论刑事诉讼中的瑕疵证据

【摘要】刑事诉讼中瑕疵证据能够有效证明案件事实但却具有轻微不合法性，各种主体在运用时往往陷入两难境地。本文对刑事瑕疵证据进行界定，将其与相关概念进行比较研究，对瑕疵证据的转化进行制度设计，以期这类证据在实践中得到正确运用。

【关键词】刑事诉讼；瑕疵证据；证据转化

在刑事诉讼中我们将证据分为合法证据和非法证据，合法证据采用，非法证据排除。但是合法证据与非法证据之间存在着一个“灰色地带”—形形色色轻微违法的“瑕疵”证据。瑕疵证据并不是一个法律专业术语，但瑕疵证据在诉讼活动中不时被各种主体加以使用，且这种表述在某种程度上更能揭示这一类证据的基本内涵。瑕疵证据在学理上的空白使其处于尴尬境地，实践中要么将其等同于非法证据加以排除，不能发挥瑕疵证据应有的证明作用；要么对其“瑕疵”视而不见，将其等同于合法证据加以采用，违背法律对于证据合法性的要求。本文试对瑕疵证据进行分析，探讨这类证据在学理中的定位，希望能对实践中这类证据的正确运用起到一些作用。
　  一、瑕疵证据的界定
　  依《辞海》解释，瑕，原意指玉上的赤色斑点，即指玉的疵病，亦比喻事物的缺点、毛病或人的过失；疵，一般指小毛病，亦比喻人的缺点和过失。瑕疵二字合在一起，喻指过失或微小的缺点。用于修饰证据，意指该用于指控犯罪的证据因不合于证据法的规定而存在一定缺陷，也可称之为一种“问题”证据。我国《刑事诉讼法》第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。”证据作为在刑事诉讼活动中证明案件情况的客观事实必须具备三个基本属性：客观性、关联性、合法性。Www.11665.COm广义的瑕疵证据是指事实本身在客观性、关联性、合法性三方面中的某一或某几个方面存在瑕疵缺陷，也就是说证据或者在内容上存在缺陷、或者在表现形式上存在缺陷、或者在收集程序等方面存在违法情形。狭义的瑕疵证据是指具备了客观性、关联性但在合法性要件方面存在瑕疵的证据。具体而言仅指在收集和提供的程序或方式上不合法的证据、收集和提供的主体不合法的证据。本文在此所要探讨的仅限于狭义上的瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。
　  瑕疵证据作为证据的一个类别，必须是客观存在的事实。犯罪分子在犯罪活动的过程中，必然会引起周围环境的变化并留下各种痕迹，或者在进行犯罪活动时为周围人所目睹、感知。这些因犯罪行为的发生而产生的痕迹以及留在人们头脑中的印象等，是客观存在的事实，是不依人们的意志为转移的。司法工作人员正是借助于这些犯罪后遗留下来的痕迹、物品和印象，通过对它们的认真收集和掌握，查明案件事实证实犯罪的。因此，一切主观想象、怀疑推测、道听途说等不具有客观真实性的东西，都不属于本文所说的瑕疵证据的范畴。
　  瑕疵证据必须是与案件事实有着实质性联系，从而对案件事实有证明作用的客观事实。瑕疵证据与案件事实之间的联系是在案件发生过程中自然形成的，由于客观事物的复杂性，瑕疵证据与案件事实之间联系的表现形式是复杂多样的。有的是同案件事实之间存在因果联系，有的是同案件事实之间存在条件联系。无论它们之间是何种联系，都不能脱离案件事实。与案件没有任何联系的事实，不能作为瑕疵证据。外国证据法上由此形成了证据的关联性规则，并用可采性规则将其进行进一步的排除。而本文所说的瑕疵证据的可采性有待于转化，但其具有的作为案件证据的关联性是不容质疑的。
　  瑕疵证据的违法性，是瑕疵证据区别于非瑕疵证据的关键所在，也是瑕疵证据所具有的最重要、最根本的特征。首先，瑕疵证据具有取得程序的违法性，是指该类证据在收集程序、方式上不符合法律的规定，这是瑕疵证据与合法证据的区别。一般而言，以利诱、欺诈等不正当方式收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以及以违反法定程序的方式（如违反法定程序进行搜查、扣押、勘验等）收集的实物证据，都属于本文所说的瑕疵证据的范围。其次，瑕疵证据具有违法行为的轻微性，这是瑕疵证据与非法证据的区别。违法程度严重、侵犯到公民的宪法性权利，这种非法手段取得的证据是非法证据，是应该完全加以排除的，而不能界定为瑕疵证据。
