受贿关联行为的罪数认定依据探讨

关键词: 受贿罪/罪数/重合一罪/一罪

内容提要: 国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益的现象在刑法中涉及范围很广，对此应以受贿罪抑或徇私舞弊渎职犯罪一罪认定还是两罪认定，刑法理论与实践极具争议。重合一罪是此种犯罪现象的本质，也是认定罪数的根据，更是与其他理论观点区别的关键所在，在重合一罪前提下，按一罪处理是必然结论。
 
 
     受贿罪始终是我国刑法理论与实践中广泛争议和探讨的课题，不论是关于贿赂范围的探讨，还是关于受贿形式的探讨，都是热点问题。事实上，受贿关联行为的罪数也是个极具争议的问题。而且对受贿罪罪数的探讨，不仅与正确适用法律有着紧密关系，而且对犯罪人的权益的保障有着更大的影响。
   

一、受贿关联行为罪数法律规定的困惑
    受贿罪是国家工作人员利用职务便利为他人谋利收受他人财物的行为。而为他人谋利包括为他人谋取合法利益，也包括谋取非法利益。在为他人谋取非法利益时，因为所谋利益本身的非法性（通常为国家机关工作人员的渎职行为），除涉及受贿罪外，还可能关联另一个犯罪，如税务人员收受财物不征、少征税款便涉及徇私舞弊不征、少征税款罪，海关人员收受财物为他人走私提供便利即又涉及放纵走私罪，或者司法人员收受他人财物在刑事案件中徇私枉法，在民事、行政审判中枉法裁判，等等。由此产生了受贿关联行为罪数问题的讨论。wWW.11665.coM对此种情况究竟以一罪论，还是应该以数罪论，不仅关系到如何正确执行法律规定，更关系到对犯罪人的正确定罪处罚。
    收受贿赂同时又有为他人谋取非法利益的行为，在我国刑法所规定的渎职类犯罪中相当普遍，凡在渎职罪刑法条文中包含有徇私舞弊的犯罪中皆可能存在，其中的舞弊是国家机关工作人员的渎职性行为，而其中的徇私则包括收受财物性的徇私和非收受财物性的徇私。倘如是收受他人财物徇私的渎职行为，必然涉及以受贿罪一罪论还是受贿罪与其他渎职罪并罚论的罪数认定问题。即使在没有以徇私舞弊为构成要件的犯罪中，只要是故意性渎职犯罪，就可能存在收受贿赂并实施渎职性行为，如《刑法》第400条第1款所规定的私放在押人员罪，第407条的违法发放采伐许可证罪等，都可能因为收受他人财物而为他人实施违法行为。此种类型的行为不仅在法律规定中相当普遍，而且实践中发生的情况也比较多：如前述海关人员收受他人财物为走私犯罪分子的走私犯罪提供职务性便利，税务人员收受他人财物利用职务便利为纳税人不征、少征应缴税款等，就是常见的情况。
    除了公务人员收受贿赂并实施渎职性行为外，公司、企业人员也可能存在收受贿赂而为他人谋取非法利益又触犯其他罪名的情况，如《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员徇私舞弊滥用职权罪、第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，甚至挪用公款罪中也存在这种可能性，如根据2002年4月28日全国人大常委会关于“挪用公款归个人使用”的立法解释规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，也属于挪用公款归个人使用。其中的“谋取个人利益”就包括了收受他人财物，因此挪用公款犯罪中也涉及收受贿赂的犯罪，同样也存在一罪还是数罪的确定问题。
    很显然，国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益行为的罪数问题，不只是某个个罪中的罪数问题，而是牵涉众多渎职犯罪、受贿罪和国有单位的经济犯罪中的罪数问题。仅仅一个类型化的犯罪行为，却牵涉有如此之多的犯罪的罪数认定，牵涉到对数量甚多的各种犯罪人的正确适用法律处理，这不能不说是个值得研究的问题。
