罪状建构的理念定位与标准采纳——以我国刑法第198条之保险诈骗罪为例

关键词: 罪状建构 理念 标准 保险诈骗罪 

内容提要: 罪状建构是行使刑事立法权的体现。为保障刑事立法的科学性，在宏观层面，罪状建构要以我国的立法原则、刑法的基本原则和刑法的基本理念为价值指引；在微观层面，需遵守一套严格的标准为行为规范。在罪状建构视野下，刑法第198条保险诈骗罪存在诸多缺陷，需加以重构。   
 
     我国刑法第198条对保险诈骗罪的构成要件采用了严格的列举式叙明罪状的表述方式，将保险诈骗罪的客观行为限定在五种情形：一是投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；二是投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；三是投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；四是投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；五是投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。应该说，刑法第198条所采用的严格的列举式叙明罪状的表述方式是符合明确性要求的，然而，刑法第198条在司法实践中却面临着诸多困难，笔者认为这是因我国保险诈骗罪的罪状建构不科学所致。本文试以此为视角，对罪状建构的理念定位与具体标准作深入系统的探讨。

一、罪状建构的理念定位

　　（一）罪状建构的概念与性质
　　罪状是刑法典的核心内容之一，按照前苏联著名刑法学家特拉依宁的观点，罪状“可以说是每个犯罪的‘住所’：这里（在罪状中）安插了形成具体犯罪行为构成的一切因素。WWw.11665.cOm”⑴何为罪状，对此学界有不同的定义，笔者认为，罪状是刑法分则性罪刑式条文中有关具体犯罪的构成要件的条文表述。罪状建构，是指立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件进行类型化表述的过程。作为刑法分则中具体犯罪构成要件类型化的载体，罪状内涵着刑法规则的假定和行为方式两个部分，不仅发挥着法律规则的告示、预测、教育、指引、评价和强制功能，而且起着承载刑法总则条文一般性原理的作用。在研究罪状时，最具价值的问题在于推动罪状的合理建构，这是因为罪状是定罪的直接依据，罪状建构的科学与否，不仅直接关涉到定罪的准确性，而且关涉到量刑的合理性。
　　罪状——具体犯罪构成的“住所”——无疑是刑法分则性条文的重要组成部分，也是刑法典的核心内容之一。罪状建构的过程，是以犯罪行为为中心，然后有选择地描述犯罪客体、犯罪对象、犯罪主体、主观方面、犯罪情节、危害结果、犯罪时间、犯罪地点等犯罪构成要件的过程，这个过程不仅是个技术性论题，更是立法者行使刑事立法权，进行刑事立法的过程。从某种意义上说，刑法总则的规定主要是有关罪状的建构和法定刑的配置一般原理，刑法分则条文则是个罪罪状的详细描述以及法定刑的具体配置。罪状和法定刑是刑法分则条文最核心的两部分内容，是定罪量刑的直接依据，罪状建构和法定刑设置的科学与否，直接影响定罪量刑的准确性。在罪状与法定刑的关系上，罪状是设置法定刑的附体，直接决定着法定刑的高低和幅度，罪状的建构应是刑事立法的核心。
　　（二）罪状建构固守的价值理念
　　罪状建构——立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪进行类型化表述的过程——是立法者行使刑事立法权的过程。作为一个立法过程，罪状建构需要以立法原则作为重要准绳和自身的内在品质，作为一个刑事立法过程，罪状建构又要以刑法的基本原则和当代刑法的基本理念作为罪状建构的价值指引和独特属性。
　　1．遵循我国的立法原则
