我国刑法中行为的层次及其特征辨析

    犯罪到底是什么，应受惩罚的是行为还是行为人，在刑法理论上，就有了行为主义与行为人主义的对抗。长期以来，行为论主张分为两个方向：一是主要说明存在论的、事实性的行为概念的见解，比如说目的行为论、因果行为论、人格行为论以及身体动静说等；二是主要说明规范性的、价值性的行为概念的见解。那么，我国刑法理论中对行为是如何划分的呢？大陆法系刑法理论中的行为到底是指我国刑法中的哪一个层次的行为？我国刑法中行为特征的具体表现又有哪些呢？对这些基础理论问题的解答将有利于我国刑法中行为理论的完善和发展。

一、我国刑法理论对行为层次的区分

　　如何对我国刑法中的行为进行区分，也是仁智相见，并未形成一致的观点，主要有“三行为说”和“四行为说”之纷争。其中，“三行为说”认为，从行为的广狭含义上分析，将行为划分为最广义的行为、广义的行为、狭义的行为。最广义的行为包括犯罪与非犯罪行为，乃泛指人的一切行为。判断最广义的行为是否犯罪，须按照行为当时的法律、法令、政策来认定，符合犯罪条件的，即为犯罪行为；否则，即为非犯罪行为。广义的行为是指成立犯罪的行为；狭义的行为专指广义的行为中与主观方面分开观察的客观行为，即犯罪客观方面的危害行为。⑴而“四行为说”认为，我国刑法中的“行为”应当划分为一般意义的行为、刑法中的行为、犯罪行为和危害行为，四个层次的行为概念紧密联系，但分别在其特定范围内有特定的含义。我国刑法理论认为，大陆法系的行为理论是对“危害行为”的概念进行争论，并进而形成因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等多种行为理论学说。wWw.11665.COm
　　笔者认为，因果行为论、目的行为论、社会行为论和人格行为论的观点，都是围绕刑法中一般意义的行为概念展开讨论的，是构成要件符合性判断之前的行为。所谓一般意义的“行为”，是指行为人控制或应当控制的客观条件，作用于具体人或物的存在状态的过程。刑法中的行为，是具有刑法意义，应按刑法规范予以法律评价的行为。⑵刑法中的行为既包括犯罪行为，也包括正当化行为等刑法所评价的行为。犯罪行为应当定性为行为人控制或者应该控制的客观条件，作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。刑法中的危害行为，其确切称谓应当是犯罪构成客观方面的行为要件，实质是犯罪行为的客观性质。行为论指的就是实行行为：行为观念必须在关注行为事实存在的同时还要兼顾法律的规范性评价，实行行为观念之行为性的考察就是建立在行为论之上的。

