游离于报应与威慑之外：犯罪学视角下刑罚理论的迷失

关键词: 犯罪学；刑罚；赎罪；矫正；经济机制

内容提要: 如果从犯罪学的视角，审视刑罚理论的发展及以西方为代表的刑罚政策的演进，会发现过去长期遵循以报应—威慑论为基础的刑罚理论，无论其内在的价值体系还是实践中的刑罚运用，都已经趋势背离了这一基础。究其原因，除了经典刑罚理论自身的缺陷之外，刑罚矫正理念的实践在前，以成本—收益为考量的经济机制的渗透在后，均直接导致刑罚核心价值的迷失。通过对原因与现象的分析，探讨以赎罪理念为核心的刑罚价值回归之于我国刑事政策发展的意义。 
 
 
引言

　 根据传统犯罪学理论，刑罚作为一种公共正义（public justice）的工具，[1]其作用的对象限于一国之内具有守法义务的个人，并在国家强制力的保证下，通过预先制定、设计一系列惩罚规范及措施来实现；另一方面，刑罚又表现为一种“痛苦”，是一种有意施加于犯罪人[2]的、经过精心计算的且被认为是合理的痛苦。有鉴于此，在刑罚理论研究中需要明确两点：其一，不能将刑罚及相关的惩罚性措施简单的理解为一种对于犯罪及犯罪行为的社会对策，而应当看到真正承受刑罚之痛的本体—犯罪人的反应；其二，向犯罪人施加痛苦的价值不仅仅在于痛苦本身，还在于痛苦可能产生的效果—社会的反应，即人们在看到（潜在）犯罪人（可能）被施加何种痛苦之后的反应。“惩罚应当是一种制造效果的艺术。”[3]

　 一直以来的刑罚理论，根据其研究重点的不同大致可分为两类：一类是报应论，以惩罚为其核心，着重于报复犯罪人，是针对犯罪既成后果所采取的一种消极的处置措施。wwW.11665.COM通过向犯罪人施加痛苦这一最直接的方式，来补偿犯罪所造成的损害，还原被破坏的社会秩序；另一类是威慑论，以干预为其核心，着重于阻却（潜在）犯罪人实施犯罪行为的可能性，是针对未知犯罪行为的一种积极的预防措施。以明确、高效的刑罚机制为威吓、控制犯罪的手段，来维护社会秩序。事实上，在近代的刑罚理论中，片面强调上述两种理论之一的并不多见，多少都调和或兼容了报应论及威慑论的部分内容，或者偏重其一，或者介于两者之间，但并未有游离于报应或威慑之外。然而，时至今日，从刑罚理论的发展趋势看，正日渐偏离（或者说已经偏离了）报应—威慑的理论主线。首先，随实证派犯罪学的崛起而诞生的犯罪人矫正理念，历经犯罪社会学学派的发展，已经在一定程度上部分否定了刑罚作为一种痛苦的既有观念，并进而弱化了刑罚的报应色彩，使其蜕变为一种改造犯罪人使之重归社会的矫正手段；其次，从刑罚政策的改变看，世界各国在废除死刑上的努力、监禁刑最广泛的使用、监狱机制的飞跃式发展以及与之相对的犯罪率与累犯率的居高不下，使得刑罚本身的威慑价值显得模糊不清；第三，为顺应社会的发展，新的刑事立法、新罪名不断涌现，以及西方辩诉交易、监狱私营化等各项司法新机制的成熟，亦使刑罚的确定性、透明性、可预知性等基本属性得到质疑。

　 面对如此之多的问题，曾有学者透过刑罚（以监狱为代表）的发展史，试图以一种“驯化”机制来说明这种变化：“所有这一切都是为了制造出受规训的个人。”[4]尽管类似的理论探索都得到了一定范围的认同，但却回避了一个关键性问题。刑罚的核心目的在于“维序”，为了这一目的，报应—威慑理论采取的手段是“斗争”，通过与犯罪（人）的斗争来维护秩序；而现今之刑罚政策则趋于“妥协”，一厢情愿的改造犯罪人的美好努力的背后，却无处不渗透了成本—收益之经济机制的气息。从斗争到妥协，这究竟是一种整体性的进步，抑或是西方过度发达的犯罪学研究之下，一种刑罚理论的迷失？本文尝试在重构报应—威慑理论的核心价值基础上，通过对刑罚政策趋势以及刑罚本质的分析，来回答这一问题。

　

