扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨

关键词: 限制正犯/扩张正犯/区分制/单一制/规范分析 

内容提要: 正犯概念是共犯论体系的基石性范畴，限制正犯概念与扩张正犯概念是法理层面被学者所广泛探讨的两种正犯概念。究其实质，是对实行行为的解释不同，前者是一种“自然意义上”的理解，而后者是一种“规范意义上”的认识。限制正犯概念体系虽然为目前学界的通说，但由于其先天存在的对实行行为理解的缺陷，导致其自身存在若干理论弱点。扩张正犯概念的实质是主张从刑法目的出发，对实行行为进行“合目的”的解释，较之限制正犯概念，无论从立法论还是解释论的层面均具有更大的优势。 
 
 
    限制正犯概念与扩张正犯概念是现今大陆法系刑法学界普遍采取的在共犯论领域中的分析方法，不过，到目前为止，限制正犯概念在刑法学界获得了绝对支配地位，而扩张正犯概念则只有少数学者主张。我国刑法学界对此问题论述较少，从目前学界的研究现状来看，绝大多数学者采纳了限制正犯概念体系下的正犯、共犯区分理论，但对于此一体系本身存在的问题以及扩张正犯概念的利弊则几乎无人论及。正是基于这种理论现状，对限制正犯概念进行反思具有理论意义。①
   

一、正犯概念的演进
    正犯一词，本系我国古代法律之用语，指的是触犯正条的犯罪人。这里的正条，即刑法中的罪刑式条文。②此后，日本刑法学者将德语中的tterschasft一词译为正犯。wwW.11665.COM从大陆法系共犯论的沿革来看，以实行行为为中心的正犯概念被视为联结共同犯罪的纽带和共同犯罪人分担刑事责任的基本线索，正犯概念作为共犯论中的基石性范畴早已确立。但是，正犯概念从产生之日起即争议不断，时至今日，学界在此问题上主要存在限制的正犯概念和扩张的正犯概念的对立。③
    （一）限制的正犯概念(der restriktive tterbegriff)
    又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为，以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯，如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯，只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为，教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件，因此，教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑，教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件，教唆行为与帮助行为即非构成要件行为。如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则，则教唆与帮助者皆无处罚的根据，然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定，因此，这种处罚规定是扩张刑罚的表现，教唆和帮助在这种概念之下即被称为“扩张刑罚事由”。④按照限制的正犯概念的理解，正犯与教唆犯、帮助犯在本质上显然不同，因而必然产生如何区分的问题，同时，正犯因为是直接实施构成要件行为者，其可罚性不言自明，但教唆犯、帮助犯则为“非构成要件行为”实施者，因此，必须对此种“扩张刑罚的事由”做出合理性的说明，此即共犯的处罚根据问题。通过对此问题的说明，通说提出了共犯从属性原则，即正犯所实施之行为具有侵害法益之显在的、现实的危险性（具体危险性），而共犯所实施的行为（教唆行为、帮助行为），则仅具有侵害法益之潜在的、一般的危险性行为（抽象危险性），因此，当共犯行为存在时，由于尚未具有值得处罚未遂犯之显在的、现实的危险性，必须等待正犯着手犯罪之实行后，始具有处罚未遂犯之可罚性。⑤换言之，共犯的成立基础从属于正犯实施的符合构成要件的、违法的行为，相应的，其违法性也从属于正犯的违法性。
    以限制正犯概念作为理论前提，在共犯立法模式上形成了区分制（又被称为正犯、共犯分离体系或正犯、共犯区分体系）。也就是将任意共犯区分为正犯（共同正犯）、教唆犯和帮助犯（从犯），其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。采取这种立法方式的刑法典，虽然对教唆犯、帮助犯的处罚规定并非完全一致，但区分正犯与共犯的基本立场则是一致的。采纳这种立法例的国家以德国和日本为代表，如现行的《德国刑法典》在第2章第3节中以“正犯与共犯”为标题规定了正犯、教唆犯与帮助犯以及共犯的相关问题。在第25条中规定了正犯的一般要素：自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处；数人共同实施犯罪的，均依正犯论处。第26条是对教唆犯的规定：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条规定了帮助犯：对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯；对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚。⑥由此可见，区分制的共犯设立模式是以基本的犯罪构成为前提，对多数人参与实施犯罪的情形，在总则中设立一般规定，使其成为分则各条规定的基本构成要件的组成部分或者必要的补充。因此，在区分制之下，正犯与共犯并非在同一层次，正犯是先行于共犯的概念。
    （二）扩张的正犯概念(der extensive terbegdff)
    扩张正犯概念为德国刑法学者施密特(eb. schmidt)所首倡，后来得到麦兹格(mezger)等学者的支持，该种观点曾经流行于30年代的德国刑法界，并为实务界所采纳。一般而言，扩张的正犯概念主要是近代学派所采取的主张，此说认为，因果关系只是刑法运作的前提，只是表现条件和结果之间的必然关系，所有条件和结果之间的关系既然都是必然的，就是等价的，因此，无法借助因果关系区分正犯与共犯，必须从刑法的评价观点界定正犯。施密特所提出来的评价要素是法益遭受侵害的结果，因为刑法上有意义的评价观点就是实现构成要件从而侵害法益，凡是使构成要件实现，因而违法且有责的造成法益受侵害的人就是正犯。换言之，对构成要件结果赋予任何条件的人，包括亲自实施构成要件的人，利用他人为工具实现构成要件的人、教唆他人实施构成要件的人、帮助他人实施构成要件的人都是正犯。⑦施密特所主张的扩张的正犯概念，其实质的法理依据在于法益侵害，但在界定正犯的范围时，所依据的仍然是因果关系的条件理论，因为只要对法益受害结果有贡献，不管是哪一种贡献，皆为正犯，这正是法益受侵害流程中各个因素等价的意思。
