怕失业，不得不进行非法经营 。此时，行为人对其非法行为具有心理学上的故意或过失，但是倘若在此情况下果真追 究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。[15]可见，心理 责任论是存在不足的——单纯的心理事实不应当是责任的实体，责任的本质必须求诸合 法行为的可能性，对责任应作规范的评价。由此，宣告了规范责任论的诞生。期待可能 性是规范责任论的中心概念，故期待可能性自然而然地就是责任论的内容。
    但是，德日刑法中的“责任”与我国刑法学中的“刑事责任”几乎是完全不同的两个 概念。在德日刑法中，所谓责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为 人进行的非难。[16]这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者 过失的情况下，才能对其进行谴责。[17]换言之，责任的本质是主观心理的非难可能性 。而在我国，一般认为，刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罚)能够提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体 性义务。[18]或者认为，刑事责任是指因犯罪行为而产生的，犯罪人本人必须承担的， 只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客 观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事法律后果。[19]在我国，刑事责任是犯 罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下，才谈得上刑事责任问题。而在德日刑 法中，责任属于犯罪的成立条件，并非犯罪的后果。可见，我国刑法学中的“刑事责任 ”与德日刑法中的“责任”是风马牛不相及的。在德日刑法中属于犯罪成立条件的期待 可能性，在我国，应当属于犯罪构成要件的内容，而不应是刑事责任的内容。将期待可 能性放在刑事责任论中加以研究，在我国刑法学中是不妥当的，至少是容易产生误解的 。(注：需要指出的是，冯军博士所理解的刑事责任不同于我国学界通常所理解的刑事 责任。按照冯军博士对刑事责任的理解，将期待可能性放在刑事责任论中加以研究是合 乎其体系的。)
    　　　　五
    有论者主张，可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论，使罪过包括：第一，基 本要素：故意、过失；第二，评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。[20]这一 主张完全符合德日刑法的体系。因为，规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是 中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，为了将无可避免的行为排除在刑事处罚范 围之外，对故意、过失就必须加以期待可能性的规范评价，才是合理的。但是，在不改 变我国现行犯罪论体系的前提下，上述建议是存在问题的。
    第一，在我国刑法学中，犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系，即一有俱有，一 无俱无。[22]这就意味着，只要肯定行为人存在故意或者过失，就可以肯定行为人符合 犯罪构成的四个要件，就构成了犯罪。换言之，我国刑法中的故意、过失不是中性无色 的，而是犯罪的故意与过失。(注：在我国刑法中，刑法上的故意、过失与犯罪故意、 犯罪过失几乎是同义语。)上述建议显然混淆了我国刑法中的“故意、过失”与德日刑 法责任论中的“故意、过失”的本质的不同。“行为人在无条件选择合法行为时，即使 实施了违法行为，而且存在故意或者过失，也可能不负刑事责任”，这一论断在德日刑 法中是可行的，因为如果此时不存在期待可能性，行为人仍然不具有有责性，仍不构成 犯罪。但这一论断在我国刑法学中就没有存在的余地，这是因为，既然存在刑事违法行 为，行为人对此也有故意或过失，(注：德日刑法中的故意、过失不同于我国刑法中的 故意、过失，前者需要期待可能性的进一步评价，而在我国则没有这一环节，因此二者 有巨大的区别。忽视二者的差别，将会出现很多的问题。)主客观要件同时齐备，行为 自然构成犯罪，不可能不负刑事责任。将故意、过失与罪过有意拉开距离的观点是不符 合我国刑法学的。
    第二，所谓对故意、过失的规范评价，是指应从法规范的角度把握行为人的主观心态 。应当认为，我国刑法中的故意、过失已经包含了规范评价。相对的自由意志是我国刑 法学中罪过的哲学基础。据此，我国刑法学一贯认为：一个人所实施的行为虽然在客观 上危害了社会，但是，这是由于其意识和意外的原因所致，这就不能说他主观上对社会 有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究刑事责任就失 去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。[23]可见，从相对的自由意志出发， 我国刑法学已经从应否受刑法非难的法规范的角度将非罪的主观心态剔除在故意与过失 之外。有论者认为：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且也希望或放任 这种危害结果的发生，然而如果行为人是基于客观外在环境的影响，主观意志受到限制 ，从而只能产生如此的心理态度，即使在这种情况下，行为人的心态无疑也成立罪过。 [24]该论没有从规范评价的角度把握行为人的心态，故有不妥。在行为人主观意志受到 限制从而只能如此的场合，行为人已经不再具有相对的自由意志，自然谈不上成立罪过 问题。
    总之，我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，(注：对于故意 、过失的具体规范构造的详细分析(陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.3 45页以下).)故无需再用期待可能性来评价使之上升为罪过，主张将期待可能性引进我 国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是不足取的。(注：对于笔者的观点，也有反对意 见(林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[j].中国刑事法杂志，2000，(2)).)