    值得注意的是，我国司法实践对具体犯罪的罪数认定常有偏颇。众所周知，在2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》出台前，由于我国刑法对抢劫过程中的杀人行为的罪数没有专门的规定，导致我国的司法实践在重罚思想指导下，对此种行为的罪数认定基本上是故意杀人罪和抢劫罪两罪并罚。即便都知道其中存在重复评价的因素，可仍然坚持两罪并罚的处理。由于实践的两罪论，与此相应在刑法理论以及所有的刑法教科书中有关抢劫杀人行为的罪数问题，以及抢劫罪的暴力范围是否包括故意杀人或者是否包括直接故意杀人虽然多有争议，但基本上还是以两罪为定论。直至该《批复》中有关“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚”的解释出台，抢劫杀人两罪论的传统立场才开始改变。现今收受贿赂又为他人谋取非法利益的行为也涉及罪数认定问题，而且在法律适用的广度上远超抢劫罪，因为抢劫罪仅一罪涉及罪数，而收受贿赂谋取非法利益行为则涉及刑法中众多犯罪。同样，收受贿赂为他人谋取非法利益的行为罪数问题所涉及的对犯罪人的处罚影响也远超抢劫罪，抢劫杀人无论是一罪论还是数罪论，其刑罚的变化是有限的，而收受贿赂谋取非法利益的行为则涉及一罪之罚还是两罪之罚的差别。不可否认，收受贿赂为他人谋取非法利益的行为的罪数问题的探讨，其研究意义将远甚于抢劫罪的罪数问题。
   

二、受贿关联行为罪数问题的理论分歧
    对于收受贿赂又有为他人谋取非法利益（渎职行为）的罪数问题，目前刑法理论与实践可以说是众说纷纭，观点不一，归纳起来主要有以下四种：(1)法条竞合一罪论。该观点认为，行为人收受财物的行为与徇私舞弊渎职的行为同时触犯《刑法》第385条受贿罪的规定和相关渎职犯罪的规定，形成全部法与部分法的法条竞合，应从一重罪处罚，否则有违禁止重复评价的刑法原则。①(2)想象竞合一罪论。认为受贿罪是复杂行为的犯罪，由谋利行为和受财行为共同结合成为一个受贿行为，如果其中的谋利行为触犯了其他罪名，则该谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即该谋利行为事实上触犯了数个罪名，即发生了竞合，想象竞合犯是实质一罪，应按“择一重罪处断”原则处理。②也有观点更具体地认为，行为人受贿后又徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交的行为，同时符合受贿罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪特征，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处罚。③(3)牵连犯一罪论。该观点认为，行为人收受贿赂行为与徇私渎职行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，属于牵连犯，应该从一重罪处罚。④还有观点认为，《刑法》第399条第3款中有关司法工作人员贪赃枉法，有前款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚之规定，表明立法从不承认牵连犯从一重罪处断的原则向承认这一原则的转变。⑤(4)实质数罪论。此种观点目前为我国司法实践所采用，该观点认为，受贿罪中“为他人谋取利益”的客观构成要件不能涵盖徇私舞弊型渎职犯罪的行为，两罪没有重叠之处，是各自独立的两罪，对行为人这一行为应以受贿罪和具体的渎职罪数罪并罚。⑥
    上述观点的分歧主要集中在几个方面：其一是罪数的分歧，部分观点认为收受贿赂为他人谋取非法利益的行为是形式上似乎有数罪，但为实质的一罪，此为法条竞合犯和想象竞合犯的观点所主张。另有部分观点认为收受贿赂为他人谋取非法利益的行为存在实际的数个犯罪构成，为实质的数罪，此为实质数罪论和牵连犯论观点所主张。其二是处断方面的分歧。大多数观点包括以牵连犯论的观点都认为应当以一罪论处，而实质数罪论的观点则认为应当以两罪论处。毋庸置疑，上述分歧的实质是罪数的争议，究竟是实质一罪还是实质的两罪，是问题的关键。
    理论观点的分歧也多少反映到司法实践的认定过程中，我们以往能够见到的许多海关人员的收受贿赂并有为他人走私提供便利的行为，实际的判决结果是以受贿罪一罪论处，少有受贿罪和放纵走私罪两罪并罚。同样，许多高官收受贿赂为他人谋取非法利益，一般皆以受贿罪单独论处，少有与渎职犯罪并罚的判例。但是，在税务人员收受贿赂为他人不征、少征应缴税款的行为，多有以受贿罪和不征少征税款罪两罪并罚的判决，少有受贿罪一罪的处理结果。值得注意的是，从2001年《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》出台开始，我国司法实践基本上都以两罪论为处理原则，因为该《意见》曾经指出，受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚。⑦此项意见虽然难称为司法解释，但因为其来自于最高人民法院，故所产生的实际效果远甚于学界的学术争鸣，可以说，目前我国的司法实践基本上是两罪论的观点占有绝对主导地位。
   