　　立法需要遵循一定的原则，因为这“有助于立法者采取有效的方式把一定的意志上升为国家政权意志，使立法者站在一定的思想理论高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或者立法者的方向发展；有助于立法者从大局上把握立法，集中地、突出地、强调地体现立法者的某些意志；有助于立法者协调立法活动自身的种种关系，统一立法者的主旨和精神，使各种立法活动以及立法同它所调整的对象之间，有一种一以贯之的精神品格在发挥作用”。⑵罪状建构作为一个立法过程，自然要固守我国当前的立法原则为价值理念。根据学界的研究，当前我国的立法活动，需要遵守四项原则，即宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则。宪法原则要求对罪状建构这一立法权的行使过程进行合宪性审查。法治原则要求构建起来的罪状符合良法的要求。民主原则不仅要求立法目的的民主、立法内容的民主而且要求立法程序的民主。民主原则要求在罪状的建构中，以立法目的的民主为基础，立法内容的民主为核心，立法程序的民主为保障。科学性原则，首先要求罪状建构要在科学的理念下进行，此外，罪状建构还需要一系列科学的制度和程序作为保障。
　　2．坚守刑法的基本原则
　　我国1997年刑法确立了刑法三大基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。刑法的基本原则是贯穿于全部刑法规范，对刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义的刑法精神准则。罪状的建构，属于刑事立法层面的问题，也应该以刑法的基本原则为精神准则。罪刑法定原则要求罪状建构要符合明确性，具体说来，要求应当规定的犯罪构成要件要在罪状中明确加以规定，已经规定的犯罪构成要件符合明确、无歧义的要求，在规定具体犯罪的犯罪构成评价要件时，要恰当、精确、具有可操作性，避免犯罪构成要件多而模糊的状况。在罪状建构模式上，罪刑法定原则要求尽可能采取叙明罪状的规定模式，并尽可能地采取记述性构成要件要素。罪责刑相适应原则的理念，要求在罪状建构中做到罪质和罪责的统一，采取一罪一刑、一罪一条的立法模式，摒弃多罪一刑的立法模式，避免将性质不同、社会危害性各异的犯罪规定在一个条文中。平等适用刑法原则要求平等地保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚和平等地执行刑罚，具体到罪状建构中，要求：其一，对法益进行平等的保护，不能只保护部分主体的法益，人为造成相同法益因主体不同而予以不同保护；其二，犯罪主体的界定要客观准确，不能人为造成因主体身份不同而出现“同行（相同行为）不同刑（相同刑罚）”。
　　3．体现当代刑法的基本理念
　　“刑法理念在整个刑法文化结构中居于深层或潜隐的地位，它不一定与刑事立法和刑事司法保持一致，却控制和影响着居于表层的刑法规则和刑法操作系统的状态和功效”。⑶刑法理念对于整个刑事立法、刑事司法的影响是全局性和价值指引式的。科学的刑法理念可以对刑法规范的制定和实施进行科学的预测和指导。刑事法律来源于社会经济生活并随着它的发展而不断发展和完善，只有依靠刑法理念对现行或潜在的刑法规范进行预测、认知和把握，才能对现行刑法规范是否适应社会实际进行正确评估，及时作出立、改、废的决策，从而使刑法规范得以发展和完善。⑷罪状作为刑法典的核心内容之一，应以刑法所固守的基本理念为基础，依据相应的罪状建构的特定理念构建。
