论文关键词：刑事诉讼；证人；免证权
论文摘要：刑事诉讼证人免证权是刑事诉讼中公民的一项重要权利，是对证人作证义务的补充和限制。赋予特定刑事诉讼证人免证权，是为了防止法律在道德上的专横，克服片面强调证人作证义务所带来的消极影响，是人们对价值或利益冲突的理性选择结果。免除特定证人的作证义务远比国家强迫其作证而获得个别的司法公正具有更高的社会价值。随着我国经济的发展，时代的进步，法治环境日益成熟和进步，应结合我国国情，借鉴外国的立法经验，确立刑事诉讼证人免证权。
刑事诉讼证人免证权是公民的一项重要权利，是对证人出庭作证原则的补充和排除根据之一。作为刑事诉讼证据制度的重要组成部分，刑事诉讼证人免证权见诸世界上大多数国家的证据法或刑事诉讼法典，而我国的刑事诉讼法中却长期没有证人免证权的规定，这不能不说是我国立法的缺憾。加强对刑事诉讼证人免证权的理论研究和探讨，深入挖掘其理论底蕴及伦理依据。对完善我国目前正在进行的证据立法，加强对证人人权的司法保护，弘扬我国的传统美德有着不可低估的作用。
一、刑事诉讼证人免证权的基本内涵
刑事诉讼证人免证权。或称刑事诉讼证人拒证权、刑事诉讼证人作证特免权，是指在刑事诉讼中具有作证资格的特定范围内证人。基于其特定的身份、特定的职业以及其他特定的原因，而依法享有的拒绝承担作证义务，免于提供或披露以及有权禁止其他相关人员提供或披露其知悉证言或其他有关特定信息资料的权利。其核心内容是：“一个证人可依法5vj-已经掌握的有关涉及案情的事实不予陈述、拒绝法庭对其进行调查询问以及提供有关的证据资料。www.11665.coM”在理论界和实务界关于刑事诉讼证人免证权的概念称谓主要包括三种：刑事诉讼证人免证特权、刑事诉讼证人拒证权、刑事诉讼证人免证权。刑事诉讼证人免证特权，与权力的特权现象(法外特权)容易产生混淆，使人容易产生游离于法律之外的联想．不宜使用。刑事诉讼证人拒证权，“拒证权”的提法容易与现在普遍存在的拒证现象混为一谈，给人以一种鼓励证人拒证嫌疑。也非理想选择。刑事诉讼证人免证权则较为恰当．“免证”意味着法律规定证人通常需要履行作证的义务．但特殊身份的人可以享有免于作证、制止他人作证或回答某些问题的权利。
在英美法系国家证据法中．证人免证权一般称为特权，也称为拒证特权、保密特权等，指的是基于法律承认的某些特殊利益，证人可拒绝开出或出示其掌握之证据，或拒绝回答相关问题之权利。在效力上，英美法国家的免证权还包括涉己和涉他两个方面．即一方面权利人自己有权拒绝作证，另一方面在一定条件下还有权阻止他人作证。在大陆法系国家，证人免证权多被称为拒绝证言权，是指由法律规定的在特定情况下的证人所享有的拒绝向法庭或国家机关提供证据的权利。大陆法系国家的免证权的内涵与英美法系一样，都是一个比较宽泛的概念，既包括证人为自己的利益而拒绝作证的权利。又包括证人基于身份上的关系或基于职务上的秘密而拒绝作证的权利。
二、刑事诉讼证人免证权的理论基础
(一)刑事诉讼证人免证权理论基础的学说
关于证人免证权的理论基础说法很多．有人将其分为亲属间证言特权、证人拒绝自证其罪权、职业秘密证言特权和公务秘密证言特权4类并分别提出理论基础解说；嘴人认为它是价值选择的结果；也有人认为是理性选择、保护人权、证据证明力和维护家庭稳定几方面的因素。通常认为．关于刑事诉讼证人免证权的理论基础包括以下几种学说。