　  二、瑕疵证据与非法证据的关系
　  瑕疵证据和非法证据是相伴而生的一对概念，都是包含在不合法证据中的。两者都是在取证行为包括程序、方法和手段上存在了不合法因素。但两者的违法程度和表现形式不尽相同，这是它们的区别所在。瑕疵证据与非法证据区别在于：
　  1．侵犯的客体不同。非法证据以刑讯逼供、胁迫为主要表现形式，侵犯了公民的宪法性权利，与国际上人权保障的立法和精神相抵触，不符合人类对于人权最低程度的保障。瑕疵证据侵犯的是公民一般实体性权利和程序性权利，伤害程度的轻微性与非法证据相比只能算作瑕疵。二者在违法的程度上有本质的区别。
　  2．带来的实际后果不同。非法取证手段带来的后果是不可逆转的，那些侵犯公民宪法性权利，通过刑讯逼供等手段得来的证据是必须予以排除的。而瑕疵证据的取得，因伤害性的轻微以及主要指向程序方面领域，一般都是可以通过事后的工作予以弥补的。
　  3．社会容忍程度和心理预期不同。作为对人权的践踏，刑讯逼供超出了社会公众和一般百姓的容忍度，这从云南杜培武案、湖北的佘祥林案等案件在网络和新闻媒体的热议，在社会上引起的巨大反响即可看出。在社会公众的心理预期里，这类证据是非法证据，是要绝对予以排除的。而公众对瑕疵证据的容忍程度和心理预期决定了其往往可以通过事后的补救转化为合法证据，
　  4．是否可以转化的不同。瑕疵证据的瑕疵，一般都能事后重新予以补正，通过一定的手段和方法使其转化为合法证据，让其具备发现实体真实的效用。但这不能适用于非法证据中。刑讯逼供、胁迫等通过摧残人的身体、健康来摧毁人的意志，事后如果允许弥补则只能意味着对之前刑讯逼供事实的纵容。因此非法证据与合法证据不具有互相转化的可能。
　  瑕疵证据与非法证据的划分不是绝对的，随着社会法治理念的进步，学理和立法的不断发展，瑕疵证据与非法证据是处于不断变动发展之中的。瑕疵证据中的一部分可能转变为非法证据而一概予以排除。瑕疵证据通过一定程序、一定规则的转化成为合法证据后，就能具备证据资格，对证明案件事实起到应有作用。
　  三、瑕疵证据法律效力评析
　  瑕疵证据的法律效力，是指瑕疵证据在法律上的约束力，指刑事诉讼中瑕疵证据对案件所具有的一种证明力，即瑕疵证据能否作为依据来证明犯罪嫌疑人有罪及罪责轻重。关于瑕疵证据是否具有法律效力长期以来一直存在争论，各个国家也有不同的做法。我国刑诉法学界关于瑕疵证据法律效力的观点主要有以下几种：
　  1．真实肯定说。亦称“采信说”，认为应当重视瑕疵证据的客观性和其反映的实体的真实性，实事求是地处理问题。如果瑕疵证据经过查证属实，确能证明案件真实性，就承认其具有证明能力，可以予以采信。简言之，即只要查证属实，就可以采信。
　  2．全盘否定说。亦称“排除说”，认为凡是瑕疵证据皆不具有法律效力，即使查证属实也不能予以采用，应当一概予以排除。
　  3．排除加例外说。认为是否采信不要一概而论，在确立瑕疵证据排除的一般规则的同时，由立法规定一些例外规则，即允许某些特定情形下的瑕疵证据可以得到采信。例外情形主要考虑两方面的因素：一是案件的危害程度；二是司法官员的违法程度。
　  4．线索转化说。认为瑕疵证据本身并不具备法律效力，但可以作为发现和收集证据的线索，通过补充侦查的方式重新合法地获取具有法律效力的相关证据。该说既否定了瑕疵证据本身，又对其中含有的有用信息合理灵活的加以利用，保留了其中能够发现实体真实的因素。
　  5．区别对待说。把非法获取的言词证据同实物证据区别对待。对于言词证据不论其是否对发现实体真实具有作用，都一概予以排除。而对于具有较强客观性和相关性的实物证据则不会因为收集程序和方法的违法而改变其性质，可以加以采用。