　　随着我国刑法国际化路径由制度层面上刑法规范的国际化日益向精神层面上刑法理念国际化的强调和转换，以及“在人类社会发展过程中，随着一元社会结构向政治国家与市民社会分立的二元社会结构的转变，刑法的性质由政治刑法转变为市民刑法，人们对刑法性质的认知也应由政治刑法转变为市民刑法观”，⑸刑法的理念也悄然的发生着变革。在这场刑法理念的变革中，人权保障、刑法的谦抑性和形式理性优先的刑法理念不断得到强调和凸显，成为影响我国刑法发展方向的当代刑法基本理念。人权保障体现在刑法机能由传统的惩罚犯罪、保护社会向人权保障优先、兼顾社会保障的转换。刑法的谦抑性是对刑法作用由刑法万能主义和刑法泛化、刑罚滥用到追求刑罚的有效性和刑罚的非监禁化、刑罚的轻刑化的新认识。形式理性优先是刑法理性观由注重实质理性、强调个案正义到强调制度正义和刑法的可预测性、稳定性的价值目标的合理性的转换。刑法理念的转变是市场经济和刑法现代化的要求，也是在刑法精神层面对刑法文化的一场洗礼，是一场刑法价值观和刑法哲学的转变，必将对刑法立法、刑事司法产生深刻而全局性的影响，罪状的建构应充分体现当代刑法的新理念。

二、罪状建构的具体标准

　　为了保障刑事立法的科学性，罪状的建构不仅需要在宏观层面上以我国的立法原则、刑法的基本原则、刑法的基本理念为价值指引，保持罪状建构的基本方向符合我国社会经济的发展和刑事法治的现状，而且需要在微观层面，在严格执行罪状建构的具体标准条件下，保证建构出来的罪状具有合理性、明确性和可操作性的基本要求。合理性要求对犯罪构成要件的规定合理，具体说来就是对需要规定的具体犯罪构成要件加以规定，对无需规定的具体犯罪构成要件不作规定。明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文形式必须清楚准确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。简言之，明确性要求已经规定的具体犯罪构成要件应该具体、明确。可操作性要求建构出来的罪状满足我国现阶段的经济社会发展需要，符合我国刑事法治的现状，能在实践中落到实处，而不致脱离社会现实。罪状合理性、明确性和可操作性的基本要求的满足，需要在厘定具体犯罪构成要件、对具体犯罪构成要件类型化和条文表述三个环节执行严格的标准。
　　（一）对具体犯罪构成要件厘定准确
　　这是罪状建构带有前提性的标准，对具体犯罪构成要件准确厘定建立在对法益的机能的正确认识的基础上。关于犯罪客体，有多种学说，笔者赞同法益说。法益具有其特殊机能，“刑法法益不仅是刑事立法的实质标准，而且具有对刑事立法的合法性评价作用，为了弥补刑事立法的补足，刑法法益还是司法实践中正确理解立法精神、准确解释和适用法律的最终标准”。⑹马克思也曾经说过：“法的利益只有当它是利益的法时才能说话。”刑法法益是刑事立法上的指导形象，从而对刑事立法发挥着导向作用，这一作用体现在刑事立法的全过程，整个刑事立法都是围绕如何保护刑法法益而展开的，是对各种客观利益进行有目的、有方向的调控。⑺正是因为出现了保护某种法益的需要，立法者才考虑创制一个新的罪名，并根据可能侵犯该法益的行为的行为方式、行为主体、主观心态和具体需要选定特定的时间、地点、身份等要件而预设犯罪主体、主观方面和客观方面。因此，法益在犯罪论中处于核心地位，决定着具体犯罪构成要件的特征。罪状建构作为一个刑事立法过程首先要对刑法所要保护的法益界定清楚。
　　对具体犯罪构成的准确认识还要对具体犯罪构成要件进行合理筛选。罪状是具体犯罪构成要件的载体，罪状建构也就是为具体犯罪构成要件“建造居所”，因此，罪状建构应该量体裁衣，根据具体犯罪的本质、特征，考虑具体犯罪的社会危害性，并结合我国法律文化传统及社会经济发展需要，对具体犯罪的构成要件进行筛选。犯罪构成要件主要包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪对象、犯罪主体、主观方面、犯罪情节、危害结果、犯罪时间、犯罪地点等要素。在上述的诸多要件中，犯罪行为是刑法调整社会关系的媒介，也是刑法规范发挥作用的最有力空间，因而是罪状建构的核心。犯罪客体、主观方面、犯罪主体、犯罪情节、犯罪结果、犯罪时间、犯罪地点则是选择性要件。因此，罪状建构实际上是以犯罪行为为核心，然后再有选择性的对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪对象、犯罪时间、犯罪手段、犯罪地点等构成要件进行选择性描述的过程。这个过程实际上是确定具体犯罪成立条件的过程，也是确定具体犯罪成立范围的过程，在罪状建构中具有重要意义。