    与限制正犯概念对实行行为做“形式”的理解不同，扩张正犯概念从刑罚目的出发，对实行行为进行“实质”的理解：刑法之所以处罚犯罪，是因为行为人支配了法益侵害的实现，如果没有支配法益侵害的实现，刑法处罚行为人将没有任何实益，因此，刑法规范的评价主体应为支配法益侵害实现的人，而能够改变利益侵害结果的人毫无疑问就是支配法益侵害实现的人，所谓“支配”法益侵害的实现一定是从“因果关系”的角度出发进行的理解。教唆犯、帮助犯与正犯一样对利益侵害结果的实现具有因果关系，因此，从确认刑法评价主体资格的角度看，并无任何区别，即都是“正犯”。所以，在扩张正犯概念之下，从行为主体资格确立的角度看，不必区分正犯与共犯、共犯与正犯一样，对其可罚性的判断必须独立进行，而不可能从属。
    按照这种逻辑，就教唆犯、帮助犯对法益侵害的结果而言，都具有因果关系，在本质上是正犯，因此，根据立法规定的差异可能会形成以下两种不同的解释路径：其一，如果立法上像区分制那样对教唆、帮助行为另有规定，那么，在扩张正犯概念之下就只能被解释为是基于限缩刑罚的目的而来的，是希望对于这些方式犯罪的处罚不像一般的正犯的处罚那么重。而所规定的教唆犯或帮助犯也就成了一种“限缩刑罚的规定”。此种说法是用扩张正犯概念的理论来解释区分制的立法模式，但是，从施行区分制立法例的法律规定来看，对于教唆犯的处罚规定，大多是按照正犯之刑处罚，并无减轻的规定，也因此这一明显抵触实证法的理解并没有被学界主流观点所认同。其二，既然教唆、帮助犯均为正犯，则在犯罪类型上没有必要区分教唆犯、帮助犯，共同犯罪人只有一个类型就是正犯。如此，则形成了共犯设立模式上的单一制（又被称为单一正犯体系），即不区分共同犯罪人的参与形式的共犯设立模式，在这种模式中，对于犯罪事实参与之人，并不区分正犯与共犯，在这一点上与区分制迥异。
    综上，限制正犯概念与扩张正犯概念是法理上、体系上的概念，区分制与单一制是与两者相关联的共犯立法模式：限制正犯概念与区分制具有对应关系，而扩张正犯概念与单一制并无必然的对应关系，扩张正犯概念也可能导致区分制，但是单一制一定以扩张正犯概念为理论前提。⑧
   

二、限制正犯概念体系下的理论弱点
    （一）正犯、共犯区分理论的困惑
    如上文所述，限制正犯概念之下导致立法上的区分制，而区分制的首要问题即在于如何区分正犯与共犯，对此，学界的研究成果可谓“汗牛充栋”，不过，问题丝毫没有得到解决。大体而言，学界对此问题的争论形成了从客观理论到主观理论再到主客观综合理论的研究脉络。⑨
    学界最初提出形式客观说作为界分正犯、共犯的标准，此说也是最符合限制正犯概念立场的理论学说，该说认为，亲自实施不法构成行为之一部或全部的人为正犯，否则即非正犯。⑩在此一标准下，即使教唆行为或帮助行为和法益侵害的实现有因果关系，也并不符合正犯的成立条件；相反，所谓实施部分不法构成要件行为的人，即使与法益侵害的实现并无因果关系，也是正犯。质言之，形式客观理论的结论使得在本质上对于法益侵害实现有支配力的人不必负责，而本质上对于不法侵害实现没有支配力的人却要负责，因此，该理论在法理上无法被接受。
    为摆脱形式客观理论在认定正犯时的僵化后果，学界随之提出了主观标准用于区分正犯、共犯。此理论以行为人主观上的所谓正犯意志或从犯意志作为区分标准。按照此一理论，“以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯，以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯”。(11)不过，将判断的标准置于行为人的主观意思、动机或意向之上，不论行为人所实施的行为究竟是构成要件的行为，还是非构成要件的行为，只要是以自己之意思而为犯罪者，均归为正犯，即使是对于所实施的是非构成要件行为者，亦然；反之，尽管行为人所实施的行为是构成要件的行为，只要其是为他人犯罪意思而为的，均非属正犯之范围。由此，限制正犯概念下所坚持的构成要件的定型性已化为乌有。更为关键的问题是，所谓正犯或共犯都是法律的概念，是经过刑法理论所形成的价值判断概念。法律上不可能因为行为人主观上想要成为什么类型的犯罪形态而对其认定为相应的犯罪形态。因此，“主观理论以行为人的意志作为区分正犯与教唆犯或帮助犯的标准，方法上就不可能。”(12)
    单纯从客观或主观方面均无法合理地区分正犯与共犯，学界遂提出综合主客观两方面进行区分的理论，其中主要包括实质客观说与行为支配论。前者主张从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。(13)后者大体上认为，正犯是犯罪事实中的核心人物，共犯是相对于正犯的次要概念，属于犯罪事实的边缘角色，正犯对法益侵害的实现具有关键性的支配力，而共犯则不具有这种支配力。(14)实质客观说以对法益侵害结果的发生所起的作用来区分正犯、共犯，而行为支配论则以对法益侵害的实现的支配力为标准进行区分，由于两种区分标准均是从主观及客观面做综合考量的，所以，逻辑推论的结果，对法益侵害的实现具有支配力的人一定是在共同犯罪中起主要作用的；相应的，在共同犯罪中起主要作用的人也一定是对法益侵害的实现有支配力的。因此，行为支配论与实质客观说的基本意旨相同。(15)
    按照行为支配论的主张，对于法益侵害居于关键地位的操控者是正犯，居于边缘地位者是教唆犯或帮助犯；换言之，正犯对于犯罪的实现具有关键性的支配力，而教唆犯或帮助犯则仅仅是处于边缘、不重要的地位。行为支配论正是以此为前提，认为对教唆犯、帮助犯的处罚应与正犯有别。问题是，这种认识本身就违反了实证法的规定，大部分国家的立法例并没有对教唆犯有减轻刑罚的规定；更为关键的问题是，在现实中，是否所谓的正犯就有比较高的支配力，而教唆犯、帮助犯就居于不重要的地位？对于教唆犯而言，答案显然是否定的。例如，甲教唆乙去杀人，甲、乙二人对法益侵害的实现显然有完全一样的因果关系，具有相同的支配可能性。帮助犯的情形也是如此。例如，海关公务员故意让毒品犯罪集团走私的毒品通关，对于法益的侵害要件说，海关公务员的行为是处于边缘、不重要的地位恐怕通说也无法认同。更为重要的是，通说在行为支配论之下，承认所谓的“正犯后的正犯”概念，即“幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵，并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令，进而达成对犯罪事实的关键支配。”(16)“史塔辛斯基案”作为正犯后的正犯概念的适例被学界广泛讨论，(17)在该案中，情报人员“史塔辛斯基”受命于情报组织负责人的派遣将被害人杀死，由于其实施了故意杀人行为，因此是故意杀人罪的直接正犯无疑。按照通说的说法，下命令的人可以借由有组织的权力机构操纵整个犯罪过程，而下手实施的具体人员则只不过是随时可以替换的零部件而已，所以，情报组织的负责人即幕后者也是正犯。有问题的是，情报组织的负责人下命令的行为如果套用通说教唆犯的概念做检验时可以发现，由于其命令杀人使他人产生犯罪的决意，也应该是教唆犯，从而教唆犯其实也可以像本案中那样可以是完全操纵犯罪过程的人；相反，正犯也可以仅仅是一个随时被替换的部分零件而已。至此，通说通过所谓“正犯是犯罪事实中的核心角色，而共犯是犯罪事实中的边缘人物”所建构的正犯、共犯区分标准，可以说已经被完全打破。