　  虽然注重人权保护已经成为世界趋势，但对于瑕疵证据一概予以排除，就忽视了其中蕴含的能够发现实体真实的部分，而可能使真正有罪的人因为存有合法性瑕疵的证据而逍遥法外。但如果对其一概加以采用，因其具有不合法因素，不能等同于合法证据的，有可能导致证据的合法性原则不能得到遵守，程序的正当性不能得到维护。因此，对瑕疵证据一概排除或者一概采用都是不可取的。瑕疵证据的效力具有待定性，应当经过一定的法定程序，通过一定条件转化使其瑕疵得到修补，成为合法证据，在法律上起到令人信服的证明作用。
　  四、瑕疵证据运用现状分析
　  （一）外国瑕疵证据运用现状分析
　  1．美国。美国注重个人权利的保护，非法证据排除规则在理论和实践中都适用得相当广泛。美国早在1897年各州就规定了根据强制所得的供述予以排除的规则。此后，最高法院又于1914年规定了对瑕疵实物证据的排除规则。60年代出现了著名的“毒树之果”理论（the fruit of the poisonous tree doctrine) ,“一般而言，经由最初的违法收集证据直接地或间接地获得之证据，不论是供述证据抑或是非供述证据（物的证据），全部称之为毒树之果实，依法应予排除。而所谓毒树之果实理论，即指最初的证据（毒树）一旦被违法收集，经由该证据所衍生之二次证据全部未具有容许性（证据能力）。此法则乃基于最初违法收集之证据污染着往后收集之全部证据，故违法收集之证据不应为取得其他之证据而被使用”[1]但这在以正当程序和保障人权著称的美国司法界也引起了极大的争议，在社会上的扩张使用会使更多罪犯“正大光明”地逃脱法律制裁，不利于惩罚犯罪。1984年，最高法院根据众多建议在该原则的适用上增加了两项例外，即对于以下两种证据不适用排除规则：一是“最终或必然发现”的证据；二是侦查人员出于善意即不明知搜查和扣押是违宪所获得的证据。由此可见，美国对于程序有轻微瑕疵兼不损害当事人合法权益的证据是看作瑕疵证据的。
　  2．英国。英国的瑕疵证据制度则具有更大的灵活性，如果证据是与争议问题有关的就可以采证。刑事瑕疵证据被划分为非法获得的自白和非法收集的物证（书证）以示区别对待。根据英国《警察与刑事证据法》的规定：如果有证据证明供述是或者可能是警察通过压迫手段或者是通过其它在当时的情况下可能导致供述不可靠的语言或行为所取得的，那么就应当予以排除；而对从此类供述中所发现的其它证据，也即“毒树之果”则不予排除。可见，英国对于言词证据原则上予以排除，且对言词证据产生的“毒树之果”则采取的是“砍树食果”的方式采证；对于非法收集的实物证据，则予以采纳。既然从上述非法言词中所发现的“毒树之果”都不会被排除，那么实物证据产生的“毒树之果”就更不会被排除了。但是，对于如果采证可能会引起陪审团的思想偏见，而这种作用与其真正的证据价值是完全不相称的证据，则由法院行使自由裁量权予以排除。可见，英国对于言词证据和实物证据在法官做出自由裁量时是在内心形成了非法证据与瑕疵证据的判断的，对瑕疵言词和实物证据都在一定程度上给予采用，只是对于瑕疵言词证据的采用更为严格。
　  3．法国。主要针对预审程序中的违法行为，发展出一套独特的程序性制裁制度—诉讼行为无效制度。诉讼行为的无效主要分为法定无效（违反的是该国刑事诉讼法典明文规定了一系列“以无效论处”或者“否则无效”的条款）与实质无效（警察、检察官或预审法官的某一程序性违法行为损害了当事人的权益）。[2]根据法国刑事诉讼法典第802条的规定，即使是法定的无效一般也必须以程序性违法行为损害了当事人的利益为前提，因此又被称为“附条件的无效”，也就是以损害利益为前提的法定无效。与此相对应，那些尽管没有损害当事人的利益，却使司法权威和公共利益受到侵犯的违法行为，也有可能带来诉讼行为的无效。这种不以损害当事人利益为前提的法定无效，可以称之为“公益性无效”。对于实质无效而言，法官须判断该违法行为是否损害当事人的权益，对有关权益所造成的损害程度等，因此拥有一定的自由裁量权。很显然，诉讼行为无效的宣告不仅仅带来与该行为有关的诉讼文书的撤除，而且还可能导致有关证据材料的排除。而诉讼文书和证据材料的排除，还可能带来依据该文书和证据所制作的裁决无效这一间接的后果。正因为如此，这种诉讼行为无效制度可以发挥与英美非法证据排除规则极为相似之诉讼功能，对预审程序中发生的程序性违法行为具有重要的制裁作用。可见，法国的诉讼行为无效制度中对程序性违法和实质性违法行为无效的判断与界定是一个区分合法证据与不合法证据的过程，法官的自由裁量则是对非法证据与瑕疵证据的区分过程。