一、报应—威慑理论的重构

　 （一）报应论中的赎罪理念重述

　 但凡论及报应理论的历史，学者们往往从冗长的血亲复仇、决斗裁判、神明裁判以至免罚宣誓审判等西方刑罚文明的发展史开始，来论述国家的刑罚是如何替代私人复仇与家族私斗的，并进而得出报应观念的基础，即犯罪破坏了社会秩序；为了重建秩序，必须惩罚犯罪人。既然刑罚是工具，维序是目的，那么犯罪人的罪责就顺理成章的成为了国家实施刑罚报复的依据。但问题在于，为什么单纯对犯罪人施加痛苦，就能够恢复被破坏的秩序？事实上，作为刑罚核心价值的赎罪理念始终在背后支持着报应理论，而这点却并未受到应有的重视。赎罪理念的起源，或可追溯到古典犯罪学派产生之前，宗教意识长期统治下的欧洲刑事司法体系。在浓厚的宗教意识形态之下，犯罪行为与宗教中的“罪孽”相结合并混同，“阿奎那认为，世界上存在着一种上帝所赋予的‘自然法’……刑法是以这种‘自然法’为基础并反映这种‘自然法’的。实施犯罪的人因此也犯下了罪孽……犯罪不仅侵害了受害人，而且也侵害了犯罪人自己，因为罪行侵害了他们本质上的‘人性’—他们行善的自然倾向。”[5]由于罪行被等同于宗教意义下的罪孽，则信徒的任何犯罪行为都被视作对于神权的一种亵渎，进而对于信徒所施加的一切刑罚就很自然的被视为一种在上帝名义下的为之赎罪的过程。因此，国家就拥有宗教及道德上的权利，可以对犯罪人任意施以种种恐怖的刑罚，以此赎清其犯下的罪孽。

　 需要强调的是，即使是在告别罪刑擅断的中世纪，改革刑罚机制之后，赎罪理念依然存在于惩罚哲学之中并发挥着重要作用，只不过犯罪人所应当赎清的不再是作为信徒的罪孽，而是作为一个社会契约之下的权利主体，由于违反了守法之义务，侵害了受保护的权益而加诸自身的罪责。犯罪人承受刑罚之痛这一赎罪的过程，同时也是恢复被破坏的社会秩序的过程。具言之，赎罪的内容可分为三个方面：第一，国家按既定的刑罚规范及程序，根据犯罪人罪责轻重施加特定的刑罚。以此彰显国家权威的不容侵犯与刑罚强制力。这是从犯罪人侵害了主权者权威的角度进行的赎罪，即通过强制处刑这一方式，来赎清犯罪人的不敬举动对统治权造成的减损；第二，犯罪人应当忍受依法加诸其身的任何刑罚，以此明确律法之尊。这是从犯罪人侵害了自身守法义务的角度进行的赎罪，等同于背弃誓约的一方所应当赎清的背约责任；第三，犯罪人的受刑过程应当为被害人所知晓及确认，以此抚慰被害人的伤痛。这是从犯罪人对被害人受保护权益之侵害的角度所进行的赎罪，被害人因犯罪人的行为而遭受痛苦，那么要赎清这一罪责，最直接的方式就是让犯罪人承受对应的刑罚之痛。

　 如前所述，正因为对犯罪人施加刑罚的过程，是一种从主权者、犯罪人自身、被害人三个方面所进行的一场赎清罪责的仪式，故可以合理的认为，当刑罚实施完毕之后，被破坏的社会秩序由此而得以恢复。这就是重构报应论的关键点之一，关于赎罪理念的重述。重新发现赎罪理念的价值，其意义在于一种对于刑罚本质属性的回归，并可以进而得出这样一个命题：遭受刑罚之痛是犯罪人得以赎清罪责的唯一方式；而一旦应受刑罚执行完毕，则犯罪人将回复为完全的社会契约之下的权利主体，任何与其受刑期间相关的一切不公正的待遇都不应有任何理由持续存在。

　 （二）威慑论中的功利主义问题

　 1．威慑论与报应论

　 大体而言，现阶段刑罚理论中关于威慑论的论述依旧局限于一般预防与特殊预防理论的研究，认为刑罚的威慑对于犯罪人而言，是防止其再次犯罪；对于社会而言，是防止出现犯罪的仿效者。笔者并不准备继续这类己趋于饱和化的讨论，本文的基本观点是，威慑论实际上是对报应论的发展与补完。既然刑罚从本质上说是一种痛苦，则其天然具备了一种威慑力，因为人的本性无不是求乐避苦而趋利避害的。因此，在对犯罪人执行刑罚这一赎罪仪式的同时，无形中势必将对犯罪人自身及旁观者产生未来影响，这种影响就是刑罚威慑所预期的效果。但如果追本溯源，可知威慑论所预期的该效果，依然源于以赎罪为目的而施加于犯罪人的刑罚之痛，这点并未改变。然而，一直以来支持威慑论的功利主义学说，却在某种程度上割裂了两者之间的联系，以一种脱离报应论的方式而独立存在。笔者尝试以分析功利主义自身存在的问题为切入点，重新找回报应论与威慑论的联系。

　 2。功利主义与赎罪观念

　 一般犯罪学论著在谈及功利主义时，必然要提及贝卡里亚、边沁与费尔巴哈这三位学者的开创性贡献，而事实上，西方最早提出功利主义理念的，可能是十七世纪的英国学者托马斯·霍布斯（thomas hobbes, 1588-1679)。霍布斯认为，“当人们把非正义行为的利益和他们所受的惩罚的害处加以比较时，根据天性说来就必然会选择自己认为最好的一面。”[6]就人的天性而言，快乐是人所欲求的；痛苦是人所嫌恶的，但每个人追求快乐必然受到法律强制力的约束。“在同人类欲望的普遍斗争中，防止一切越轨行为的产生是不可能的……，促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。”[7]因此，刑罚作为痛苦的本质，是与人的欲望的一种斗争。为了防止人们用犯罪的手段来谋求快乐，最直接的方法便是宣告一种痛苦来加以威慑，这就是功利主义的基本理念。