　　（二）具体犯罪构成要件的类型化合理
　　在对具体犯罪构成要件准确厘定之后，还需要对筛选出来的具体犯罪构成的具体内容进行合理的归类，这就是对具体犯罪构成要件类型化的过程，这个过程具有重要意义。首先，对具体犯罪构成要件合理的类型化是实现罪刑均衡的要求。在对具体犯罪的范围界定清楚之后，具体犯罪在社会中的情形并不是一成不变的，而是千差万别，纷繁复杂的，呈现出各自的特征，具体犯罪视情形可能在犯罪主观方面或出于故意，或出于过失，在行为要件方面，手段各异，残酷程度不等，在犯罪主体方面，又因年龄不等，智力程度各异，而有无行为能力人和限制行为能力人之分。犯罪行为的具体情形不同，则社会危害性也会有不同。罪责刑相适应原则的理念，要求在罪状建构中做到罪质和罪责的统一，对具体犯罪构成要件归类的好坏直接影响着罪质与罪责能否真正统一。其次，对具体犯罪构成要件的合理类型化是实现罪刑法定的需要。作为罪刑法定原则重要内容的明确性原则，具体到罪状的建构中，就是要求罪状的建构做到明确、具体。罪状建构中对具体犯罪构成要件的内容进行合理分类，将属于同一罪名的纷繁复杂的表现形式加以梳理、归类，使其整齐划一，是对犯罪行为的进一步明确和细化，是明确性原则的应有之义。
　　类型化合理的要求包括两层含义。一是类型化所依据的标准合理。刑法所调整的社会关系呈现千差万别、纷繁复杂的特征，类型化过程中的标准不合理，将难以对罪状进行准确的归类，把社会生活中发生的所有犯罪行为都收罗进去。二是类型化所依据的标准统一。如果说犯罪构成的类型化应该坚持合理的标准是为了建构严密法网，使得整个法网疏而不漏，那么在罪状建构中强调对犯罪构成类型化遵循统一的标准，则是要求建立起严密法网使得犯罪行为都能受到应有的惩罚，以便刑法在面对社会危害行为能够充分应对的同时，在具体个罪的内部，对行为类型进行准确定性，进而对具体个罪中不同类型的行为的社会危害性有一个恰当的评价，为量刑分开档次提供基础。
　　（三）对具体犯罪构成要件的表述明确
　　在对具体犯罪构成要件的准确厘定和合理归类之后，对具体犯罪构成要件的条文化表述是罪状建构的最后一环，也是常常被忽视的一环。明确性是罪刑法定原则的重要内容，也是罪状建构的基本要求，在罪状建构中明确性的最直观、最首要的要求就是罪状表述明确、无歧义。为达到这一要求，需要在罪状建构时以叙名罪状的立法方式为主，以简单罪状、引证罪状和空白罪状为补充；在描述具体犯罪构成要件要素时以记述性的构成要件要素为主，以规范性构成要件要素为补充；在罪状的表述中使用规范的法律用语。
　　首先，应采用以叙明罪状为主，简单罪状、引证罪状和空白罪状作为必要补充的立法方式。根据罪状表述形式的不同，罪状可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。简单罪状，是指在刑法分则罪刑式条文中，仅以罪名的方式对具体犯罪构成要件进行简单、概括性的描述的罪状。简单罪状不对具体犯罪要件进行详细的描述。叙明罪状，是在刑法分则罪刑条文对具体犯罪构成作具体描述的罪状。引证罪状，是指通过引用刑法分则罪刑式条文的其他条款来说明和确定具体犯罪构成要件的罪状。空白罪状，是指通过参照其他法规规定，来说明和确定具体犯罪构成要件的罪状。无疑，以上四种类型的罪状中，叙明罪状的叙明化程度最高，对具体犯罪构成要件的规定详细、具体，最能满足罪刑法定原则的明确性要求。简单罪状、引证罪状和空白罪状作为罪状的基本类型也有其存在的合理性，并不违背罪刑法定原则的要求。然而，简单罪状、引证罪状和空白罪状并不像叙明罪状那样对具体犯罪构成要件有具体的、明确的规定，而是需要通过引用其他刑法分则罪刑式条款，参照其他法规，甚至是法律解释的方式，才能明确具体犯罪构成要件。从明确性角度出发，叙明罪状无疑是最符合罪刑法定原则的明确性要求的，是刑法分则罪刑式条文中最常见的一种，也是罪状建构中应该首先考虑的一种罪状种类。