　  4．德国。理论界遵从的通说是“双重功能性诉讼行为论”，这一理论将刑事诉讼区分为“实体层面”和“程序层面”两大部分，认为属于实体层面内的强制处分措施即使出现瑕疵，对于程序法的基本职能而言，一般不造成任何不利的影响。所以，适用强制性违法手段获取的证据同样具有证据能力，换言之，从程序层面否定违法证据，但从实体层面承认违法证据的证据能力。[3]德国始终把追求实体真实作为刑事诉讼的主要目的，在此理论框架下，法院的基本立场是，非法自白，一般作为非法证据予以排除；对于非法所得的物证和书证，法院往往通过利益权衡原则予以处理，即在维护的个人利益和刑事追诉的国家、社会等利益之间进行衡量和比较。有时法院会牺牲实体真实而排除非法所得的实物证据。但在司法实践中，出于控制犯罪的需要，此类证据通常还是被法官裁定为可以采纳。这种权衡，在我们看来，就是一种区别“非法证据”和“瑕疵证据”的过程，对于前者，法院依职权予以排除。如果衡量的结果，是该瑕疵证据可以采纳，那么对其可纠正的程序性错误，法庭可以尽力纠正。
　  5．日本。日本宪法第38条第2款规定：“用强制、拷问或威胁的方法获得的自白或者长期因不当羁押、拘留后获得的自白，不能作为证据。”日本刑事诉讼法第319条也规定：“强制、拷问或胁迫获得的自白、因长期不当羁押拘留后作出的自白以及其他非自愿的自白，不能作为证据。”据此，日本排除“并非处于自由意志的供述”。日本在二战后深受美国法制的影响，学说上普遍主张排除非法搜查、扣押的实物证据。但是日本最高法院对此却持谨慎态度，认为收集程序违法不会改变物体的性质和形态，因而不会改变其作为该种形态的证据的价值，如果否定其效力，将违反实质真实的原则。正是基于这种理由，最高法院在1949年判例中肯定了非法搜查、扣押的实物证据的证据能力。直到1978年在审理大阪冰毒案件时，最高法院才改变这一态度，开始采用非法证据排除规则。根据这一判例，排除非法收集的证据必须同时具备两个条件：(1)证据物的收集程序有违宪法第35条及刑事诉讼法第218条第1项的令状主义的重大违法的；(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。[4]可见，日本只是有条件地确认了非法搜查、扣押的实物证据之排除规则。因此，日本在肯定程序瑕疵的同时更看重瑕疵证据对实体真实的证明作用，对其只是进行了有条件的排除。
　  由于不同的社会文化背景及不同的法律传统，世界各国对诉讼价值的选择不一，对于瑕疵证据的界定范围也不相同。英美法系国家往往建立了比较严格的非法证据排除规则，其对属于瑕疵证据的证据范围相对来说就狭小的多，这主要是与其尊崇的程序正义与保障人权思想相适应的。大陆法系国家更注重发现实体真实，其往往建立的是有限的非法证据排除规则，并赋予法官更多的自由裁量权，由法官来对证据的合法或不合法予以界定。这样，瑕疵证据的范围相对来说就宽泛一些。我国作为大陆法系国家，如果建立起完善的非法证据排除及瑕疵证据转化制度，将更有利于正当程序的贯彻及侦查、检察、司法工作人员对自身行为的规范。

　  （二）我国瑕疵证据运用现状分析
　  1．检察机关对瑕疵证据的运用
　  我国检察机关对侦查机关移送审查起诉的案件和自侦移送起诉的案件的证据负有全面审查的责任，依法对侦查活动的合法性进行监督，并确保起诉质量。在实践中检察机关对于非法证据和瑕疵证据进行了有意无意的区分。对非法证据的处理较为复杂，分为几种情况：认真记录，立即汇报，实行初查；另作记录，口头汇报，听候指示；不予记录，不作汇报，不予回应。[5]虽然我国刑事诉讼立法在日益发展，保障人权在立法中越来越多地得到体现，但考虑到检察机关长期以惩罚犯罪，保护社会公共利益为目标，尽管这些证据是用非法手段收集的，但其客观真实性和关联性不容怀疑，对发现案件真实又有证明作用，而我国刑事诉讼法又没有规定非法证据排除规则，这样，检察机关能有多大的动力排除这些非法证据，值得怀疑。