    　　　　六
    在我国，期待可能性与故意、过失的关系如何，是一个亟待解决的重大问题。在德日 刑法中，期待可能性在责任论中的地位如何，意见不一。第一种观点认为，期待可能性 是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。若此，如果没有期待 可能性，就不成立故意、过失。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失 相并列的第三责任要素。即期待可能性是独立于故意、过失之外的第三种要素。第三种 观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素 。[25]显然，即使在德日刑法中，这三种观点也是存在问题的。首先，故意、过失是一 种主观心理态度，属于主观归责要素；而期待可能性是对行为人主观选择的一种客观判 断，属于客观归责要素，二者的区别是明显的，第一种观点却将此混为一谈，故有不妥 。其次，责任能力、故意过失是期待可能性的前提，期待可能性是对故意过失的规范评 价，故期待可能性与责任能力、故意过失之间是一种递进关系，而不是一种并列关系。 此乃第二种观点的不妥之处。况且，如果期待可能性是第三责任要素，那么公诉机关就 应当积极地证明存在期待可能性，但是司法实践并非如此，因而第二种观点也与司法实 践不合。最后，期待可能性的有无不仅决定着责任的有无，同时，期待可能性的大小还 决定着责任的大小，影响到刑罚的轻重。第三种观点显然不能解释期待可能性的大小对 责任轻重的决定作用。当然，上述三说虽异，且都存在问题，但是，在认定责任有无的 结局上，三说实为殊途同归。
    我国刑法的犯罪论体系完全不同于德日刑法的犯罪论体系。在德日刑法犯罪论体系之 内展开的期待可能性地位之争的上述三种观点，无论哪一种都不适合于我国刑法学。德 日刑法有责性所要解决的核心任务(即是否存在罪过问题)，在我国是由犯罪主观要件来 完成的。(注：德日刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中犯罪主体要件的部分内容( 责任年龄、责任能力)与犯罪主观要件(故意、过失)的内容，外加期待可能性。责任的 本质实际上是主观恶性问题，故责任的核心任务在我国是由犯罪主观要件承担的。)我 国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观 的统一，[26]是不再需要期待可能性来加以评价的(参见前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是与故意、过失相并列的第三要素，也不是责任的例外要素。同时， 期待可能性作为一种客观的外在评价，也不可能是作为主观心理态度的故意、过失的构 成要素。由于思维易受先入为主的影响，对于期待可能性与故意、过失之间的关系，我 国学界基本上都是在上述三种观点之内按照自己的理解进行了选择，而较少意识到上述 观点可能并不适合我国刑法学，从而较少考虑第四种学说。这可能是研究期待可能性理 论的又一失误。
    否认上述三种观点适合于我国刑法学，并不意味着我国刑法中的故意、过失与期待可 能性没有任何关系，而是说，在我国刑法的框架之下，需要重新探讨期待可能性与故意 、过失之间的关系。不论上述观点的分歧如何，其都承认期待可能性对责任的决定作用 ，这对于重新思考在我国刑法中故意、过失与期待可能性之间的关系具有一定的启示意 义。
    期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的 意思自由作用的承认。[27]事实上，期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地 说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。我国刑法中的故意、过失以相对的自由意 志为哲学前提。只有存在相对的自由意志，行为人才存在主观罪过，相对的自由意志与 主观罪过是相对独立而又形影不离的。既然期待可能性与相对的意志自由相通，(注： 对此，也有不同意见。有论者认为，不能把期待可能性理解为是对人的自由意志的影响 。期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一 谈。(侯国云，肖云吉.有关期待可能性的几个问题[a].中国法学会刑法学研究会，2002 年会论文汇集[c].西北政法学院，2002.345，347.)但是，所谓期待可能性之观念，只 能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能加以分析，则意思自由之问题，依然存在 。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也(高仰止.