三、确定受贿关联行为罪数的基础
    以上观点不可谓不多，分歧不可谓不明显，这不仅足以反映该问题的复杂性，也足以表明该问题研究的必要性。笔者认为，收受贿赂并有为他人谋取非法利益的行为，仅符合一罪的犯罪构成，应当以一罪论处。
    第一，从受贿罪角度看。众所周知，罪数的判断标准是罪的个数，而罪的个数以犯罪构成的个数为判断标准，具有一个犯罪构成的行为为一罪，具有数个犯罪构成的行为为数罪。一个犯罪构成只能有一个行为，数个犯罪构成必然有数个行为。收受他人财物和为他人谋取非法利益表面上看似乎存在两个行为：即收受行为和谋取非法利益行为，甚至其中任一行为都可能单独构成犯罪，如索取财物的收受行为可以单独构成受贿罪，为他人谋取非法利益的行为也可以单独构成相应的枉法裁判罪、放纵走私罪等。并且还可以将收受行为看做是目的行为，而谋取利益行为是手段行为。但从法律对受贿罪的设置要求来看，法律不仅要求该罪的成立必须具有收受他人财物的行为，而且也必须具有利用职务便利为他人谋取利益的行为。尽管现有规定对为他人谋取利益不要求有实际谋利，许诺谋利或者承诺谋利以及实际谋利都是为他人谋利的表现，但至少实际为他人谋取非法利益仍然是受贿罪客观方面的要件。因此，在法律对受贿罪的犯罪构成设置中，收受行为与为他人谋取非法利益行为都是受贿罪客观方面的行为，行为人即使实施了收受他人财物行为和为他人谋取非法利益的行为，也都是实施构成受贿罪所要求的行为范围之内的行为。所以，收受贿赂和与之相应的利用职务便利为他人谋取非法利益行为都是受贿罪一罪犯罪构成范围内的行为，不是两罪犯罪构成中的两个行为，故而也不具有两罪的犯罪构成。
    主张实质数罪论观点的主要理由是：为他人谋取利益是受贿罪的主观要件而不是客观要件，因而得出收受他人财物为受贿罪，为他人谋取非法利益又另行构成渎职性犯罪的结论。⑧笔者认为，为他人谋取利益为受贿罪的主观要件的立论本身就不可取，因为法律对该罪为他人谋取利益的设置明显是客观要件方面的设置，而没有如行贿罪那样的“为谋取不正当利益”的主观要件性设置。同样，延续至今的有关受贿罪的许多司法解释和指导意见，对“为他人谋取利益”的解释，也始终如一地坚持将其列为客观要件，这在2007年、2008年的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中充分而又明确的表现出来。即使有关规定将“为他人谋取利益”界定为承诺、实施、实现三种表现，但无论哪种，实际还是客观行为的表现。由此，实质数罪论因为将为他人谋取利益限定为受贿罪主观要件，而将为他人谋取非法利益另行定罪的两罪论观点，显然存在立论基础方面的错误。
    第二，从徇私舞弊的渎职犯罪角度看，也只有一罪的犯罪构成，不具有两罪的犯罪构成。法律规定构成该类徇私舞弊的渎职犯罪要有徇私和舞弊两方面的要件；行为人的徇私可以表现为.收受他人财物的徇私和没有收受财物的徇私，行为人的舞弊表现渎职行为，即为利用职务便利为其谋取非法利益的行为。徇私和舞弊是徇私舞弊渎职类犯罪中不可缺少的两个组成部分，因此就徇私舞弊犯罪而言，其收受他人财物并为之实施渎职行为，仍然是其一罪犯罪构成应有的内容，不具有数罪的犯罪构成，当然也不能成立数罪。
    持实质数罪论的观点除了认为“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件而不是客观要件外，还认为徇私舞弊渎职犯罪中的徇私是主观要件，而不是客观要件。因此认为，在此类犯罪中，行为人具有两个犯罪故意，实施了两个相对独立的犯罪行为，应按照两罪并罚论处。⑨该观点认为徇私是徇私舞弊渎职犯罪的主观要件，这是完全正确的，但是将收受他人财物的客观行为与徇私的主观要件完全割裂开来，将徇私要件作为脱离客观实际的主观臆想，则是该观点错误的另一个基础。我们知道，主观要件的证明必须以行为人的客观事实为依据，诸如行为人用刀对被害人要害部位刺，我们可以认定其有杀人故意，行为人如果用刀向被害人的非要害部位刺，可以认定其没有杀人故意但有伤害故意。同样，当行为人收受了他人财物的客观事实存在，我们可以认定其舞弊的渎职行为主观上具有徇私；反之，则难以认定其舞弊的渎职行为主观上具有徇私的特征。收受他人财物是证明其渎职行为具有徇私的关键，把收受他人财物的客观事实与主观的徇私想法这两者加以分离，实际是割裂主客观内在联系的形式主义的认定方法，与我国法律规定相悖。