　  对于瑕疵证据，公诉部门实践中倾向于补正，做法也较为多样。对于有残缺因素的瑕疵证据，一般是直接补充；对于有违法痕迹不方便改正的，一般是要求侦查机关重做。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”这样做的目的就是使瑕疵证据的瑕疵得到掩盖，从而在审判时使这类证据在审判机关能够得到认定。因此在学理上区分非法证据与瑕疵证据，并使瑕疵证据的转化合法化是有必要的。
　  2．审判机关对瑕疵证据的运用
　  审判机关在实践中对于瑕疵证据的审查判断标准不一，对于非法证据的权衡标准不一，如何区分瑕疵证据与非法证据，而瑕疵证据的效力又如何，这些很大程度上取决于审判人员、承办法官的个人价值判断。例如，案件中侦查讯问时有两人在场进行讯问，但讯问笔录只有一人签字，对于这种瑕疵证据，有的法官直接认可了其作为证据，并使其对证明案件事实发挥作用；有的法官又根据证据的合法性要求对其予以了排除。
　  学理上没有瑕疵证据和非法证据的分类，以及法律上没有明确的依据，加之我国又不是以判例法为渊源的国家，使得我国审判实践中出现了标准不一的现象。在审判中要么将瑕疵证据等同于合法证据予以确认，要么将其看做非法证据，但又不绝对予以排除。这种状况既不利于我国刑事诉讼证据制度的健全和正当程序的完善，更不能保证“法律面前人人平等”及公平正义的实现。因此，区分非法证据和瑕疵证据对于建立健全我国的非法证据排除规则大有裨益，能在人们心目中形成明确的应绝对予以排除的非法证据排除规则适用对象。并且对瑕疵证据通过合法途径予以转化，使其通过正当程序转变为合法证据，对证明案件事实起到应有的作用。所以我们首先应在理论上确立和完善瑕疵证据制度，并对其转化提出合理的制度设计，以期对立法及实践能有所帮助。
　  五、确立瑕疵证据转化制度的基础
　  （一）瑕疵证据转化的现实基础
　  不能离开一国的历史背景和现实法治环境来探讨瑕疵证据的采信问题，任何国家在不同的历史阶段、不同的法治环境下对瑕疵证据的采信原则是大相径庭的。研究我国瑕疵证据的采信原则当然不能离开我国的基本国情。[6]我国正处在社会主义初级阶段，法制还不健全，犯罪率仍居高不下。我国刑事诉讼的根本目的是惩罚犯罪，保障人权，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争。我国有限的诉讼资源和相对落后的侦查技术也不足以支撑瑕疵证据的全面排除。虽然当前保护犯罪嫌疑人、被告人权利是世界大趋势，但对于没有严重侵犯人身权利，又对证明案件真实情况有直接作用的瑕疵证据一概予以排除，无疑会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力，社会大众的利益得不到保护。将瑕疵证据予以转化使其具有合法性，能使其证明实体真实的作用得到充分发挥，可有效避免放纵犯罪。有人担心这在一定程度上会助长违法取证行为，但我们认为只要建立严格的瑕疵证据转化制度，从长远来看是对侦查机关取证行为的规范，有利于侦查机关在取证时依法办案。
　  （二）瑕疵证据转化的法律基础
　  刑诉法和“两高”司法解释为瑕疵证据的转化奠定了法律基础。刑诉法第42条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据经过查证属实，才能作为定案的依据。这说明，瑕疵证据只要查证属实，也是可被采用的。最高法院在《关于执行＜中华人民共和国刑事刑诉法＞若干问题的解释》中尽管对非法收集的言词证据作了禁止采用的规定，但并未对存有瑕疵的实物证据的采用作出禁止性的规定。同时，最高检察院在《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法＞规则》的解释中则更进一步规定，除通过刑讯逼供方式获取的言词证据不能采用外，以非法方法收集的言词证据只要未损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或可能影响客观真实的，仍然可以采用。对于瑕疵收集的实物证据，只要未严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的，也可以作为定罪量刑的依据。虽然司法解释并未建立起完整、系统的刑事瑕疵证据采用规则，但已开了采用刑事瑕疵证据的先河。