　　其次，应设定以记述性构成要件要素为主，以规范性构成要件要素作为必要补充的犯罪构成要件要素。记述性构成要件要素与规范性构成要件要素是一组相对的概念。记述性构成要件要素，是一种只对具体犯罪构成要件做纯粹记述性的描述，而不带任何价值判断和主观性的犯罪构成表述方式。规范性构成要件要素，是指在罪状中带有主观性和价值判断的用语的具体犯罪构成表述方式。罪刑法定原则提倡之初，法典至上主义得到推崇，司法自由裁量权受到严格的限制，法官判案只得严格依法进行，不允许有主观判断，这个时期明确性受到特别的强调，对作为犯罪类型基本轮廓的犯罪构成的描述，被视为是一种纯粹记述性的、不允许带有主观性和价值判断的用语。随着理论研究的深入，法典至上主义的神话被打破，法官的价值判断被认为是法典的必要补充，在一定的范围内得到允许，这时明确性的内涵也不断发生变化，明确性要求逐渐向明确性原则嬗变，并由一项立法要求演化为一项刑法原则，同时调整立法和司法活动。明确性原则要求立法者在立法时只要为执法人员和普通民众提供足够清晰的判定标准即可，并且这种“足够清晰的判定标准”是允许通过法律解释达到的。从明确性要求到明确性原则的演变过程，也是规范性构成要件要素逐渐得到正视的过程。时至今日，规范性构成要件要素成为了一种与记述性构成要件要素相对应的基本类型，并得到肯定，但是从明确性的角度看，记述性构成要件要素无疑是罪状建构中应该首先考虑的。
　　再次，法律用语应当规范。法律用语的明确是明确性的题中之义，明确性要求的实现，“从刑事立法而言，刑法规范应尽量使用一般人能够理解的、避免产生歧义的文字语句，以使国民能够准确地预测自己的行为及后果，成为司法人员有效且可靠的行为指针，防止司法机关对刑罚权的滥用”。⑻孟德斯鸠也认为：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”⑼法律用语的明确要求对犯罪构成特征的表述应该准确、科学。立法者必须以能够为人们理解和遵循的语言，准确无误地表达立法者意志，为此，立法者应当“尽可能坚持使用可以找得到的确切言词，并给这些言词以他们原来的和通常的含义”。⑽当然，法律用语无法做到绝对明确，使用模糊的法律语言也是不可缺少的立法技术。在立法时，应使用恰当的法律用语处理好法律的柔性与刚性之间的关系。在实行罪刑法定原则、推行刑事法治的国家，立法者应该避免在法律文本中出现模糊性大、弹性强或缺乏具体内容的语言。我国刑法分则罪刑式条款中，类似于“情节严重”、“情节特别严重”的法律用语较为普遍，缺乏明确、具体的内涵，在一定程度上违背了法律用语的明确性要求。

三、我国保险诈骗罪罪状的反思与重构

　　（一）对我国保险诈骗罪罪状的反思
　　我国刑法第198条是对保险诈骗罪的具体规定，以上述罪状建构的理念定位与具体标准审视，我国保险诈骗罪的罪状中存在着诸多不合理之处，严重影响了立法的科学性。“立法上差之毫厘，司法中就谬以千里”，保险诈骗罪立法上的瑕疵直接导致了我国保险诈骗罪不仅在司法实践中面临着诸多困难，而且在理论上也争议不休。笔者认为，我国保险诈骗罪的理解中的许多难题，都与保险诈骗罪的罪状建构不合理有关。
　　1．对保险诈骗罪的犯罪构成厘定不准确
　　关于保险诈骗罪的客体，从实然角度来看，笔者认为我国保险诈骗罪的客体是保险金。理由在于：我国刑法第198条对保险诈骗罪的五种行为方式的列举中，均包含了“骗取保险金”这一要件，显而易见，我国保险诈骗罪所采取的是结果犯的立法模式，不同于国外的保险诈骗罪的行为犯的立法模式。在这种立法模式下，我国保险诈骗罪是以“骗取保险金”作为既遂标准的，未骗得保险金的情形下，即使是对保险交易秩序造成巨大损害，也不构成既遂。