二、对行为区分理论的理性评判

　　目前，我国刑法理论对行为的研究缺乏层次性，因此导致刑法中一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件等概念相互混淆，难以区分。笔者认为，三行为说理清了我国刑法理论中行为概念混淆的研究路径；而四行为说比三行为说对行为的划分更加细致。
　　但是，深入研究，三行为说和四行为说的共同缺点都是仅对传统行为理论进行了简单归纳，都没有建立明确的区分标准，并且这样区分仅仅解决了概念之间相互混淆的问题，如此区分具体要解决什么理论问题，没有交代清楚。同时，三行为说认为，狭义的行为与大陆法系的行为理论相对应的是我国的“危害行为”，这就缩小了行为理论的内涵。三行为说认为犯罪行为具有主观和客观的有机统一性，而危害行为又称为构成犯罪的事实或者构成要件的行为，排除了行为主体和行为人的主观罪过。但是，危害行为本身不具有主观内容，与行为理论事实上考虑主观内容就发生了矛盾。恰恰相反，四行为说又将行为理论所要说明的行为外延大大地扩张了，根据其定义的“一般意义的行为”的概念，无意识的行为也包含于其一般意义的行为之中，众所周知，睡眠中的动作应属于无意识的动作，那么，将睡眠中的动作用行为理论来解决，就没有任何意义，因为行为理论是为了解决“犯罪行为”而提出来的，所以，四行为说不当扩大了行为理论的外延，将一些没有意义的事件放在行为理论中去解决，是不妥当的。至于认为行为论应是指实行行为的观点，则更经不起理论推敲。按照该观点，行为论只能解决实行行为的问题。那么，预备行为怎么认定和处理呢？这是该观点永远都无法解释清楚的问题。
　　为了更加准确地借鉴大陆法系的行为理论，使之与我国的行为理论相接轨，笔者认为，我国刑法中的行为应分为四个层次进行探讨：一般意义上的行为，定型行为，犯罪行为，危害行为。首先，大陆法系中的行为理论对应我国的犯罪行为理论，在理论学说上应采人格行为论。作为大陆法系刑法理论中的行为理论之一，人格行为论认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静，是在人格与环境相互作用下形成的。据此，行为具有生物学基础和社会基础。该理论着眼于行为人人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，且可以把作为与不作为，基于故意和过失的身体动静都囊括在行为概念中，这是其较之以前的因果行为论、目的行为论等行为理论的进步之处。但是，另一方面，我们也不能否认，人格行为论是在人格责任论的基础上建立起来的，如何确定“人格的主体性现实化”，极易与有责性混同，认定行为使人产生一种责任判断的误解。其次，根据坚持人格行为论观点学者的解释，精神病人的行动、幼儿的行动不能反映行为人的人格，但上述活动仍是刑法保安处分的对象，属于刑法评价对象。最后，该行为理论又将行为看成是一种单纯的人格表现过程，将其作为法律以及构成要件评价前的一种“无色”的事实，而忽略了行为的法规范性。
　　一般意义上的行为，是指我国刑法规定中所有的行为，包括行为时的法律、法令等不认为是犯罪的、适用当时的法律规定的行为，也包括犯罪行为。定型行为则是指具有刑法意义的行为，是刑法规范予以调整的对象，不仅包括犯罪行为，还包括一些正当的行为。犯罪行为则是指行为理论所要说明的行为，是符合犯罪构成要件的行为，是指我国刑法第十三条所规定的犯罪行为。犯罪行为与定型行为的区分就在于，前者经过了犯罪构成四个方面要件的检测；而定型行为则还没有经过犯罪构成要件检测的行为，没有经过实质性的评价，所以，定型行为的外延大于犯罪行为的外延。而危害行为则是指犯罪构成四个方面要件中的客观方面，只是犯罪构成内容的一部分，与犯罪行为来讲，是整体内容与部分内容的关系。
　　笔者认为，我国的犯罪行为就是指行为人人格的主体的现实化，犯罪是一种身体动静，包括心理活动，即故意和过失。犯罪不仅反映了行为人自身的反社会性，同时在认定犯罪的时候，在考虑其先天的性格的同时（主观恶性），还考虑其现实的生活环境（形势）和其平常生活中的一贯表现，所以，人格行为论在解读犯罪行为时，综合考虑了我国刑法中行为的严重社会危害性（即德日刑法中的违法性和有责性），使一些在刑法条文中没有规定的犯罪构成要素（如社会形势等）在理论上得到了解决，并且在司法实务中极具现实意义，保障了整个犯罪论体系的严密。