    如果说实现法益侵害的支配者应该为法益侵害或者法益侵害的危险负责才是符合刑法归责意义的基本理念的话，那么，所谓对于犯罪的支配就必须从因果关系的角度出发进行理解：只有与法益侵害结果有因果关系的人才是刑法处罚的对象，如此才能达到预防利益侵害的目的。事实上，对于犯罪的构成，不管是单独正犯、共同正犯、间接正犯，抑或是教唆犯、帮助犯，其构成犯罪的前提都必须以因果关系为前提；换言之，就构成犯罪的最低限度而言，上述犯罪类型对法益侵害的结果的支配力都是相同的。至于超越了此一最低限度之后的行为对于法益侵害事实的实现所起的作用当然仍有程度上的差异，只不过决定该程度的因素有无限多，决不是区分正犯与共犯这样一个简单的原则所能整理清楚的。(18)
    （二）间接正犯之正犯性
    按照限制正犯概念的逻辑，只有亲自动手或者被评价为亲自动手实施犯罪的人才是正犯，而利用他人实现犯罪的人是共犯，共犯的成立只能从属于正犯，即只有在正犯行为成立犯罪的时候，共犯才能成立，这就是限制正犯概念下赖以建构正犯、共犯区分的前提性基础。
    正犯由于是实施符合分则构成要件行为的人，因此，其可罚性不言自明，而对于其他没有直接实施构成要件行为的人如教唆犯、帮助犯，就必须说明其可罚性的根据。对狭义共犯可罚性根据进行说明的理论学说很多，其中占支配地位的是在“共犯从属性”原则之下的修正引起说：“共犯是因为以正犯为中介，间接的侵害了法益才受到处罚的，因此，共犯是否违法，完全取决于正犯是否违法。按照此说，不仅“没有正犯的共犯”不可能存在，连“没有共犯的正犯”也必须予以否定。虽然学界后来针对批评意见对上述结论进行了部分修正，即对共犯从属性原则下违法的连带性提出限制性解释：违法的连带性不是在“正犯违法的话，共犯就成立”的意义上发挥积极、肯定作用的概念，而是在“正犯不违法的话，共犯就不成立”的意义上发挥其消极、否定作用的概念，(19)不过，共犯从属性原则下形成的狭义共犯处罚根据还是被坚持下来了：教唆犯、帮助犯是因为它们从属于正犯，间接侵害了法益，因此才可罚。换言之，共犯从属性原则对于没有亲自实施构成要件行为的人具有出罪功能，即只要正犯不具有违法性，则对正犯背后的人也不能论罪。
    按照共犯从属性说的主张，没有亲自实施构成要件行为或直接实现法益侵害的人若要成立犯罪，就必须从属于他人的犯罪。依此推论，如果正犯的行为并非违法，则正犯背后的行为人（不管把这类人称为教唆犯、帮助犯或间接正犯）都无从从属而不应该构成犯罪。然而，矛盾的是，通说一边在讲从属性原则，一边却又认为，所谓利用他人欠缺犯罪构成要件符合性或是利用他人欠缺违法性的行为依然构成间接正犯。所以，在限制正犯概念下，原本在共犯从属性原则下无法被论罪的“教唆犯、帮助犯”被转换为以“间接正犯”的名义对其论罪。问题是，同样的行为为何转换为不同的名词即可论罪？更为实质的难题是，按照通说的主张，正犯是比共犯具有更高度不法的犯罪类型，那么“在不法程度比较轻的共犯的情形，都可以借用从属原则之名而否定其不法，如何到了不法程度比较重的间接正犯情形，反而从属原则又丧失其出罪功能”？(20)凡此种种均说明，限制正犯概念下作为建构共犯与正犯基础的从属性原则无法适用于间接正犯，间接正犯概念本身是对从属性原则的违反，而这一点恰恰说明间接正犯概念在通说之下的替补性，在通说之下，只能将其视为“例外”：在通常的正犯当中，行为人是亲自动手实施犯罪构成要件行为，而在间接正犯的情形，行为人则不亲自动手，而是通过他人之手来实现自己的犯罪目的，所以，其和通常的直接正犯有所不同，被称为“间接正犯”，从这个意义上说，间接正犯是一个替补性概念。问题是，这种替补性或例外是在曲解行为人概念的基础上形成的，当我们持扩张正犯概念时，间接正犯就当然是正犯，而毋需作出特别解释。
    值得注意的是，现在的大陆法系刑法学者逐渐认识到了间接正犯“替补性”理论的缺陷，“以共犯概念为前提来论及关于间接正犯情形中的正犯性的有无，很难说基于适当的思考顺序。”从而提出“在逻辑上，正犯概念应当优先于共犯概念”的思考方式。(21)在此一思考方式下，间接正犯本来就是正犯而非共犯。为了论证间接正犯的正犯性，学者们提出了两种解决方式：较早的通说将实行行为性作为间接正犯的正犯性标准，如前田雅英教授即主张：“正犯性归根到底还是实行行为性的问题，应该根据结果发生的危险性、盖然性来判断”。(22)此一主张显然是在维持实行行为＝正犯性的基础上，将实行行为进行实质的解释所形成的学说。但是，首先，正犯性与危险性并不是等同的概念，正犯性并不见得比共犯性的危险性高，反之亦然：例如，完全没有受过射击训练的人（因此危险性可以说较低），如果自己开枪打死了照样是杀人罪的正犯；相反，把枪提供给职业杀手的行为，即使比开枪具有更大的危险性，提供者仍然是帮助犯。(23)其次，正犯性与实行行为性也不是等同的概念，因为“如果正犯性就是实行行为性的问题的话，那么在实行行为阶段，正犯性就应该被确定才是逻辑一贯的结论”，但事实并非如此，“例如，医生甲将毒药谎称是营养液交给不知情的护士乙，命其向丙注射从而造成丙死亡的场合，甲构成杀人罪的间接正犯是毫无疑问的。但在该例中，如果护士乙中途察觉到甲交给自己的是毒药，但因为乙对丙也有积怨，所以照旧将毒药注射给丙时，一般认为，这时甲构成杀人罪的教唆犯。以上两种情况，行为时的危险性都一样，所以都应肯定实行行为性，如果正犯在实行行为阶段已经确定的话，那么在实行行为后正犯变成教唆犯的结论是说不通的。”(24)所以，现在的通说转而用行为支配说对间接正犯的正犯性进行说明，即通过支配他人行为而实现构成要件时就可以肯定间接正犯的成立。以“行为支配”用于论证间接正犯的正犯性较之上述以“实行行为性”说明间接正犯的正犯性，将正犯性与实行行为性进行分离，是更彻底的规范评价的思考方式。
    应该说从规范的立场来认识间接正犯的正犯性，将其与直接正犯赋予相同的法律效果，这种思维方式无疑是正确的，这与扩张正犯概念的思考方式与结论正好不谋而合：实现法益侵害的现实途径有很多种，并不一定要行为人亲自实现不法侵害的事实，自己亲自实施与假手于他人实施，在支配法益侵害这一点上没有任何差别。通说对间接正犯的正犯性的说明再次印证了，由于限制正犯概念体系对行为人概念理解的先天缺陷，导致在刑事处罚上的漏洞，为避免刑罚处罚漏洞，最终仍需回到扩张正犯概念思考方式上来，不过，在“回归”道路的过程中已然浪费了无数资源。
    （三）共同犯罪与单独犯罪的对立
    在区分制之下，共同犯罪与单独犯罪是不同的犯罪类型，这种不同不仅是犯罪事实形态上的不同，而且在犯罪成立条件上也不相同，这一点在关于共犯的本质问题上的争论表现得最为典型。