　  此外，瑕疵证据的转化还具有国际法基础。我国于1988年10月批准了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》；于1998年10月签署《公民权利和政治权利国际公约》。前一公约，我国已经批准加入，对我国发生法律效力，除声明保留的条款外，我国都必须认真履行；后一公约，我国已经签署尚未批准，我们也要以公约为标准，检视我们的国内法，积极创造条件，为公约的批准实施做好准备。这两个公约都将证据排除的范围限定于酷刑取得的言词证据，未包括非法搜查、扣押获得的物证、书证。这种区分，为我国国内法区分非法证据和瑕疵证据、建立非法证据排除规则、建立瑕疵证据转化规则，提供了国际法依据。
　  六、瑕疵证据转化的制度设计
　  （一）瑕疵证据转化的适用对象
　  1．未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据。用刑讯逼供、暴力威胁等侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据是非法证据，要绝对加以排除，不是瑕疵证据转化的适用对象。我国刑事诉讼不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，而实行“对侦查人员的提问应当如实回答”的制度。在审讯当中侦查人员就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如实回答，就将承担怎样的不利后果的方式，对犯罪嫌疑人施加压力，以得到口供。在审讯中也存在着大量的诱导询问，目的是使犯罪嫌疑人误以为侦查机关已掌握其罪证，在趋利避害心理支配下作出供述。此外，侦讯人员拉家常式的情感共鸣法审讯，故意缩小或夸大犯罪性质与后果，推托责任等做法，显而易见也都带有一定的威胁、引诱和欺骗的成份。由此可见，在一般诉讼法理论上被视为用非法的威胁、引诱和欺骗的方法收集证据材料，在我国法律和政策的特定背景下，可能是合法并因此而被广泛地允许采用。也就是说，一些威胁、引诱、欺骗的审讯方法在我国很难界定为违法，我国刑事诉讼对威胁、引诱、欺骗的审讯具有很大的容许度。这就使得主要表示形式是轻微威胁、引诱、欺骗等方法以及一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为的这一类未明显侵犯公民基本权利，但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据能够成为瑕疵证据转化的适用对象。
　  2．虽违反了刑事诉讼法规定的程序收集证据，但对公民的权利不构成侵犯的证据。这类瑕疵证据多为实物证据，在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，例如，勘验现场时未邀请见证人到场，讯问笔录犯罪嫌疑人没有逐页签字等。我们要把取得证据手段的瑕疵与证据本身的证明力区别开来。这些轻微的程序性瑕疵不会对证据本身的证明力有影响，但其违反了正当程序，因此将这类证据作为瑕疵证据转化的对象，使其经过转化变为合法证据，是对正当程序的维护。
　  （二）瑕疵证据转化的规则
　  1．重新制作。这主要适用于瑕疵言词证据。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人被告人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。