　 然而，从报应论的视角分析，功利主义所支撑的威慑效果，不过是一场赎罪仪式所附带的影响力而已。由于每个人对于快乐与痛苦的理解属于主观判断的范畴，为欲望所驱使的犯罪人在大多数情况下也不可能去清醒的思考权衡所谓的利害得失；另一方面，相对于犯罪人的个别化，刑罚规范却是一种相对客观、静态的存在。犯罪人更多时候所畏惧的并非是刑罚措施本身，而是刑侦人员的侦察效率而己，对于相当一部分罪犯而言，如何下手干净利索、不留痕迹才是他们犯罪前认真考虑的问题。可以说，自功利主义理论诞生之日起，质疑声与批判声就不绝于耳，尤其当犯罪学的发展进入19世纪后，随着犯罪心理学、精神病学分析的广泛应用，功利主义原理在解释犯罪原因论上的统治地位早已不复存在。然则，受功利主义所支撑的刑罚威慑理论是否就己成昨日黄花了呢？笔者认为得出该结论为时尚早，既然威慑论是自报应论发展而来，则功利主义的背后必然有与报应论相通之要旨所在。边沁关于惩罚的追加理论，或可从一个侧面揭示出威慑论的本质。边沁认为，至少在罪犯看来，罪过的收益通常比惩罚更为确定，也更为直接。既然惩罚的“值”就确定性或邻近型性而言不及罪过的收益，那么它就必须在轻重方面得到相称的追加，唯有如此才可确保惩罚的优势地位。（以盗窃犯罪为例，单纯的金钱赔偿从来不被认为是足够的惩罚。）[8]事实上，以此来修正功利原理难免显得牵强，因为惩罚在追加之前已被设计为大于罪过的收益。但如果从报应论分析，则可明确追加惩罚的实质，是以威慑为目的，从赎罪的角度对于罪责严重性的一种价值的再衡量：既是主权者对于执法权威被蔑视之后的报复，又是被害者所理应获得的精神抚慰，同时也是犯罪人作为权利主体单方破坏誓约所应遭受的履行利益的追罚。

　 由此可见，威慑论中的功利主义学说的背后，依然不过是披上预防犯罪之外衣的赎罪理念而己。刑罚威慑理论并未因功利主义的困顿而走到尽头，相反威慑论作为报应论的延续，是以预防为目的对赎罪观念的一种宣讲。无论是对于犯罪人还是一般民众，都是一种告诫：由于自身行为而加诸自身的罪责，最终都需要通过自己来赎清。这就为我们整合并重构报应—威慑理论提供了一个核心价值：赎罪理念，但同时也带来了一个看似矛盾的问题：无论是报应还是威慑，都必须坚持刑罚之痛，而刑罚日趋宽和化却是不争的事实。换言之，找回核心价值的刑罚理论是否会与刑罚发展趋势相背离？

　

二、刑罚的宽和化与死刑

　 （一）同态复仇观念的延伸

　 在现代刑罚机制建立之前，对于犯罪人的惩罚，大体遵循着所谓以牙还牙、以血还血的同态复仇观念。面对林林总总的旧世酷刑对于犯罪人肉体的折磨，再比照彻底废除肉刑且以监禁刑为主导，甚至罪犯服刑条件不断改善的当代刑罚机制，人们往往会认为这是对于过去同态复仇观念的一种否定。究竟刑罚的宽和是否意味着对于过去的一种否定，笔者认为关于刑罚的“文化一致性理论”(theory of cultural consistency）对该问题出了相对可信的解释。文化一致性理论认为，社会对于犯罪的反应（指刑罚的执行方式）往往与人们的其他一些行为方式相一致。[9]旧世酷刑林立的历史背景，是物质文明落后，民众普遍生活水平艰苦的时代。谋生的艰难、特权阶层的压榨使得大众普遍认为“受苦是人类的正常命运”，因而麻木于刑罚的残酷与非人道。但随着进入工业化社会之后，在物质极大丰富，社会福利不断改善，文明国家都在为减少疲劳、疾病以及摆脱贫穷而努力时，继续对犯罪人施加肉体折磨就与社会趋势不相协调了。由此可见，刑罚的宽和实质上是同态复仇观念在文明社会的一种延伸，即人们普遍认识到，要赎清同样的罪责，并不需要像过去那样使犯罪人承受严苛的刑罚，在一定期限之内剥夺自由的折磨已经足够。刑罚作为一种“痛苦”的本性并未改变，至少赎罪理念与刑罚的宽和化趋势并不矛盾，真正矛盾之处在于，是否应随着宽和化的刑罚趋势而废除死刑，即死刑之于赎罪理念的价值何在。