　　超出法条的层面，从实然角度思量，笔者认为我国保险诈骗罪的客体应为复杂客体，其中主要客体是保险交易秩序，次要客体是保险费和保险金，理由在于以下三点。第一，保险诈骗罪作为诈骗罪的特殊形态，必然会侵犯到公私财产的所有权，这一点应无异议。而公私财产所有权是一个较为抽象的概念，保险诈骗罪发生在保险交易关系的特定领域，其对公私财产所有权的侵犯应具体化为保险费和保险金。前文已述，保险金作为我国保险诈骗罪的客体，在立法中得到了明显的体现。问题在于，我国保险诈骗罪忽视了对投保人保险费的保护。保险诈骗罪是在保险交易中发生的，以骗取保险合同利益为目的的犯罪。保险诈骗不仅可以是客户诈骗保险公司的保险金，还可能是保险机构、保险代理人、保险经纪人诈骗客户的保险费，二者并无本质差别。我国保险诈骗罪未将客户的保险费纳入保护范围，不仅导致了立法上对保险诈骗罪的犯罪客体厘定不清，而且造成了刑法保护的不平衡，有悖于刑法平等原则。第二，保险诈骗罪属于典型的金融犯罪，在金融犯罪中，根据所侵犯的法益的不同又可分为破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。前者所侵犯的法益是国家对金融的管理秩序，涉及国家与个人主体之间管理与被管理的关系，属于国家法益的范畴；后者所侵犯的是金融交易秩序，主要涉及的是个人与个人之间的交易关系，属于社会法益的范畴。保险诈骗罪显然侵犯的是个人与个人之间的交易秩序。因此，保险交易秩序也是保险诈骗罪所侵犯的客体之一。第三，保险诈骗行为虽以骗取保险金或保险费作为目的，但是这个过程对保险交易秩序的侵害却是巨大的，并且在整个保险行业的交易秩序面前，公私财产的所有权显然处于次要的位置。因此，保险诈骗罪的主要客体是保险交易秩序，次要客体是公私财产所有权。
　　关于保险诈骗罪的客观方面，从实然的角度看，我国刑法第198条对保险诈骗罪的构成要件采用了严格的列举式叙明罪状的表述方式，将保险诈骗罪的客观行为限定在五种情形。根据罪刑法定原则，实践中只有属于刑法第198条规定的五种情形才构成保险诈骗罪，除此以外，无论是在犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪主体以及社会危害性方面与法定的五种情形在实质上如何一致，也不能构成保险诈骗罪。
　　从应然角度看，严格的列举式叙明罪状的立法模式是罪刑法定原则明确性内容所要求的，然而保险诈骗罪手段多样，远非列举式的立法模式所能涵盖。在实践中，也存在上述行为方式之外的其他保险诈骗行为：（1）隐瞒无证驾车等保险除外责任诈骗保险金，不能被刑法保险诈骗罪的五种行为方式所包容；（2）“先出事后保险”、“重复投保”等常见的保险诈骗手段，虽有少数学者认为可以被“故意虚构保险标的”所包容，但多数学者将其排除在“故意虚构保险标的”之外。⑾因此，我国刑法第198条应该在列举式的行为方式后增设“以其他方式进行诈骗”的兜底性的条款。
　　关于我国保险诈骗罪的主体，从实然角度来看，我国现行刑法198条对保险诈骗罪采取的是特殊主体的立法模式，即将保险诈骗罪的主体限制为投保人、被保险人和受益人。而这一立法模式在实践中暴露出诸多弊端。第一，未将投保人、被保险人和受益人之外的非保险法律关系人，以及保险人、保险代理人、经纪人等纳入保险诈骗罪的主体范围，造成了法律适用的不统一。司法实践中，存在着大量的一般主体利用保险合同诈骗保险金、保险费的犯罪行为，如在财产保险中，交易双方转让保险标的后，并不办理过户登记手续，新的财产所有人在财产出险后，利用原合同关系诈骗保险金，无法按照保险诈骗罪处理。另外，在司法实践中，由于保险诈骗罪被限定为特殊主体，存在着大量相同案件仅因行为主体不同而作不同处理的情形。第二，未将保险人、保险代理人、经纪人纳入保险诈骗罪的调控范围，造成了法律保护的不平衡。司法实践中，已经出现了大量由保险人采取各种欺骗手段骗取投保人、被保险人或保险受益人钱财的案例，甚至有不法分子假冒保险公司及其工作人员，采用欺骗手段骗取保险金，严重影响了保险交易秩序。⑿