1．言论自由权说。该说认为，证人免证权的理论基础是言论自由权。言论自由包含3个方面的自由，即说与不说的自由、说什么的自由和怎么说的自由。如果没有法律规定的作证义务这个前提的话．享有公民言论自由权的证人对所知道的案情说与不说完全是他个人的自由。取决于他个人的意愿．而不受任何机关或个人的强制和干涉。从这个意义上讲．所有证人都享有免证权。免证权也属于言论自由权的衍生权利。
2．证据效力存疑说。该说认为。如果证人与被告人之间存在亲属、委托代理等特殊关系，出于人情以及职业道德的考虑。证人一般不愿作出对其亲属或委托人不利的证言，假如强使他们作证，则在这种不情愿的心态下所作的证言其可信度是很令人怀疑的。因此，赋予特定证人以免证权，其着眼点也是考虑到即使强迫这些证人作证，其证言的可信度也会因其与待证事实或者被告人有特殊的利益关系而受到削弱，与其得到一番真假难辩的证言，不如直接免除该证人的作证义务。以体现国家的人性关怀和法律的情理的价值取向。
3．价值冲突理性选择说。该说主要的理论根基是功利主义的法学观点．即当法律保护的两种价值或利益发生冲突时．应当按照“两利相权取其重、两弊相权取其轻”的原则进行取舍。该说强调，查明事实并不是惟一的司法价值，诉讼过程中的价值目标实际上是多元化的，当司法中查明案件事实真相的价值与维护人类亲亲相爱的天性、维护宗教信仰的权利、维护特殊职业道德的价值发生矛盾和冲突的时候，查明真相可以做出必要的让步与放弃。这是社会利益与价值权衡的必然结果。
(二)免证权理论基础学说的比较评析：价值冲突之下的选择
比较以上有关免证权的理论依据学说可以得出，价值冲突理性选择说是比较贴切的解释．即证人免证权实质上是人们对价值或利益冲突的理性选择结果，赋予证人免证权就是社会利益均衡的必然结果。主要体现在三个方面。
首先，赋予证人免证权体现刑事追诉对人权保障的重大让步。尽管证人证言对于发现案件真实往往至关重要，但证人不应被完全视为国家机关发现实体真实的工具和手段，对于可能涉及自身刑事责任的询问．应该有维护自己权益的权利；更重要的是，证人“不自证其罪”权的赋予对杜绝办案人员为取得证据不惜采取任何强迫手段的传统做法，保障证人人格尊严不受非法侵犯具有不可替代的作用。因此，证人不自证其罪权的确立体现了一国在控制犯罪与保障人权之间的价值态度。
其次，证人免证权体现对人文精神的关怀和亲情关系的尊重。任何证人都必然属于一个家庭，保障家庭成员间的相互信任可满足人们基本心理需求，任何人都不能公然挑战其存在的人情环境和基本社会关系，当亲情与法律的作证义务发生冲突时，人不可能义无反顾地抛弃亲情，强迫证人为指控其亲属而作证，无异于人性的摧残。倘若“亲亲不得隐”，那必然是夫妻之间相互提防、父母兄弟之间相互猜疑，所谓人人自危，亲人之间的亲情、信任丧失殆尽，社会的伦理道德观念很难维持，这必然危及家庭的安定、团结和友爱，进而危及整个社会的稳定与有序。正基于此，世界各国普遍规定了以亲属为内容的免证权．反映了对人类亲情的关怀和尊重。
最后。证人免证权体现对特定社会关系的保护和对社会公共利益的支持。任何一名证人都会承担一定的社会工作，人与人之间因工作而连结在一起形成的社会关系是否稳定标志着一个民主社会的工作秩序是否运转良好。如果允许律师可以出示当事人的证据，医生可以透露病人的隐私，其结果必然导致当事人与上述从业人员的交流不再坦诚，而是充满了“保留、隐瞒、疑虑、猜疑和害怕”，种职业的信任危机必将危及社会的正常秩序。因而，赋予证人免证权．是法律在个案正义较之社会公共利益的重大让步。
三、确立我国刑事诉讼证人免证权的构想
(一)刑事诉讼证人免证权的主要内容