　 （二）死刑之于刑罚的必要性

　 对于本文以赎罪理念为核心价值重构的报应—威慑理论中，死刑的必要性是一个无法回避的问题：在极度强调刑罚人道主义的今天，剥夺犯罪人的生命作为一种赎清罪责的方式是否有其存在的必要？综观西方发达国家，彻底废除死刑似乎已经成为一种趋势，即使是在中国，刑法学界废除死刑的呼声在近年来也前所未有的高涨，对于死刑负面效用的论述层出不穷。其中最有力的论据，无疑是关于死刑威慑效果的调查。西方犯罪学者在对死刑废除前后的国家及地区的杀人率变化作了统计之后，得出的结论是：死刑并不比监禁刑（尤其是终身监禁）更有威慑力。[10]换言之，从长期来看，死刑之存废对于犯罪率的影响可谓微乎其微。既然如此，那么死刑是否将终止其作为刑罚的历史使命呢？笔者认为，至少在报应—威慑论中，死刑尚有一席之地。犯罪，无疑是文明社会的灵魂的一角，正如人类在欲望之前无法永远保持理性一样，任何文明制度都不可能从根本上控制犯罪。如果将刑罚视为最大限度防控犯罪的手段，则令人失望的结果是可以预知的。死刑无法降低犯罪率并不能成为死刑应当废除的理由，事实上，纵观人类刑罚历史，万千刑罚之中又有哪一种刑罚在有效预防犯罪上曾作出过显著贡献？（但如果将刑罚视为一场赎罪的仪式，则会发现其预防犯罪的效果仅仅是附带而已，即预防犯罪从来不是刑罚存续的本质原因。）

　 另一方面，刑罚人道主义同样不是死刑废除的理由，刑罚人道最大的成就，是当今文明世界再也不将对犯罪人的行刑过程视为贬抑人格的一种侮辱、折磨肉体的一种乐趣或消灭敌人的一种方式存在。但刑罚之人道与否绝不应以痛苦的绝对值为评判标准，否则刑罚本身就没有任何存在的意义。当一切历史上广为使用的肉体刑（包括流放、苦役、刑船[11]等变相肉刑）都整合到以剥夺一定期限的自由为行刑方式的监禁刑（终身监禁为其及至）之时，作为惩罚手段的三级刑罚机制己然演化完成。区别于人为剥夺财产的罚金刑和人为剥夺自由的监禁刑，作为刑罚的死刑，以一种人为剥夺生命的形象存在于报应—威慑理论之中，成为赎罪理念的价值体系内不可或缺的组成部分。死刑的必要性，在于其所能够传达的讯息有且仅有一条，清晰而明确，即总有一种罪责，需要以生命为代价来赎清。（换言之，也并非每一次犯罪，都会有悔改的机会。可见作为刑罚的死刑实际上已经暗示了一个观念，即刑罚从本质上看并不是一种矫正或改造的手段，除赎罪价值之外，其他只能是间接效应。这也是为什么矫正措施需要与刑罚相分离的原因，详细论述见下文。）

　

三、矫正理念—一个犯罪学的迷宫

　 （一）刑罚理论迷失的产物

　 1．古典犯罪学派的迷失

　 追本溯源，刑罚理论实际上自古典犯罪学理论确立之初已经显露出迷失的倾向。以贝卡里亚、边沁为代表的学者一方面否定刑罚的严苛，一方面却又基于功利主义的原理，片面的强调刑罚在犯罪预防上的作用，仿佛只要建立起“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”[12]就能够一劳永逸的解决所有问题。此类刑罚理念的局限性在于将刑罚简单的视为一种防卫机制，而人为割裂了刑罚与报应论的联系，使得本应被视作一种对犯罪人赎罪的客观社会反应的威慑效果，成为刑罚理论发展的主导思想。而丧失了赎罪理念的刑罚理论，事实上背离了刑罚赖以存在的本质，这在当时的实践中也遭遇了彻底的失败：“当古典派犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着过去从未见过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况”；一方面“实际上犯罪行为不断增长”；另一方面，“所有的刑事统计都一致显示：在犯罪人中，累犯情况一直在持续发生并且不断地增长。”[13]这其实是刑罚过于工具化的必然结果：人们对于刑罚早就失去了一种所谓赎罪仪式的敬畏，简单视之如同坏运气之下对号入座的去处而已。古典犯罪学在终止罪刑擅断以及改革酷刑上的功绩无可磨灭，但却难掩自身在刑罚价值观上的迷失，而矫正刑，正是这一迷失的产物。

　 2．矫正理念的产生

　 既然功利主义影响下的刑罚实践在预防犯罪上毫无建树，则学者们很自然的将目光落在了承受刑罚之痛的本体—犯罪人的身上，试图通过多学科下的一系列研究，从犯罪人的生理、心理、家庭、社会等各方面来寻找其实施犯罪的原因，并以此为依据对犯罪人实施矫正与改造。实证派犯罪学的代表人物菲利甚至得出了这样的结论：“人类文明的逐渐进步将导致只有矫正而没有惩罚的观念。”[14]可以说，矫正理念的出现，使得刑罚理论从此步入了犯罪学的迷宫。如果探究其产生的背景，我们会发现，事实上矫正理念正是刑罚理论迷失之后的一种无奈的妥协；同时也是对过去同态复仇观念影响之下，一直以来被视作天经地义的罪责自负原则的否定。在古典犯罪学的刑罚理论与犯罪的斗争失利之后，人们所谋求的不是理论的自省，而与犯罪人达成了某种程度上的共识。人们试图通过分析各类因素去理解犯罪人，而各类因素的分析结果却最终将罪责都推给了社会：社会造就了犯罪，而罪犯不过是牺牲品而已。于是乎犯罪人反得以释怀，刑罚的手段也愈加趋于柔和，开始类似于医治病患一般尽量创造良好的服刑条件，注重给犯罪人分类，并关注其个体差异性，以期达到矫治的最终目的。但问题在于，矫正的实效如何？刑罚作为矫正手段的必要性何在？当刑罚政策中的所谓的非刑罚化、非监禁化的研究都已不再仅仅停留在纸面的时候，未来是否真会如菲利所预言的一般，刑罚将不再作为惩罚犯罪的手段而存在？笔者认为，在我国犯罪学界已日益重视、推广刑罚矫正措施的今天，更需要正视西方成熟的矫正理念中存在的问题，并引以为鉴。