　　有鉴于此，有学者从应然的角度出发，提出了我国保险诈骗罪一般主体立法模式的主张，其理由如下。第一，司法实践中许多投保人、被保险人和受益人之外的非保险关系人诈骗保险金，以及保险人、保险代理人、保险经纪人的诈骗犯罪行为难以定性，最后往往被定性为诈骗罪，而这样的定性缺乏合理性。第二，身份犯的机能在于反映行为主体侵犯特定客体的客观可能性，从身份犯的机能来看，没有必要将保险诈骗罪的主体规定为特殊主体。第三，犯罪客体对犯罪主体具有某种决定意义，保险诈骗罪特殊主体的立法模式，导致了侵犯相同法益却又不同处理的结果，违背了犯罪客体与犯罪主体之间的逻辑关系。第四，将保险诈骗罪的主体限定为投保人、被保险人或受益人的做法，未能平等地为保险交易主体提供刑法保护，违背了刑法面前人人平等原则。第五，与现行保险法中的附属刑事法律规范、各类保险业规定以及其他金融犯罪的主体规定相脱节。第六，将保险诈骗罪的主体规定为一般主体，也是国外通行的做法。⒀
　　2．对保险诈骗罪罪状的类型化不合理
　　在刑法第198条规定的保险诈骗罪的五种行为方式中，第一、四、五种行为方式并非一种完整的保险诈骗方式，因为仅有故意虚构保险标的的行为或故意造成财产损失的保险事故或故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，都不能实现保险诈骗的目的行为。例如，行为人在投保时故意虚构保险标的，在合同履行中，还必须实施编造虚假原因或者编造未曾发生的保险事故的行为，才能够完成制造骗赔理由的行为过程，因而虚构保险标的的行为还必须与第二或第三种行为方式相结合，才能达到实施本罪所要求的保险诈骗行为的程度。由此可以看出，第一、四、五种行为方式和第二、三两种行为方式之间的关系，实际上是一种先行为与后行为的关系，第一、四、五三种行为实际上是第二、三两种行为的先行为，而第二、三两种行为实际上是第一、四、五三种行为的后行为，其行为的规律是这样的：虚构保险标的／制造保险事故→编造骗赔理由→提出保险赔付→获取保险金。在这个时间链条上，只能选择一个作为认定保险诈骗罪着手的认定标准。而我国现行的立法却将虚构保险标的／制造保险事故和编造骗赔理由均作为保险诈骗罪的行为方式，这就意味着选择了前述时间链条中的两个环节作为保险诈骗罪着手的时间点，如此势必产生两个不利后果：一是在故意虚构保险标的的实行行为中，不当后置了该罪着手实行行为的时间，这种后置将导致在司法实践中对于保险交易秩序保护的不利；二是在着手的认定同时有两个时间点，直接导致了理论上对保险诈骗罪着手认定标准的争论不休和实践中该罪着手认定标准上的不统一。
　　在选择将虚构保险标的／制造保险事故，还是编造骗赔理由作为保险诈骗罪的着手时间点立法问题上，鉴于保险诈骗罪的犯罪客体是复杂客体，且保险交易秩序是主要客体，笔者认为我国保险诈骗罪应该将虚构保险标的／制造保险事故作为保险诈骗罪着手的认定标准，理由如下。第一，保险诈骗罪的主要客体是保险交易秩序，应侧重保险交易秩序，而在社会生活中，保险交易秩序作为一个社会法益，事实上，只要以骗取保险金或者保险费为目的，并实施了保险诈骗行为的，就会对保险交易秩序造成一种抽象的危害。而我国对保险诈骗罪的研究，并未认识到这一点，长期以来将“骗取保险金”作为保险诈骗罪既遂的标准，将保险诈骗行为的刑法规制的重点放到了保险金上，这显然是由于对保险诈骗罪的客体认识不清所造成的。第二，从比较法的视野来看，对保险诈骗罪采取行为犯的立法模式是国外较普遍的做法。
　　3．对具体犯罪构成要件表述不科学