    关于共犯的本质，学界历来存在犯罪共同说、行为共同说与共同意思主体说的争论。现在的通说是基于犯罪共同说框架内的部分犯罪共同说，认为二人以上共同实施犯罪之行为者皆为正犯。一般称之为共同正犯。所谓共同实施犯罪之行为，按照通说的说法，参与犯罪的数人主观上必须有犯意的联络以及客观上必须有行为的分担。(25)所谓犯意的联络，大致说的是行为人对于彼此间的犯罪行为分担有共同认知的意思。所谓行为的分担，并不限于实施构成要件的行为才算是行为的分担。事前的同谋、事中的指挥甚至其它非属构成要件的帮助行为，只要行为人是基于自己犯罪的意思，都算是行为的分担。当我们将区分制之下的共同正犯认定标准与单独正犯的认定标准做比较就会发现，在单独正犯的情况下，一个人之所以构成犯罪，是因为他的行为支配了法益侵害的实现，以及其行为与法益侵害结果之间具有因果关系，然而到了共同正犯的情况，行为人的个人行为和构成要件以及法益侵害结果之间的因果关系都变得不需要了，取而代之的是共同正犯数人之间的犯意联络，以及共同正犯数人的集体行为与法益侵害实现之间的因果关系。问题是，何以在共同犯罪的场合就改变了已然确定的犯罪成立的标准？
    为了解决共同正犯刑事责任的基础问题，通说提出了“犯意联络”的概念，作为解释“一部行为、全部责任”原则的理论依据。按照通说的主张，在共同正犯的场合，行为之所以实施了部分实行行为，确要对整个共同犯罪所造成的结果承担刑事责任的基础在于，通过所谓的犯意联络，将所有的共犯人联系在一起形成“犯罪集体”，所有的行为人要对此犯罪集体造成的结果承担责任。如果我们仔细分析犯罪共同说（包括部分犯罪共同说）的主张，就会发现，该种学说所坚持的立场与共同意思主体说一样，都是团体责任或连带责任：例如，甲乙二人在合意的基础上，由甲对被害人丙实施暴力，而乙则夺取财物。如果单纯来看，甲的暴力实行行为仅能构成故意伤害罪或不构成犯罪，但是在共同正犯的场合，甲的暴力行为是抢劫这一实行行为的一部分，甲不过是分担了实行行为的一部分而已。因此，在将共犯理解为一个犯罪时（犯罪共同说与部分犯罪共同说），那么，在上述案例中，其首要出发点即为抢劫的实行行为，而非每一个人的行为。相应的，既然假定了抢劫这一实行行为，那么，这一实行行为的主体必然只能是甲乙二人。问题的关键是，这里所说的抢劫实行行为的主体为甲乙二人，并非甲乙二人的物理存在，而是具有法律意义的人的结合，这种人的结合是已经超越了自然人概念的社会存在，与此对应，作为抢劫的共同犯罪的实行行为，其本质并不是甲所实施的实行行为的一部分与乙所实施的实行行为的另一部分在算数上的总和，甲的暴力行为与乙的夺取财物的行为，不仅在事实上，而且在法律上是互为补充的，两者结合起来成立抢劫这一实行行为。由此可见，犯罪共同说尽管一直强调以“个人责任原则”为由批判共同意思主体说，但“实际上，对于实行行为的主体，通说（犯罪共同说——笔者注）承认了超个人的存在，最终由各分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任”，(26)因此，部分犯罪共同说与共同意思主体说的理论构成是相同的，两种学说均导致共同犯罪的实行行为主体（超个人的存在）与责任主体（共同犯罪中的每个人）之间造成分离。换言之，行为主体与责任主体的割裂必然背离个人责任原则。究其缘由，在于犯罪共同说（包括部分犯罪共同说）与共同意思主体说在对“共同关系理解上其立场基本一致”前者是以“集团性合同行为”理解共同关系，共同正犯是指两人以上基于共同犯罪的决意，在共同实行的意思下，相互利用、相互补充他人的行为而实现犯罪；而后者则从“集团犯罪”的角度来掌握共同关系，认为共犯是一种属于特殊社会心理现象的共同意思主体的活动，即两个以上异心别体的个人在实现一定犯罪的共同目的下结合而成为共同意思主体，该主体中的一人或数人在共同目的下实施犯罪时，则肯定其为共同意思主体之活动，而全体成员皆成立犯罪。(27)无论是以“集团性合同行为”还是“集团犯罪”理解共同关系，其立足点均是将共同犯罪实行行为的主体认定为“犯罪团体”这种超个人的概念，而不是从行为人个人角度出发，因此，必然造成对个人责任原则的违反。
    在限制正犯概念体系下，将正犯与共犯分离考察，最终形成共同犯罪与单独犯罪的对立，单独犯罪的成罪标准在共同犯罪形态下被舍弃了。此种逻辑思维导致的恶果是，原本应当在整个刑法体系中坚持的“个人责任”原则，在共同犯罪中反而不需要了：行为只实施了部分行为，却要对整个共同犯罪的结果承担责任，这种对“部分行为、全部责任”的表述，本身即违反了个人责任原则，一个人只能对自己所实施的行为承担责任，而不可能对他人的行为承担责任。所以，“部分行为、全部责任”这一对于共同犯罪事实形态未加分析的简单“素描”，从规范的视角出发应当舍弃，在共同犯罪中行为人之所以对全部的结果承担责任，是因为其实施了全部的行为而非部分行为。
    （四）理论适用的局限性
    通说对于构成要件所采取的严格解释立场所形成的限制正犯概念，从其适用范围来看，只能局限在故意犯罪之内，对于过失犯罪则依然适用扩张正犯概念。例如，按照目前学界公认的监督过失理论，当两个以上的行为人由于业务及其它社会生活上的关系，形成所谓的监督与被监督的关系时，如果监督者不履行或者不正确履行自己的监督与管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了结果的，对监督者仍要追究过失犯罪的刑事责任。换言之，在监督过失的场合，“存在着被监督者的过失行为，即被监督者的过失行为直接造成了结果”，(28)而监督者并未亲自实施造成结果发生的过失行为。也就是说，在故意犯罪的场合，限制正犯概念强调，具体犯罪构成要件所要求的实行行为要求行为人必须亲自实施，因此，甲叫乙去杀人，就不能说甲实施了故意杀人的行为。但是，在过失犯罪时，如某甲将车辆交由没有驾驶执照又不熟练驾驶的某乙驾驶，结果某乙因为驾驶技术不良而撞死人。在此一案例中，不管是理论界还是实务界均认为，某甲虽未实施直接导致交通事故发生的行为，但构成交通肇事罪。(29)由此产生的合理怀疑是，行为人成立过失犯罪时，我们不要求其“亲自”实施符合构成要件的行为，但在故意犯罪的场合，则对其做出相反的要求？对此问题，通说显然无法给出合理的解释，最终导致目前的区分理论只能针对故意犯罪予以适用，过失犯罪仍然必须以扩张正犯概念为前提的尴尬境地。
    综上，目前的通说理论虽然标榜自己所主张的是“限制正犯概念”，但在具体问题的解决上并未贯彻，最终还是不得不回到扩张正犯概念的思考上来。但是，“在回归扩张正犯概念的过程中，由于出发点的谬误，使得参与犯罪的概念在说理上已经变成一个凌乱不堪而又处处自我矛盾的体系。”(30)

三、扩张正犯概念的利弊分析
    （一）扩张正犯概念体系的优势
    扩张正犯概念，将所有支配法益侵害的人认定为正犯，教唆犯、帮助犯与正犯一样都是支配法益侵害实现的具体行为方式，因此，在确认行为主体资格的意义上并无区别，这样的主张至少有以下几方面的优势：