1．不自证其罪免证权。不自证其罪免证权，是指证人有权拒绝回答可能使他们陷于刑事追诉或刑事责任问题的权利。确立不自证其罪免证权在实践中可能会增加破案难度．所以应该结合我国国情权衡利弊，在借鉴国外先进立法经验的基础上建构我国的这项免证权。首先，不自证其罪免证权的主体范围，不仅包括犯罪嫌疑人、被告人。也包括证人；其次，不自证其罪免证权的表现形式，既可以是沉默不语，也可以是口头拒绝供述及提供有罪证据，还可以进行自我辩解；第三，不自证其罪免证权的内容，既包括被告人的不自证其罪免证权，也包括证人的不自证其罪免证权。
2．亲属免证权。亲属免证权是指证人有权拒绝回答可能使他特定范围的亲属陷于刑事追诉或承担刑事责任的问题的权利。按照我国传统的观点，亲属关系的和谐稳定是整个社会和谐稳定的基础，“中国人在乡村中的社会组织，主要依靠他们的亲属关系，其次才作为人们彼此为邻的团体。”。嘲因此，设立亲属之间的免证权是必要的。考虑到我国历史文化传统中浓重的家庭观念，应规定基于身份关系的一般免证权和反对陷近亲属于不利的免证权。但应考虑到两个问题：其一，权利主体范围问题。这个范围不能太宽也不能太窄，太宽则过于限制证据的来源，太窄则难以保护基本的社会关系。笔者认为。亲属免证权权利主体似应限于我国《刑事诉讼法》第82条规定的人员，即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹，这在立法技术上也便于处理。其二，反对陷近亲属于不利的事项．应严格限定在：有可能遭受刑事追诉或者处罚的事项。
3．职业秘密免证权。职业秘密免证权通常是指由于职业上的关系，而知悉一定事项的人，依从事的职业的性质或依法律规定应当保守秘密的事项享有拒绝作证的权利。参照国外立法实践，结合我国司法实际。目前我国职业秘密免证权应当主要包括律师与委托人间的免证权、医生与患者间的免证权、宗教职业者与信徒问的免证权三类。(1)律师与委托人间的免证权。在我国立法中确立律师与委托人间的免证权应从两个方面加以规范：其一是权利主体上方面。此类免证权的享有者是律师和委托人(即为了获得法律帮助而寻找律师服务的人)。其二是权利内容方面，通常来说，律师与委托人之间为提供法律服务而进行的交流、律师与第三人之间为了准备预期的或未决的诉讼而进行的交流．以及上述交流中涉及到的文件和物品，都受律师与委托人间职业免证权的保护。(2)医生与患者间的免证权。医生与患者的免证权是指医生对在行使职务时基于病人的信赖而知悉的个人隐私等情况享有拒绝作证权。权利主体是病人，病人有权拒绝披露并阻止他人披露在病人和医生之间的秘密交流。如果病人授权．医生本人也可以主张这项权利。主张权利的事项是医生与患者秘密交流所涉及的事项，病人与医生之间的秘密交流涉及病人的主诉、医生的发问以及病人的回答，包括通过病人的检查获得的信息，还包括治疗过程中医生作出的诊断和给出的建议。(3)宗教职业者与信徒间的职业免证权。鉴于我国宗教职业者在社会中发挥的作用不象西方国家那样普遍．对其范围不应作宽泛意义上的规定，而应限定在信徒与宗教职业者就宗教仪式所进行的秘密交流事项。宗教职业者应限定于基督教、伊斯兰教、佛教道教等宗教组织中有权接受教徒忏悔的人员。
4．公务秘密免证权。公务秘密免证权是指公职人员对其在履行职责的过程中获悉的秘密拒绝作证的权利。参照国外立法实践，我国确定公务免证权主体是知悉公务秘密特定的公职人员；权利人拒绝作证的事项应当包括：第一，外交、国防、国家安全秘密；第二，有关犯罪侦查的秘密信息；第三，与司法活动有关的秘密事项。