　　我国刑法第198条表述不科学主要表现在以下三个方面。第一，刑法第198条第1款第2项的表述是：“对发生的保险事故编造虚假的原因……”，保险事故是指保险合同中规定的保险标的发生了法定范围内的应由保险人依法理赔的事故，事故是指意外的损失和灾难。行为人编造事故的虚假原因，是因为该事故不属于保险合同中载明和保险法律规定的应当理赔的保险事故，进而编造虚假的原因，使发生在该保险标的上的事故成为保险事故，要求保险人理赔，以达到诈骗保险金之目的。立法规定为“保险事故发生后编造虚假的原因”，对保险事故的概念表述不明确，将保险标的发生的所有事故都理解为保险事故，混淆了事故与保险事故的外延。⒁第二，刑法第198条第1款第1项规定：“投保人故意虚构保险标的……”，其中的“虚构”本为无中生有，含有积极地、有意识地作假之意，立法上强调“故意虚构”，使人感到还有过失的虚构，应去掉“故意”二字。⒂第三，刑法第198条对保险诈骗罪列举了五种行为方式，每种后面均带有“骗取保险金的”表述，不仅难以反映保险诈骗罪的主观目的，而且造成了用语的重复、繁杂，笔者认为应该在刑法第198条中开宗明义，直接在列举保险诈骗罪的行为方式之前，明确保险诈骗罪“以骗取保险金或保险费为目的”，这样既可以明确保险诈骗罪的犯罪目的，又能实现法律条文的精炼。
　　（二）保险诈骗罪罪状的重构
　　笔者认为，我国刑法上的保险诈骗罪的罪状可作如下重构：
　　“在保险交易活动中，以骗取保险费或保险金为目的，利用保险交易关系进行下列行为，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
　　（一）虚构保险标的；
　　（二）故意造成保险财产损失或者被保险人死亡、伤残、疾病；
　　（三）故意加重或者夸大保险事故的损失程度；
　　（四）以其他方式进行诈骗的。
　　有前款第二项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责人员和其他责任人员，处五年以上有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。
　　保险事故鉴定人、证明人、财产评估人故意提出虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。
 

参考文献
　　⑴[前苏联]特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第218页。
　　⑵周旺生：《论中国法律原则的法律化、制度化》，《法学论坛》2008年第3期。
　　⑶苏彩霞：《刑法国际化视野下我国刑法理念的更新》，《中国法学》2005年第2期。
　　⑷参见曾月英、吴昊：《附属刑法规范的理念定位与表述路径》，《中国刑事法杂志》2008年第5期。
　　⑸陈兴良：《走向哲学的刑法》（第2版），法律出版社2008年版，第146页。
　　⑹丁后盾：《刑法法益原理》，中国方正出版社1999年版，第6页。
　　⑺转引白杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，《北京大学学报（哲学社会科学）》1996年第6期。
　　⑻刘艳红：《明确性原则：形成、定位与实现》，《江海学刊》2009年第2期。
　　⑼[法]孟德斯鸿：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第297页。
　　⑽[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》（中译本），群众出版社1985年版，第1页。
　　⑾参见党颖、邹杨：《浅析保险诈骗罪立法的完善》，《理论界》2006年第6期。
　　⑿⒀参见张利兆：《关于保险诈骗罪一般立法模式的思考》，《人民检察》2007年第8期。
　　⒁参见高铭暄、赵秉志主编：《21世纪刑法学新问题研讨》，人民法院出版社2001年版，第112页。
　　⒂参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第54页。