    首先，有利于个人责任原则在共犯论中的贯彻。个人责任原则要求行为人只能对自己实施的行为负责，而不可能对他人实施的犯罪行为负责任。申言之，行为人只对自己所支配的法益侵害结果承担责任，自己支配了多大范围的法益侵害就负多大范围的责任。众所周知，个人责任原则是近代刑法学基于否定中世纪封建时代专制国家时代的连带责任这一目的而确立的，其作为责任主义的一种形态，被公认为近代刑法学中的根本原则，毫无疑问，在共犯的本质论上也必须贯彻个人责任原则。按照扩张正犯概念的主张，共同犯罪是行为人实现自己犯罪目的的一种特殊的犯罪类型，其与单独犯罪的区分在于是否利用了“他人”的犯罪行为，在刑法归责意义上，是利用自己的肉体还是利用他人去实现法益侵害并没有区别。因此，不管是共同犯罪还是单独犯罪，对行为人追究刑事责任的起点都是在于单个人，而非超越个人之外的“集体”。如果坚持此一归责上的基本原则，那么像教唆犯、帮助犯这种在通说下所谓的“非亲自实施构成要件行为”的人，其构成犯罪的基础就不是通说所谓的“从属性”，即教唆犯、帮助犯成立犯罪的前提在于正犯实施的构成要件该当性、违法性的行为(31)，行为人是否构成犯罪只能取决于自己的行为，而不可能取决于他人的行为。同理，对教唆犯、帮助犯适用刑罚的正当化根据在于两者对法益侵害的结果有因果关系，而不是通说所设想的可以将两者的处罚的正当化根据依附在正犯的可罚性上面。也因此对行为人不法、有责性的判断都必须就个人单独进行判断，而根本无法“从属”。例如，对教唆他人自杀的行为，在学界历来存在争议，问题的症结在于，通说从“共犯从属性”原则出发，将未亲自实施构成要件行为的人的违法性建构在实行者身上，而不是从行为人个人角度出发进行判断，当回归到个人责任的正确思路上来时，就应当说，违法性、有责性的判断本来就是单独的价值判断，所以，同样一件事情，如他人自杀的行为，从被教唆者的角度看是合法的，但从教唆者的角度观察，仍然是侵害法益的行为，因而是违法的。
    其次，扩张正犯概念下的逻辑论证具有一致性。在限制正犯概念下，由于将正犯限制为亲自实施构成要件者，所以对并未亲自实施构成要件者如间接正犯必须另外创设单独的概念进行解释，但如此的解释已偏离了限制正犯概念的本然立场，并且由于对正犯概念理解的先天缺陷导致对间接正犯与教唆犯的界限、间接正犯的成立条件等问题上纠缠不清。(32)而在扩张正犯概念下，间接正犯自始就是正犯，因为，刑法所要处罚的就是能够支配不法构成要件实现的行为人，而人要支配利益侵害的实现本来就是要利用工具，至于是利用自己的身体或是别人的身体，就刑法处罚犯罪的目的而言没有本质区别，所以我们可以说，所有的犯罪都是直接犯罪，也可以说所有的犯罪都是间接犯罪：对于前者，由于所有的犯罪都是行为人犯罪意志的表现，而人的犯罪意志是无法由其他人来代替的，就此角度而言，所有的犯罪都是直接犯罪；对于后者，由于人的意志本身永远无法直接实现法益侵害，所以人永远是利用工具才能实现侵害，就这一角度而言，所有的犯罪都是间接犯罪。(33)所以，要想在所有的犯罪形态中去区分直接犯罪和间接犯罪，要么是没有看清楚事情的真相，要么是对刑法处罚目的的误解。
    再次，从理论体系的经济性考量，限制正犯概念体系的复杂性远远超出扩张的正犯概念。按照扩张正犯概念的思考方式，如果说在刑事归责意义上，刑法所要处罚的就是支配法益侵害的行为的话，那么，有没有亲自实施构成要件的行为就不重要了，在现实生活中本来实现法益侵害的现实手段就有无限多种，这些形态各异的现实手段充其量只具有外表形态的差别，在刑事归责上并无差别。所以，在扩张正犯概念之下，没有必要再区分正犯、共犯，避免了限制正犯概念体系下最大的理论难题；此外，在扩张正犯概念下，用单独犯罪理论去架构共同犯罪是其显著特点。在将所有与法益侵害之间具有因果关系的行为人均理解为正犯的前提下，所有人成立犯罪的标准只有一个：要么是构成要件符合性、违法性、有责性，要么是我国的四要件的犯罪构成理论。在单独犯罪之外，没有必要、也不应该重新建构共同犯罪理论。与此背道而驰的做法只能徒增共同犯罪理论的复杂化。
    最后，扩张正犯概念并不只是抽象的逻辑世界的范畴，在对具体问题的解决上也可以看出其优越性。例如，对于间接正犯与教唆犯的错误问题，在教唆人对于被教唆人的性质认知有错误即以教唆犯的意思实施了教唆行为，但产生了间接正犯结果的场合，如甲误以为乙具有责任能力，教唆乙杀人，实际上乙是没有责任能力的精神病人，乙在无责任能力的状态下杀了人。按照通说的理解，此种场合对甲应以教唆既遂论，而非间接正犯。因为此处行为人只有教唆的故意，而没有违法程度更高的间接正犯的所谓“支配”故意；相反，在以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果的场合，如甲误以为是利用一个未满14周岁的小孩盗窃，实际上小孩已经年满16周岁，此一情形，按照通说的主张对甲仍然论以教唆犯的既遂，而不是间接正犯的未遂。其理由是，间接正犯的故意已经包含教唆之故意，而此处客观上也仅仅符合教唆之不法，而不符合间接正犯之不法。(34)问题是，如果按照通说的基本立场，正犯相对于教唆犯而言是违法程度更高的参与类型的话，那么就没有理由不认定为高度违法形态的未遂，而仅仅论以低度违法行为的既遂，就像行为人出于杀人的故意杀人未遂的，我们不可能仅仅对行为人论以故意伤害既遂。通说在此一场合之所以得出上述违背基本立场的结论，其症结就在于限制了正犯概念下先天的将正犯与共犯视为两种不同资格的行为主体，因此，人为的导致了理论的复杂化。按照扩张正犯概念的逻辑，不管是亲自实施构成要件的行为还是利用他人实施构成要件的行为，都是正犯，间接正犯与教唆犯都属于利用他人实现犯罪的犯罪形态，两者和所谓的“直接正犯”没有区别。所以，对上述案例，我们对于行为人的论罪处罚不管是冠以何种名目，间接正犯也好，教唆犯也好，都应当是既遂而非未遂。
    （二）通说下扩张正犯概念的弊端分析
    虽然在笔者看来，扩张正犯概念较之限制正犯概念具有上述优势，但到目前为止，学界通说仍然是在限制正犯概念下建构共犯论体系，并以此为前提对扩张正犯概念进行了批判，具体内容既包括立法论层面的研讨，也包括解释论层面的分析。当然，这些批判意见并不像批判者所认为的那样“言之凿凿”。
    1.立法论之下的弊端分析