(二)刑事诉讼证人免证权的限制
确立刑事诉讼证人免证权．主要是出于平衡法律价值的考虑，保护高于司法目的的社会价值，但并非在所有的案件中证人免证权体现的社会利益都优于司法目的。如果证人免证权的行使将导致对更大社会利益的危害的时候。法律将禁止证人的免证权，转而保护更重要的社会利益。因此，为兼顾各种不同的利益和价值观念，在确认证人免证权的同时有必要给于相应的限制，我国立法应在如下几个方面加以规定。
1．利用证人免证权策划犯罪时不得拒绝作证。证人免证权旨在保护证人的权利，维护重大社会关系和利益，但如果证人利用证人免证权从事违法犯罪行为．显然背离了设立免证权的初衷。因此各国的证人免证权都无一例外的规定了这一限制。
2．对家庭内犯罪不得拒绝作证。如对亲属的虐待罪、遗弃罪．对子女、养子女的性犯罪等。其行为已从根本上违反了亲情伦常，违背了设立证人免证权的初衷，则不应允许亲属间知情者享有免证权。
3．涉及的秘密事项与本案有重大关系或者已经公开时不得拒绝作证。如刑事人身伤害，医生对被害人的诊断对判决他人就其事件伤害情况有重要作用。同时如果秘密已经公开．损害发生已不可避免．证人不得援引证人免证权拒绝对其掌握的详尽资料作证。
(三)刑事诉讼证人免证权的程序设计
1．证人免证权的告知。知晓权利是行使权利的前提，这是“正当程序”的应有之义。为保证证人拒证权的合法行使，公安、司法机关向证人调取证言时，应告知证人享有基于法律规定的事由拒绝作证的权利，说明权利的内容并作记录。
2．证人免证权的申请与放弃。证人免证权是属于证人的一项特别权利，应当特别尊重证人的意愿，即对这种权利其是否享有、如何享有，以及是否放弃，都应由其自由地作出判断和选择。主张自己符合法律规定的条件享有免证权的证人应当提出书面申请，说明拒绝作证的理由。
证人免证权的放弃有三种方式：(1)明示放弃；(2)默示放弃，即对有关询问作出回答；(3)公开披露，即对免证权的内容事项在公开场合作出相关披露，使之丧失秘密的特性等。证人免证权放弃后，证人就该问题向法庭陈述，法庭对该证言予以采信，但证人放弃免证权后．不得再援引免证权规则申请该证言无效。
3．证人免证权的审查裁定。拒绝作证的申请由法院进行审查，法院应当就其拒证理由的真实性和合法性进行审查，对其理由有异议时，可要求其进一步加以说明。法院经过审查，对证人免证权是否成立作出书面裁定。基于证人免证权只是涉及程序方面的问题，为提高诉讼效率、保证诉讼及时顺利进行，当事人及证人对裁定不服的，可以申请复议一次，但不得单独提出上诉。
4．证人免证权不当行使的法律责任。证人行使免证权会构成法院寻求真相的障碍，因此各国均规定行使免证权应附理由。无正当理由拒绝作证应承担相应法律后果。笔者认为，可借鉴西方国家有关规定，确立强制作证制度，明确不当拒绝应承担相应的法律后果。具体说来：(1)对于拒绝出庭的证人．可以要求其说明不出庭的理由，如果证人不能出具正当理由，法院可以对其适用传唤、拘传措施，强制其到庭作证。(2)如证人不当拒绝作证防碍了证据调查或造成调查的迟延。证人应承担因此增加的费用；因证人拒绝出庭作证而导致庭审不能正常进行，法庭可以裁决证人一定数额的罚款或拘留。(3)对证人采取强制措施时，应给予其说明理由的机会：证人对于法院作出强制措施、罚款或者拘留的司法裁决有权提出异议。
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