　 （二）刑罚矫正理念的反思

　 1．对矫正刑的质疑

　 与矫正理念有关的质疑，大致可分为以下三方面内容。首先，即使在实证派犯罪学内部，对于矫正刑仍有不同意见存在。龙勃罗梭认为，刑罚应当以矫正为基础这一理论缺乏逻辑，因为犯罪人的悔改从来都是或者几乎从来都是破例的情况，重新犯罪是普遍的，那些不实行单独关押制度（这在经济上难以广泛推行）的监狱不仅不能使罪犯改好，反而会让他变得更坏……，而且他认为矫正理论也无法解决包括冲动或激情犯罪（这类犯罪人几乎总是随后立即后悔不已）在内的很多犯罪类型的处罚问题。[15]另外，老练的罪犯大都擅长于伪装，这点也是矫正刑难收效果的原因之一：“最坏的恶棍是监狱中最驯服的和表面上最反悔的那些人。”[16]其次，如果考察欧美发达国家监禁理念的发展与变化，会发现“自20世纪90年代以来，欧美国家监禁总量连续10多年保持20％以上的增长率”[17]。由于犯罪率和累犯率连年的持续上行，致使曾经被寄予极大期望的监禁性矫正待遇和社区矫正制度，在其合理性与有效性方面都受到了前所未有的质疑；第三，对于矫正刑的质疑同样还发生在欧美国家通行的以分类制与阶段待遇制为主的矫正方式上，如此的待遇措施被认为将非常明显的造就服刑人员的“监狱化”倾向，即明显带有监狱文化特征的人格。[18]这一结论，与龙勃罗梭对于矫正刑的担忧可谓如出一辙。此外，为落实矫正待遇而配套的一系列相关措施所带来的国家财政上额外负担，同样是常为人所垢病的议题。以上的怀疑也进一步说明，从发展的角度看，要将矫正刑的出现评价为一次成功的刑罚改革还为时尚早。

　 2．报应—威慑论视角下的分析

　 尽管存在上述质疑，但从客观上看，矫正理念固有其合理之处。毕竟被执行死刑或终身监禁的罪犯比例相对较低，在现代刑罚机制之下，绝大多数的罪犯在监狱中服完刑期之后，都将再次获得自由、重归社会。故与矫正有关的一切教育改造措施都是为了确保罪犯在获释之后不重蹈覆辙，并顺利的融入社会生活。应当说该出发点无可厚非，但问题在于，为达此目的而实施的一切矫正措施终不过是间接、辅助的手段，至于是否能够收到预期的改造效果，关键仍然在于犯罪人自身。换言之，矫正的成功与否，最终还是需要依靠犯罪人自发的“悔改”。那么，依靠对刑罚的设计来促成犯罪人的悔改，究竟是一种本应归属于刑罚的功能，抑或是人们为了改造犯罪人而强加给刑罚的一种不合理的任务？笔者采取后者，即为了促成悔改而实施的矫正措施，本就不应当成为刑罚的组成部分。根据上文对于报应—威慑论的重构，我们知道作为该理论核心价值的赎罪理念，从本质上说是一种对罪责的强制清偿，而绝非对罪犯的强制悔改。矫正理念所追求的目标，实际上已经游离于报应与威慑之外，甚至可以说是一种舍本逐末的尝试。人们往往期待刑罚能改造人，殊不知犯罪人的个别化就决定了对于刑罚的反应必然因人而异。在经历刑罚之痛以后，有的人幡然悔悟，有的人隐忍不发，有的人消沉堕落，有的人变本加厉……这一切都取决于受刑者的人格特质以及周遭环境的影响，绝非通过服刑期间模式化的矫正措施所能够改变。

　 3．矫正措施与刑罚相分离

　 现行矫正措施与刑罚相结合的机制，其最大的弊病莫过于淡化了刑罚的赎罪色彩。关于矫正理念典型的悖论是：如果一个犯罪人在犯下罪过之后，当即洗心革面、痛改前非，并且实际上他也是这么做的（事实上相当一部分激情或冲动犯罪都是如此），那么他还需要继续服完刑期吗？还需要继续接受矫正政策的训导吗？我们在认可刑罚是为了改造，矫正是为了悔改这些论调之前，必须明确的是，罪责的赎清才是悔改的前提。而这点是不容置喙的，否则刑罚其存在意义本身已然摇摇欲坠。另外，刑罚迷失于矫正理论，制式化的矫正措施在刑罚执行过程中的大量使用，对于监狱亚文化的泛滥问题同样也难辞其咎（当然这也有监狱机制自身的问题存在），而暗流涌动的监狱亚文化又反过来进一步限制了矫正措施发挥作用的余地。从表面上看，矫正待遇似乎是对于桀骜不驯的罪犯的一种驯服机制，而事实上已经成为大部分罪犯用以适应并谋求更好的监狱“内环境”的参照与指南。外表上的顺从并不等同于内心的悔悟，矫正与刑罚的结合或许能够驯化犯罪人，但却并不必然使其变得更好。最后需要说明的是，本文对于矫正理念提出质疑，并不表示笔者对与矫正有关的一系列教育辅导措施的重要性的否定，而是认为这一切需要与刑罚分离，在刑罚之外才能真正发挥其辅助帮教的力量。我们期待刑罚回归纯粹。