三、我国刑法语境下犯罪行为的特征辨析

　　在我国刑法语境下犯罪行为作为刑法调整的主要对象，就是指行为人人格的主体的现实化，犯罪是一种身体动、静（包括心理活动），犯罪人的人格在犯罪中也得以体现，因此，在采人格行为论时，犯罪行为就具有与其他行为不一样的本质特征：有体性、人格性、危害性。
　　（一）有体性。犯罪行为首先表现为人的身体活动，即身体的动与静，包括积极活动与消极活动。所谓动与静，不仅包括社会上一般人所认识到的大幅度的身体动作，也包括眼神、言语等可以唆使他人犯罪的动作。积极活动，是指身体的举动；消极活动是指不为某种应为的举动。活动是具有社会意义的行为人格意思的外在表现，思想等没有表现于客观外在精神活动，因为不具有有体性，那么它也就不属于刑法中的行为。但是，例如，拿刀砍人的动作，有举刀、对准被砍部位、砍下等多个自然的动作。所以，要注意刑法上的犯罪行为既不是个别的自然动作，也不是各个自然动作的简单相加，而是一系列具体动作的有机结合。
　　（二）人格性。行为是作为“行为人人格主体的现实化”的“身体动静”，统一于行为客观性和行为人主观性，统一于行为与人格的关系。但是，行为的基础还是身体的动静，立足于客观的立场把握行为，具有客观属性。同时，人格是抽象的事物，而行为是具体的事物，具体的行为表现了一定的人格，这就决定了其具有生物学和社会性的基础，显示了其通过人格与环境相互作用下行为人的主体态度来体现。正如日本刑法学家大塚仁教授所讲：“首先，关于主观方面，把自然行为论和社会行为论以前使用‘有意性’概念的内容略加改变后加以吸收。应当把‘有意性’理解为心理状态，即行为人的身体动静是行为人的主体性表现的。其次，在客观方面，在可能认识事实的范围上增加‘具有社会意义’这一限制要素。社会行为论也经常使用‘具有社会意义’这一表述，但由于把握该概念的方法不同，有时可能把行为理解为规范意义上的行为。但是，我认为行为观念的规范性被淡化后，一般人通过直接认识可以确认行为是否存在的判断仍然是事实的判断，人格的行为也可以限定在事实行为方面。通过增加这种‘具有社会意义’的限制，可以便不作为的行为性更加明确。既然不作为的存在是不可能通过自然的、物理的认识来认知的，那么就只能在理论上对不作为附加事实上的社会意义。通过附加这种限制就可以从行为范畴中排除完全不具有社会意义等的纯粹个人的身体动静，也可以更好地发挥行为概念的界限机能。我主张把这种意义的人格行为作为刑法性判断的对象。”⑶所以，人格性不仅包括其行为的反社会的属性（社会对其作出不适应于社会的负面评价），还包括了其反社会规范的人格态度；反社会的人格态度，既包括行为时反社会的人格态度，也包括形成这种人格过程中不要求自己适应社会规则的生活所形成的态度。另外，其生活的环境和先天遗传因素也会被考虑。
　　（三）危害性。作为人格行为论最本质的特征就是指犯罪行为的本质——严重的社会危害性。严重的社会危害性可以与德日犯罪构成理论中的违法性接轨，但是，具体如何解释违法性，又有行为无价值与结果无价值之争。古典学派将犯罪分为纯客观的不法与纯主观的责任，那么违法只限于对行为引起的状态进行评价，可是违法性不仅仅是对犯罪结果的否定评价，同时还关系到手段和犯罪方法等。所以，法益侵害和威胁就是犯罪的本质部分，但仅仅用法益是不能够完整说明行为违法性的，法益侵害仅仅是违法内涵中的一部分内容，结果无价值只有放在行为无价值的基础上，才具有刑法学上的意义。因此，违法性（严重的社会危害性）同时包括结果无价值与行为无价值的评判，这样，就会发现结果无价值乃是以行为无价值为基础的，但是，如果离开结果无价值探讨行为的违法性也是不可能的。应该是行为无价值是结果无价值的前提，在这一前提下再同时考虑两者比较合适，据此，如果行为不具有严重的社会危害性，不考虑结果无价值与行为无价值，那么，就可以将该行为排除在犯罪行为之外。

　　
参考文献
　　⑴参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第4页。
　　⑵参见刘霜：《对刑法中“危害行为”的反思》，载《河北法学》2009年第7期。
　　⑶[日]大塚仁：《人格刑法学的构想（下）》，载《政法论坛》2004年第3期。