    (1)扩张正犯概念不区分正犯、共犯有违一般社会观念。通说在提及正犯与共犯的区分时一般会有如下的主张：自己去杀人的行为，与教唆他人杀人的行为和帮助他人杀人的行为是有区别的——伦理性的、类型性的区别。这不仅仅限于一些实定法形式上的区别，就是在日常生活用语的惯例中，在国民的、社会的观念中，也有明显的区别。“教唆犯或帮助犯是否与正犯（单独的或共同的）的性质完全相同，这不仅是个解释论的问题，而且也是个先于法律的、存在论性质的、即实体逻辑性质的问题。”(35)申言之，持限制正犯概念的学者将正犯、教唆犯、帮助犯等概念视为先验的存在，狭义共犯“先天”的与正犯就是不同的概念。然而，以此为理由限制正犯概念提供完全合理的正当化根据显属牵强，因为，既然正犯、教唆犯、帮助犯等都是法律概念，那么它就是人所制造出来的作为价值判断的工具，所以“我们不能说正犯原本就是什么，教唆犯原本就是什么，而帮助犯原本又是什么。如果不是限于文字迷信，我们应该可以看穿，它们原本什么都不是。它们都是人为了掌握刑罚的对象行为所设定出来的抽象概念。”(36)换言之，教唆犯、帮助犯并不是什么先验的概念，我们是否要在正犯之外另外设立狭义共犯的概念应该取决于这些概念作为判断刑罚处罚对象的工具是否更好用。扩张正犯概念在此一原则指导下，从一开始就将刑罚处罚的对象（即正犯概念）界定为和不法侵害事实有因果关系的人，而限制正犯概念如前文所述，在其思考体系下形成了对于教唆犯、帮助犯以及共同正犯、间接正犯的刑罚漏洞，所以，必须另外创设上述概念以弥补处罚漏洞，但是，由于先天对正犯概念理解的误差导致后天所创设的上述概念又延伸出更多的漏洞，最重要的是，通说体系下为了应对犯罪的处罚最终还是回到了扩张正犯概念的体系下。
    (2)扩张正犯概念打破了实行行为的定型性，过于扩张刑法处罚范围，并与罪刑法定原则相抵触。(37)其实，所谓“实行行为”本身的文字含义原本就没有清楚到不需要解释的程度，因此，对故意杀人的行为，解释者就不能说只有行为人自己拿匕首杀人的行为才是故意杀人行为，而雇凶杀人的行为就不是故意杀人行为。当然，如果像前述通说所主张的那样，教唆犯、帮助犯是先验的存在，他们本来就与正犯不同，因而一定要坚持对正犯做限制性解释的话，那么，就不得不承认在正犯之外另外设立教唆犯、帮助犯的必要性。但问题是，即使在立法上没有间接正犯、间接教唆、间接帮助的明文规定，在通说之下仍然承认上述概念的存在，至此，就很难再坚持正犯一定是亲自实施构成要件行为的人，因为：间接正犯没有亲自实施构成要件的行为，而通说仍然认为属于正犯；间接教唆、间接帮助，如果按照限制正犯概念之下通说的主张，狭义共犯应遵循“从属性原则”，即教唆犯、帮助犯的成立依附于正犯的不法行为上，那么，间接教唆与间接帮助由于其教唆、帮助的对象根本不是正犯，因此，不可能构成犯罪。此时，按照通说一贯的思维模式，似乎应考虑间接教唆、间接帮助应构成间接正犯，但是，显然通说也意识到了此一做法的荒谬，而是将间接教唆与间接帮助直接认定为教唆犯与帮助犯，但对其认定理由则鲜有论及。(38)而得出此一结论的前提显然是将此处间接教唆、间接帮助的对象也视为正犯。上述理论现状均说明，通说目前的主张根本偏离了限制正犯概念，其对具体问题的解释最终不得不回到扩张正犯概念上来，“以限制正犯概念之名，行扩张正犯概念之实”正是目前通说理论的现状。其实，就宏观而言，共同犯罪的核心问题或许可以归结为共犯内部的关系问题与共犯外部的关系问题，前者的研究任务是在共同犯罪中如何确认不同的共犯人在共同犯罪事实中所起的作用，后者所研究的问题是共同犯罪的成立即罪与非罪的问题。限制正犯概念的着眼点在于前者，将共犯人区分为正犯与共犯两种类型，而扩张正犯概念的着眼点在于后者，即犯罪的成立。即限制正犯概念是在共同犯罪内部厘定正犯的范围，而扩张正犯概念则是厘定共同犯罪成立的最低标准。无怪乎有学者评价限制正犯概念下的参与理论“其实仅仅是正犯理论而已，用此种理论作为认定共犯的基础则势必显得捉襟见肘。”(39)
    (3)扩张正犯概念使违法与责任问题混淆。在大陆法系阶层的犯罪论体系中，不论是通行的三阶层体系还是另有学者主张的二阶层、四阶层等犯罪论体系，为学者所公认的是违法与责任的区分，一般认为，违法是责任的前提，只有在对行为的违法性进行确定之后才能对行为人的责任问题进行判断。在共同犯罪中也不例外，限制正犯概念之下的区分制将犯罪行为的参与形式分为正犯与共犯，正是依据两者的不法程度上的区别，以此为前提才能对各参与者的责任进行分别认定；而扩张正犯概念之下的单一制不区分共同犯罪人的参与形态，凡是加功于犯罪行为实现之人，在刑法的评价中均为“正犯”，并未对各参与形态违法性程度的确立提供任何标准，而将各行为人的归责问题交由刑罚裁量处理，由此可能导致不法与罪责加以统一，不加区分的境地。(40)其实，在扩张正犯概念之下，虽认为各个行为人在参与形式上均为等价，且在各行为不法的内涵上亦为等范围的关系，但此种“等范围”是就所实现的构成要件而言，至于各行为人对犯罪事实的加功程度即违法程度，当然仍有轻重之分，如限制正犯概念下的区分制虽然区分正犯、共犯，但共犯依然是以正犯的刑度为其罪责标准，在此一点上，两者并无差异。相反，扩张正犯概念只是对共同犯罪甚或犯罪本身的成立提供了最低标准（即因果关系），至于超越此一最低限度的成罪标准之后的行为对犯罪构成要件的实现，其所起的作用当然有高有低，只不过，这种高低关系其样态有无限多种，必须就各行为人之个别行为的违法性单独进行判断，而不是用正犯和共犯这两个概念可以完全概括的。换言之，“在扩张正犯概念之下的单一制中，即使是将责任问题推至刑罚裁量之中，但并不表示将使得责任的认定完全任由法官任意为之。量定责任的基础，仍在个别行为的不法内涵之上。”(41)
    2.解释论之下的困境检讨
    如果在共犯立法模式上采纳扩张正犯概念之下的单一制，即不区分正犯、共犯的立法模式，在解释论层面遭遇的难题是，在以德日为代表的大陆法系国家和地区的刑事立法中明确将共同犯罪区分为正犯与共犯的前提下，如何运用扩张正犯概念的理论体系对此一立法现象进行解释？在这种情况下，面对刑法的规定所能做的，或许只能是“用刑法上犯罪构成的基本理念去解释现存的共犯规定以及由此延伸出的各种枝节问题，亦即使扩张正犯概念的精神能够融入到法条的操作当中。一来用以减少刑法学上对于此问题的纯粹的文字游戏；二来用以减少实证法的规定对于犯罪构成基本原则的伤害。”(42)
    撇开德日刑事立法不谈，单就我国刑法规定来看，是否也存在上述解释论上的难题呢？解决此问题的关键在于确认，我国刑法关于共同犯罪的规定究竟属于区分制还是单一制，对此问题，目前刑法学界还存在争议。(43)我国刑法学界对这一问题的探讨基本上是围绕“我国刑法中的共犯人分类标准”而展开的。通说将区分制的共犯立法模式称为“分工分类法”，并认为我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类。我国刑法学上研究的是两类四种共同犯罪人，即一类为主犯、从犯、胁从犯，另一类为教唆犯。(44)有学者进一步提出，由于我国刑法承认了教唆犯的存在，便意味着认同分工分类法的价值，从这个意义上说，我国刑法在共犯领域是倾向于区分制的。(45)反对论者提出：教唆犯，根据情况分别归入主犯或从犯，因而不能与主犯、从犯并列成为共同犯罪人的独立种类。(46)但对我国共犯规定的立法模式，该论者并未提出明确性的意见。按照上述部分学者的理解，教唆犯是按照分工分类所得到的共犯人种类，而主犯、从犯是按照作用分类罚得到的共犯人种类，但是，由于我国刑法典在主从犯之外还单独规定了教唆犯，所以，如果认为我国刑法中的教唆犯是与主从犯并列的共犯人中的独立种类的话，则我国刑法中的共犯模式倾向于“区分制”，反之，则与区分制有别。(47)据此，对我国刑法中的共犯模式的论证很大程度上衍变为上述对教唆犯法律性质的论争。