四、经济机制的渗透

　 如果说，影响刑罚理论偏离报应—威慑论主线的主要原因，是一直以来人们寄希望于刑罚来改造犯罪人的美好愿景，则笔者认为这么说是有失偏颇的。至少仅就国内而言，刑罚机制依然保留着浓重的惩罚色彩。究其原因，会发现与欧美发达国家不同的是，我国无论是在定罪量刑的刑罚确定环节，还是在以监狱为主体运营机构的刑罚执行环节，长期以来都较少受到以成本—收益为考量的经济机制的影响，故而勉强得以维持一种相对粗放明晰的刑罚体系。然而，近年来随着我国对西方理论的借鉴，以及自身刑事司法机制发展，亦呈现出经济机制逐渐渗透的趋势。首先是在刑罚确定环节上，刑事和解及恢复性司法理念的导入[19]以及类似于美国辩诉交易（plea bargaining）的审前协议在司法实践中的出现[20]，无不说明了在司法资源严重紧缺的现实面前，司法的成本与效率的价值已日益为法律界所重视；其次，司法部经过五年在14个省市进行监狱体制改革试点工作后，已于2008年在全国开展监狱体制改革，为了从制度上解决监狱经费不足的问题，改革首先要求将经费纳入政府财政预算。[21]换言之，监狱关押改造罪犯的经济成本已与国家财政直接挂钩，相信随着时间的推移，我国将与欧美发达国家一样，直面整个监狱机制（包括广泛采用矫正措施所带来的成本增加）所导致的巨额财政负担。欧美在此问题上采取的解决方式是较为激进的监狱私营化，仅就美国而言，私营监狱（private prison）工业市场的规模每年已超10亿美元之巨，而早在2003年私营监狱所关押的成年罪犯数量已占监禁总人数的8.5%。[22]在此，本文并不打算论证西方辩诉交易以及相关监狱运营制度合理与否，而是尝试通过此类在成本—收益评价上颇具代表性的制度的分析，来探讨经济机制的渗透对于刑罚理论发展路径的影响。

　 （一）辩诉交易机制与罪责认定

　 罪责的认定是与报应—威慑论中的赎罪理念直接相关的要素。根据传统的刑法理论，为了能够正确认定罪责并设定与之相称赎罪尺度，必须根据罪犯的行为，并结合包括主观恶性及人身危险性在内的诸项要素作综合性考量。而以成本—收益为出发点的辩诉交易机制，从其运作方式上看，恰恰是在刑罚确定环节上对赎罪理念的一种否定。所谓辩诉交易，其实质是一种认罪协议，可以说是为了司法效率而对于所谓“罪刑相适应”原则的一种牺牲。犯罪人在接受认罪协议中商定的罪名或刑罚尺度时大致可分为两类情况：其一，无奈接受，即尽管认为协议罪名或刑罚偏重，但如不接受，恐会有更为不利的条件或变数出现；其二，欣然接受，即明知自身所犯罪过之重，却与检方在协议中达成了相对优厚的条件。显然，无论在哪类情况之下，辩诉交易的结果从事实上看都偏离了真实的罪责认定，而一个不真实的罪责也必然导致与赎罪理念不相符合的刑罚适用，一个不恰当的刑罚究竟能产生怎样的威慑效果同样也是使人怀疑的。由此可见，经济机制渗透下的辩诉交易制度，尽管属于一种有限司法资源前提下的变通，但它的出现却从一个侧面影响了刑罚理论的发展路径，使得刑罚在实践中从一开始就已完全偏离了报应—威慑论的主线。

　 需要注意的是，西方辩诉交易对罪责认定的影响，直接导致了刑罚的尺度再无法准确反应犯罪人的主观恶性及人身危险性，这就使得以改造罪犯为目的而实施的矫正措施，在刑罚的执行环节上愈发难收成效，从这个意义上看，刑罚的矫正理念似乎已经同实践彻底脱节。如果说司法机关过去对于犯罪人的改造，还存有一种“循循善诱”的姿态，随着经济机制的渗透，在成本、效率的压力之下，司法机关现在已经对犯罪人失去了耐性，取而代之的，是一种工业化大机器生产理念的延续，即从定罪到处刑的流水化处理模式。如果说流水线的起点是以辩诉交易为代表的一系列新机制，则终点无疑就是现代化的西方监狱。

　 （二）监狱机制的再思考

　 现代化的监狱，作为监禁刑最主要的执行机构，能够最好的体现监禁刑形式简单（剥夺自由），平等（相对于罚金刑）以及易于量化（以时间为尺度）的优越性，因而在刑罚体系中具有不可替代的重要地位。一直以来，监狱始终作为一种封闭式的惩罚堡垒，以社会同罪犯作斗争的形象而存在：犯罪人承受着自由被剥夺的痛苦，并以此赎清自身的罪责。然而，随着矫正理念从幕后走向台前，监狱凭借其在隔离与监管上独有的优势，很快转变为以规训为直接目的的场所。“如果一种机构试图通过施加于人们肉体的精确压力来使他们变得驯顺和有用，那么这种机构的一般形式就体现了监狱制度。”[23]既然犯罪人不适应社会，那就通过刑罚的监禁与矫正来使其变得驯服，监狱网络“用一只手把似乎要被另一只手排除的东西捡回来。它不愿意浪费即便是被它判定为不合格的东西。”[24]福柯以其独特的惩罚哲学，将监狱视作一种类同于军队、学校、医院、工厂的规训机构，从而发展出以监狱为核心的刑罚矫正理念，并得到一定程度的认同。但是，福柯却忽略了经济机制在其中的影响，即量的快速积累会引起质的变化，而这个“量”，就是犯罪人的数量。