　  2．补正。这主要适用于瑕疵实物证据，在其欠缺法定要件时通过事后的补充使欠缺得到完善，使证据的法定要件完备。如应当调取、扣押原件的，在条件仍具备时，将原件、原物予以调取、扣押；作为证据使用的实物未移送或移送的实物与物品清单不相符的，应当要求侦查机关或部门在三日内补送，等等。[7]
　  3．明示同意。这对于当事人来说相当于民事诉讼法上以明示方式做出的自认。即当事人在事后得到有关机关询问后，对于瑕疵证据所证明的内容明示承认是出于自己的真实意思表示，承认瑕疵证据的效力。这种情况下，通过一定法律程序，瑕疵证据就转化为合法证据。例如在询问证人前，忘了告知证人相关权利义务，那么，随后告知了证人其权利，并征得其同意时，可以提交先前的陈述；传唤未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点或其住处进行讯问时，未出示工作证或者传唤通知书等证明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录，应当向犯罪嫌疑人、被告人补充出示证明文件，并经其确认原笔录内容等。[8]
　  4．推定同意。可以分为两种情况：一是一定期限的经过。如在一审庭审调查结束之前未对证据瑕疵提出抗辩的，法官可以依据已知事实，根据经验法则、逻辑法则、价值考量等多种方法推定当事人认同该证据的效力，该瑕疵证据发生证据效力；二是当事人以自身行为表示同意瑕疵证据的效力。凡是涉及传唤、通知和送达等方面的无效情形，例如，《拘传证》、《传唤通知书》等法律文书欠缺形式要件时，当事人仍然到场的，视为当事人同意该有瑕疵的法律文书的效力，该瑕疵证据取得确定效力。
　  5．真实性调查。在案件涉及国家、社会和集体的重大公共利益及重大安全利益时，为了维护国家、社会和集体的利益，可以对这类案件中存在的瑕疵证据经过全面调查确定其内容的真实性，通过这种方式使瑕疵证据得到转化。但考虑到在调查中侦查部门权利滥用的可能性，对这类情况应当严格控制，只有在符合涉及国家、社会和集体重大公共利益及重大安全利益的条件下才能使用。
　  （三）瑕疵证据转化的适用主体
　  在我国，瑕疵证据的转化应当由检察机关进行。根据《刑事诉讼法》第76条和第137条的规定，检察机关有纠正公安机关违法行为的权力，有必须查明侦查活动是否合法的义务。检查机关本身就担负着对侦查活动的监督责任，由其对侦查活动中产生的瑕疵证据进行审查并退回侦查机关转化或者自行转化是最合适的。而瑕疵证据转化成功与否的审查判断，则由审判机关进行。审判机关认为该瑕疵证据已经转化为了合法证据，则其可以作为定案根据，发挥与合法证据相同的法律效力。
　  惩罚犯罪与保障人权，实体真实与程序正义的刑事诉讼价值平衡一直都是我们孜孜以求的目标。我国目前法律体系还不完备，法制建设还在进行中，有许多规则和制度都还未确立。本文提出瑕疵证据的概念，将非法证据与瑕疵证据区别开来，对于我国确立非法证据排除规则能够起到一定积极作用，使人们对非法证据有更清晰的认识。同时，将瑕疵证据与非法证据区别对待，通过对瑕疵证据的转化使其成为合法证据，发挥其证明案件应有的作用，对于完善我国的证据制度体系也大有好处。

【注释】

[1]参见黄朝义：《刑事证据法研究》，台湾元照出版公司1999年版，第47页。
[2]参见陈瑞华：《大陆法中的诉讼行为无效制度—三个法律文本的考察》，载《政法论坛》2003年第5期。
[3]参见陈浩然：《证据学原理》，华东理工大学出版社2002年版，第4犯页。
[4]参见宋英辉、杨光：《日本刑事诉讼法的新发展》，载《诉讼法论丛》，第1卷，法律出版社1998年版，第170页。
[5]汤啸天：《试论检察机关知晓非法取证信息后的处置》，载《人民检察》2006年第12期。
[6]参见戴泽军：《证据规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第496页。
[7]施燕华：《论刑事诉讼中瑕疵证据的转化》，上海交通大学2007年硕士学位论文第21页。
[8]参见前注[7]，施燕华文，第22页。

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