刑法总则的理论与适 用[m].台北五南图书出版公司，1986.238).)那么就有理由推论：期待可能性是罪过的 前提，二者是各自相对独立而又须臾不难分离的——只有存在期待可能性，才存在主观 罪过，若无期待可能性，必无主观罪过；期待可能性越大，行为人的主观罪过就越大， 反之期待可能性越小，行为人的主观罪过就越小。(注：对此，也有论者否定期待可能 性大小与主观恶性大小成正比的观点(欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科 学，2000，(5))。但是，日本第五柏岛案件的判决非常明显地表明期待可能性的大小影 响责任的轻重，故笔者不赞成否定论。)由此，期待可能性与罪过之间的关系就是火与 光的关系。有论者认为，如果把期待可能性置于故意和过失之外，那么在无期待可能性 的情况下，不能排除行为人犯罪的故意和过失，如果不负刑事责任的话，期待可能性则 成为独立于犯罪构成要件之外的排除责任事由，这就出现了行为符合犯罪构成但不负刑 事责任的现象，与我国刑法理论不相符。[28]将期待可能性作为故意和过失的前提，无 期待可能性，完全可以排除行为人的罪过，故上述诘难不能成立。
    如此界定期待可能性的地位是有其意义的。在我国刑法中，一直存在着如何科学地判 断行为人是否存在主观罪过这一难题。“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件 符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为 人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客 观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”[29]从客 观方面来逆推行为人的主观心理，虽有哲学上的理论根据，然而这种推理是否正确无误 ，是不能象数学那样进行精确证明的，事实上也常常出错。期待可能性理论的出现为解 决这一问题提供了可能。“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过 形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识 能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”[30]既然期待可能性理论是对 行为人的主观心态是否属于主观罪过(有责性)的一种客观判断，期待可能性与故意、过 失之间是火与光的关系，那么，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是 否存在主观罪过——根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选 择有利于社会的行为，反而实施了造成危害结果的行为，这足以说明行为人具有反社会 性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，则可以说明行为人 失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人 是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可 选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这能够反映行为人主观罪过 的轻重，将影响到刑罚的裁量(即行为的可选择性程度较大，则行为人的主观恶性相对 就较重，对其量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻)。以期待可能性理论来检验行为人 是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。(注：请读 者不要误以为作者降低了期待可能性理论的意义。上述观点仅是就期待可能性与故意、 过失之间的关系及其意义而言的。期待可能性理论有着强大的生命力，不仅具有极强的 理论解释功能，刑事立法也应适度以期待可能性理论为指导，在裁量刑罚轻重时更应考 虑期待可能性的大小。(李立众，刘代华.期待可能性理论研究[j].中外法学，1999，(1 )).)当然，在多数情况下(如杀人、抢劫)，行为人是否存在期待可能性是非常明显的， 故公诉机关在指控行为人具有主观罪过时，无需证明存在期待可能性。唯在行为人或辩 护人认为行为人不具有主观罪过或者在一些罪过不明显的案件中，公诉机关才有证明存 在期待可能性的必要，以此证明行为人存在主观罪过。
 
 

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