　 监狱的驯化，充其量只能维持表面的和谐与顺从，随着社会经济的发展，文化冲突的突显以及越来越多刑事立法的出现，监禁人数始终呈不可逆的线性上升趋势，以至于作为对“量”的反馈—经济成本的问题终于浮出水面，即“质”的变化也随之而来：一方面，刑罚机制的关键性问题发生了转变，即从矫正或规训的有效性，转为如何从社会上高效经济的“区分”并“收容”如此众多数量的犯罪人上；另一方面，人们对于犯罪人的认识也同样发生了转变，早期的法国犯罪学家塔尔德(tarde）较为激进的将犯罪人称为“社会排泄物”[25]，而现在人们似乎在一定程度上变相接受了这一点：与其费力去惩罚矫正，不如经济的使之边缘化。监狱，事实上已从一种与犯罪作斗争的堡垒，蜕变为收容罪犯的“下水道”，同原先的“斗争”姿态相对应的，与其说是一种“妥协”，不如说是对犯罪人的一种

　 “漠视”。西方监狱的私营化趋势足以证明，在成本—收益的经济性考量之下，监狱已逐渐转型成为一种统治者对于罪犯加以区别对待的，相对最合理、最经济的强制收容机构；而曾被奉为圭臬的刑罚矫正理论，也日益被广受关注的刑罚（以监禁刑为代表）经济性与实用性理念所侵蚀并取代。自从对真正承受刑罚之痛的本体—犯罪人，采取“漠视”姿态的那一刻起，现代监狱机制所代表的刑罚理论已经离开作为刑罚本质的赎罪理念越来越远。

　

结语

　 —纯粹刑罚价值回归的思考

　 根据霍布斯的国家理论，我们每个人，都生活在伟大的利维坦（leviathan)—“活的上帝”的统治之下，通过我们自身的誓约与授权，国家代表了我们的人格，而承当这一人格的就被称为“主权者”，其余的每一个人都是他的臣民。[26]犹如宗教经典中的上帝与世人立约一般，国家同样立下了不容侵犯之刑律，凡忤逆者必施以刑罚；正如前文所述，宗教意识统治时代对信徒施以酷刑而向上帝赎罪一般，刑罚同样也是世人向利维坦赎清其自身罪责的唯一方式；又宛如宗教中的“三位一体”，刑罚赎罪的仪式同样由主权者、被害人、犯罪人自身三方组成。诸如最典型的杀人犯罪中，或许犯罪人己真诚悔悟，或许巨额的金钱已换得被害方的谅解，但是其依然不得逃避刑罚的制裁，只因承受刑罚之痛方为赎罪之始。综上所述，在本文重构刑罚报应—威慑理论之中，赎罪理念应当是最为纯粹的刑罚价值。

　 然而，在西方发达的犯罪学研究之下，随着越来越多非刑罚的因素搀杂进入刑罚的价值评价之后，刑罚理论非但已不再纯粹，反在迷途中渐行渐远。首先，刑罚的宽和化趋势下监禁刑的大量使用，本应被视作社会物质文明繁荣、福利改善之下的必然结果，却反而使得监狱沦为人道主义的标靶，殊不知刑罚机制的客观存在已经注定，被贴上标签的罪犯事实上从一开始就不可能享受如常人的正常社会权益；其次，矫正措施与刑罚相结合的理论与实践，都似乎将犯罪人视为人格或意识形态上有所反常的存在，因而需要训导、改造或治疗。殊不知犯罪人事实上与常人别无二致，用于分析犯罪原因的各项因素，在常人群体之中同样可以发现，充其量不过是诱发犯罪的间接因素而己。正如霍布斯所言，“所有的人都天生具有一个高倍放大镜，这就是他们的激情和自我珍惜……，但他们却不具有一种望远镜……”。[27]人的越轨与否只在一念之间，故因其罪责受其刑罚实属理之必然，矫正措施与刑罚机制杂糅的结果只可能适得其反；其三，尽管犯罪作为一种社会现象而存在，但是至少在人们的价值观上，必须对刑罚源于罪责有深刻的认识。否则，在现代化的监狱中，饮食无忧、疾患有顾，又能够遮风挡雨，其生存条件己普遍优越于挣扎于社会最底层的庶民的生存状态，刑罚价值观的迷失，可能会导致越来越多生活困苦的民众将监狱视为一种可以依存的生活方式，从而彻底颠覆监禁刑的存在意义。