    笔者无意在此对“我国刑法中的共犯人分类标准”问题做过多的评述，意欲说明的是，在目前我国刑法规定的共犯模式的框架内，教唆犯并不具有独立的共犯人种类的法律性质，因为，教唆犯最终按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，如果在整个共同犯罪中起主要作用就是主犯，起次要作用则为从犯。不能因为刑法中规定“教唆犯”这一名称就认为它是共犯人的独立种类。如果是这样，刑法中规定的“首要分子”也是共同犯罪人的独立种类了，这难以令人赞同。所以，以此作为我国刑法关于共犯的规定倾向于区分制的理由并不成立。
    我国刑法中的共犯模式不属于区分制，但是从形式上看也与单一制不同。最大的区别在于，单一制将所有加功于构成要件实现的行为，只要其为构成要件实现所不可或缺者，均视为犯罪主体，根本不区分共犯人类型。换言之，将所有共犯人统一于“正犯”概念之下。而从我国刑法中关于共同犯罪形式的规定来看，仍然采用的是先按一定标准即共犯人在共同犯罪事实中所起的作用进行分类，然后根据共同犯罪人的种类确定相应的刑事责任的做法。不过，如前文所述，单一制之下并不是不区分在共同犯罪中各个行为人对法益侵害实现贡献的多寡，只不过是将这种区分工作推移到量刑阶段而已。我国刑法中的主从犯模式正如绝大多数学者们所认识的那样，主要是为解决共同犯罪人的量刑问题。而且，法官在判断共同犯罪事实中何者为主犯、何者为从犯时，需要综合整个案件事实的所有主客观因素作为判断资料进行判断，这些无限多的因素或许只能抽象为主要与次要作用；另外，从实行单一制立法例国家的刑法规定来看，与我国刑法的规定也大体相同：如根据意大利刑法典第111、112、114条的规定，一个共同犯罪人对共同犯罪的实施有特殊的“支配”或“主导”作用，这种支配作用可能源于该共同犯罪人的权力或法律规定的优越地位，也可能只是与该人在实施共同犯罪行为中的角色有关，法律规定应处以比一般共同犯罪人更重的刑罚。与之相反，对于在犯罪中处于服从或从属地位的人则应该减轻责任。(48)所以，我国刑法关于共同犯罪的立法规定在其实质上是与单一制吻合的，如果上述分析成立的话，那么采纳扩张正犯概念或许才是契合我国立法实际的理论学说。所以，就我国刑事立法的现实而言，扩张正犯概念不存在解释论上的困境。
   

四、余论：刑法学研究方法的嬗变——自然抑或规范的分析方法
    从德日等大陆法系国家和地区刑法学理论的演进过程来看，刑法学的研究历程经历了从自然主义的考察方法向价值的、规范的考察方法发展的嬗变。最为典型的表现，当属日本刑法学界关于形式犯罪论与实质犯罪论之间的争议。前者强调构成要件的罪刑法定机能，主张构成要件是犯罪行为的形式框架，对构成要件应进行形式的、字面含义的解释，法官在构成要件符合性的判断上只能是形式的、抽象的，排除法官实质的、价值的判断；后者认为作为形式犯罪论中心的犯罪的定型或类型的内容不明，追求保障人权、保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性出发，即从当罚性出发，实质地解释。换言之，形式的刑法解释论主张对刑罚法规进行字面的、形式的、逻辑的解释，实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释。(49)包括我国学者，也开始逐渐接受了这种价值的、规范的分析方法，例如，近年来我国学者倡导的“实质的构成要件解释论”正获得越来越多学者的共识。(50)上述刑法学发展方向也决定了我国刑法学的发展也必然要从自然的分析方法转向规范的分析方法。
    规范的分析方法决定了对刑法概念的解释不应从物理的、自然主义的意义上进行解释，而应进行价值的、合目的的分析。(51)果真如此，“法律人的才能主要不在认识制定法，而是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”(52)法律的、规范的观点其实质在于符合刑法目的的思考方式，如果认为刑法的目的即为了保护法益，刑罚所要处罚的也正是侵害法益或造成利益侵害的人，那么，犯罪构成要件的意义就是在确定法益侵害的标准。但在现实生活中，行为人要实现犯罪构成要件，其手段本来就有无穷多种，至于是利用自己的身体还是别人的身体，就刑法的目的而言没有意义。在此一思维方式下，必须承认的是，扩张正犯概念才是是合目的的解释立场。
   

注释：
    ①由于基于限制正犯概念体系的正犯、共犯区分理论是当今学界居于主流地位的支配性观点，因此，在下文的论述中，将该种观点简称为“通说”。
    ②参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2004年版，第520页。
    ③除了这两种正犯概念外，在我国刑法学者的论著中，还普遍单独提出“单一正犯”的概念，就是指凡是参与犯罪的人都以正犯论处。并列举了意大利、丹麦等国的立法例。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第300页。如后文所述，正犯概念的本质体现的是对分则构成要件的解释，限制的正犯概念与扩张的正犯概念正是基于这种解释的理论而衍生的概念。上述学者提出的“单一正犯”概念要么与扩张的正犯概念无异，要么指的是一种单纯的共犯立法模式。而共犯模式与这里讲的正犯概念显然是不同层面的东西，后者是前者的基础，前者是基于后者的理论应运而生的。这也是为什么在德日刑法学者那里并没有人将单一正犯概念与限制正犯概念和扩张正犯概念并列的原因。
    ④参见jescheck, at5, §61ⅲ(s.648); samson, sk22, 1993,25/3; roxin, lk11,1993,vor25/12; schonke,1991,vor25/6.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第569页。
    ⑤参见陈子平：《论共犯之独立性与从属性》，载《刑事法评论》2007年第21卷。
    ⑥参见徐久生：《德国刑法典》（2002年修订），庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页。
    ⑦eb. schmidt, die mittelbare taterschaft, frank-fg ⅱ, 1969,s.106,117ff.转引自前引④许五秀书，第570-571页。
    ⑧当然，如上文所述，基于扩张正犯概念对区分制的解释已为多数学者所摒弃，因此，在现实意义上，我们将扩张正犯概念与单一制对应也并无大碍。
    ⑨对于正犯、共犯的区分标准，学界的通说一般是分为形式客观说、实质客观说、主观说、行为支配论等，按照笔者的理解，实质客观说与行为支配论已不单纯是从客观方面提出的学说，两者均主张综合主客观两方面的事实来界分正犯、共犯，从其与主、客观关系的角度着眼，称之为“主客观综合理论”或许更为合适。
    ⑩形式客观理论由于贝林格、李斯特等知名学者的支持，在1915-1933年间成为德国刑法理论及实务上的主流见解。参见科耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第159页。
    (11)［日］大谷实：《日本刑法中正犯与共犯的区分》，载《法学评论》2002年第6期。
    (12)黄荣坚：《基础刑法学》，台湾元照出版公司2006年版，第831页。
    (13)在实质客观说的框架内又有必要性说、同时性说、优势说等分支学说，这里选取的是其中占主流地位的重要作用说。
    (14)参见roxin, tterschaft und tatherrschaft, 6.aufl.,1994，s.527.转引自前引④许玉秀书，第579页。
    (15)正如日本学者西田典之所言，“在不法的实现中发挥重要作用的支配者是正犯”。也因此，行为支配应视为“重要作用”的下位概念的一种。参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第327页。
    (16)claus roxin, strafrecht allgemeiner teil, band ⅱ, c. h. beck2003, s.23.转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第332页。
    (17)前引⑩，第182页。
    (18)前引(12)，第835页。
    (19)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第510-511页。
    (20)前引(12)，第841页。
    (21)［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第142页。
    (22)［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第114页。
    (23)［日］佐伯仁志：《共犯论(2)》，载《法学教室》第306号，第48页。
    (24)［日］金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期。
    (25)前引(21)，第248页。
    (26)［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第252页。
    (27)陈子平：《共同正犯与共犯论》，台湾五南图书出版公司2000年版，第215页。
    (28)前引(16)张明楷书，第244页。
    (29)参见［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第754页。我国刑事审判实践中对此问题的处理大体相同。参见魏朝明：《将车辆交无证人驾驶肇事车主获刑三年》，载《道路交通管理》2005年第11期。
    (30)前引(12)，第809页。
    (31)在共犯从属性说中，关于共犯从属性程度问题存在最小从属性说、限制从属性说、扩张从属性说与极端从属性说，在这里取居于通说地位的限制从属性说进行说明。
    (32)间接正犯概念的泛化是在限制正犯体系下的典型表现：最初，间接正犯局限于利用不构成犯罪的他人实现犯罪的情形，后来扩张为利用不与利用者构成共同犯罪的他人实行犯罪，到现在又在与被利用者构成共同犯罪的情形下，利用者仍有成立间接正犯的余地。甚至在间接正犯概念下，还承认正犯后的正犯概念。间接正犯与狭义共犯特别是教唆犯的区分已经愈发模糊。
    (33)前引(12)，第801页。
    (34)前引(21)，第292-293页。我国刑法学者也有相似的主张。参见前引(16)张明楷书，第354页。
    (35)［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第92页。另参见甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第171页。我国刑法学界亦有学者持同样的主张。参见前引(16)张明楷书，第315页。
    (36)前引(12)，第802页。
    (37)前引(21)，第292-293页。
    (38)前引(21)，第301页。
    (39)科耀程：《刑法的思与辨》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。
    (40)roxin-lk, rn.3,4vor§25.转引自前引⑩，第195页。
    (41)前引⑩，第195页。
    (42)前引(12)，第836页。
    (43)其实，对此问题的争论也仅仅局限在少数学者中间，大多数学者是在未解决此问题的前提下直接采用限制正犯概念下区分正犯、共犯的分析方法，用来研究我国刑法中有关共犯的问题。其实，共犯设立模式是前提，不解决共犯设立模式的问题就直接采用某种分析方法似乎略显武断。
    (44)参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第188页。
    (45)陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第5页。
    (46)反对的理由参见张明楷：《教唆犯不是共犯人中的独立种类》，载《法学研究》1986年第3期；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第292页。
    (47)是否属于单一制，则无人问津。
    (48)参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第335页。
    (49)参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期。
    (50)前引(46)张明楷书，第128页；苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期；刘艳红：《走向实质解释的刑法学》，载《中国法学》2006年第5期。
    (51)在限制正犯概念之下的学者经常说，将教唆、帮助与实行行为相区别是最符合一般观念的。参见前引(16)张明楷书，第315页。殊不知，符合一般观念并不是经过目的思考后理性分析的结果，只是一种纯粹自然意义上的理解。
    (52)［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第87页