　 另一方面，在经济机制的渗透之下，刑罚理论一旦失去了赎罪理念这一核心价值的支撑，犹如人之丧失灵魂，终将沦为一具驱壳。社会对于犯罪人的态度已趋于漠视，随手将其收容于监狱之中，再通过一整套履历、指纹等信息采集详加监控，目的是为了便于再次将其投入监狱，此等刻意边缘化犯罪人的刑事政策虽不以惩罚视之，然其绝对功利性的本质已跃然纸上。更有甚者，西方犯罪学界甚至还出现诸如“联邦、州和地方的监狱和拘留所关押了超过全美2％的劳动人口……，这意味监狱发挥了作用……监狱使得美国减少了2%的失业人口”[28]之类的表述，刑事政策迷失至此！难以想像，这就是信奉社会契约论之下的民主社会所倚重的刑罚社会化的结果？缺失赎罪理念的刑罚机制，反过来又在改写整个社会对于犯罪与刑罚的价值取向，如果要称之为一种前瞻性的进步，则值得商榷。

　 最后仍需要着重说明的是，综观西方发达的司法机制与监狱运作可知，刑罚游离于报应--威慑论之外的另一弊端，是造就了一种潜在的社会不公正待遇。在犯下了同样罪行的前提下，对于特权阶层或富裕阶层的犯罪人而言，不过是额外的费用支出（律师费、赔偿金等）而已，（在非特殊情况下）决计不至于累及刑讼甚至牢狱之灾；而对于以犯罪为营生的惯犯之流，则监狱不过是另一种不同形式但同样舒适的旅馆；只有对饱尝稼樯之艰难的庶民阶层而言，无论监狱的生存条件发展到如何人性化的地步，刑罚带来的都是一种灾难般的结局：丢失工作，离别妻女，更莫谈为双亲尽孝；即使是在获释之后，由于已被贴上犯罪人的标签而处处碰壁者有之。最愿意悔改，也最需要重头再来的阶层，反而恰恰是承受现代刑罚机制之痛最深的阶层，从犯罪学的视角看刑罚理论发展至今，不能不说是一种讽刺。本文旨在探求一种以赎罪理念为核心价值的，纯粹刑罚理论的回归可能性。至于今后的趋势如何发展，笔者也不可能给出进一步的答案，惟独期望通过对现代犯罪学以及刑事政策现状及未来的分析，能够对处在变革期的我国刑罚理论稍有所借鉴。

 

【注释】

[1]本文关于刑罚的概念，采取美国犯罪学家埃德温·萨瑟兰的观点，参见［美］埃德温·萨瑟兰、唐纳德．克雷西、戴维．卢肯比尔：《犯罪学原理》（第11版），吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第330页。

[2]严格说来，犯罪学中的犯罪人概念相对宽泛，不仅包括真正实施了犯罪行为的人，还包括某些违法者及虞犯。但本文为了配合论述主旨，所采取的犯罪人概念范畴仅限于可能或已经遭受刑罚惩罚的行为人。

[3][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第103页。

[4][法]米歇尔·福柯：<规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活．读书·新知三联书店2007年版，第354页。

[5][美]乔治·b·沃尔德：《理论犯罪学》（第5版），方鹏译，中国政法大学出版社2005年版，第18页。

[6][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第229页。

[7][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2007年版，第17页.

[8]参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第229、 230页。

[9]参见[美]埃德温·萨瑟兰、唐纳德·克雷西、戴维·卢肯比尔：《犯罪学原理》（第11版），吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第376页。

[10]参见[美]埃德温·萨瑟兰、唐纳德·克雷西、戴维·卢肯比尔：《犯罪学原理》（第11版），吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第371-373页。

[11]指17世纪欧洲曾采用的将罪犯送入岸边专门的大木船作空船划桨的劳动，可视为苦役的一种形式。

[12][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2007年版，第18页。

[13]参见[意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122-126页。

[14][意]恩里科·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第126页。

[15]参见[意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第330页。

[16][意]切萨雷·龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第363页。

[17]转引自陈浩然：《欧美发达国家监禁制度的变迁给我们的启示》，《犯罪与改造研究》2009年第10期.

[18]参见陈浩然：《欧美发达国家监禁制度的变迁给我们的启示》，《犯罪与改造研究》2009年第10期。

[19]有关该理论的介绍并非本文论述的主旨，如需了解具体内容可参见陈光中：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。

[20]其中最著名的案例无疑是被称为“国内辩诉交易第一案”的2002年4月11日于牡丹江铁路运输法院审理的被告人孟广虎故意伤害案。由于公安机关经过长时间侦查仍未能获, 取关键性证据，故控方与被告人开展协商，通过向法院建议缓刑来换取被告人的认罪。详见郭毅、王晓燕：《国内辩诉交易第一案审结》，《法制日报》2002年4月19日，第3版。

[21]参见“我国监狱体制改革全面展开”，载新华网:http-//news.xinhuanet.com/video/2008-06/27/content 8447705.htm, 2010年2月14日。

[22]转引自陈颀：《美国私营监狱的复兴》，《北大法律评论》（京）2009年第1辑。

[23][法]米歇尔．福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第259页。

[24][法]米歇尔．福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第345页。

[25][美]埃德温·萨瑟兰、唐纳德·克雷西、戴维·卢肯比尔：《犯罪学原理》（第11版），吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第18页.

[26]参见［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第132页。

[27]［英］霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第142页。

[28]转引自陈颀：《美国私营监狱的复兴》，《北大法律评论》（京）2009年第1辑。

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