    第三，从立法的相关性规定及其变化来看，也应该以一罪论处。对于收受贿赂并有为他人谋取非法利益的行为，从我们能够看到的相关立法规定、司法解释来看，凡在1997年以前施行的，基本上都坚持数罪论。如全国人大常委会于1988年制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条也曾规定：“犯徇私舞弊罪并有受贿、刑讯逼供等行为构成犯罪的，应当依法按数罪并罚原则追究刑事责任。”
    然而在1997年刑法修订以后，有关收受贿赂为他人谋取非法利益行为的罪数问题，在立法和司法解释中却有不同的规定。在1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条中仍然规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。而在1997年修订的《刑法》第399条原第3款中则规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。2002年12月28日《刑法修正案》（四）又将该条文更明确地修改为“司法工作人员收受贿赂，有前3款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此项前后修改的法律条文，一反此前立法中的数罪并罚的规定，转而明确规定仅以一罪定罪处罚。此外，在《刑法》第168条第3款中也规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊犯滥用职权罪的，依照第1款的规定从重处罚。也同样采用一罪定罪处罚的方法处理。
    在上述有关收受贿赂为他人谋取非法利益的立法和司法解释规定的变化中，我们看到了两个特别的现象：其一，1997年前曾经有效的以数罪论的立法和有关司法解释规定，现在都失效了，如前述1988年的《补充规定》有关受贿而进行违法活动构成数罪的规定，在1997年修订刑法时被删除，没有再列入受贿罪中；同样，1996年的最高人民检察院上述数罪论的司法解释现在也已经废除。其二，现行有效的立法规定都明确按照一罪论处，如《刑法》第399条第4款之规定，而现行有效的司法解释却规定仍然按数罪论处，如前述1998年的挪用公款犯罪的司法解释。当我们再进一步分析数罪论的司法解释的效力依据时，就可发现该解释缺乏法律依据的支撑，具有明显的超越法律的嫌疑。因为前述1988年的《补充规定》也曾有过：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定，然而在1997年的刑法修订中同样删除了该项规定，这一删除使最高人民法院的上述司法解释的规定就明显缺乏法律依据的支撑。由此可见，从现行法律对国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益行为罪数的态度来看，法律已经从数罪论向一罪论转变，不再坚持以往的数罪论处的立场。这种转变反映了法律对国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益行为罪数基础认识的回归，也反映了法律对犯罪构成的个数是罪数认定标准的认同。
    综上，无论是从受贿罪角度，或是从徇私舞弊渎职犯罪角度，还是从法律现有规定的角度看，国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益的行为，都只有一罪的犯罪构成，当然也只能按照一罪认定。主张实质数罪论的观点，实际上是把法律规定的一个罪的犯罪构成人为地分割成两个犯罪构成，把收受贿赂行为视为一个犯罪，把为他人谋取非法利益的渎职行为又视为另一个犯罪，从而使原本一个犯罪构成内的两部分行为分割成两个犯罪构成，分别认定为两罪。此种分割认定方法，如同把严重暴力的抢劫他人财物的行为分割为故意伤害罪和抢夺罪两罪一样，既与刑法的相关规定不符，也违背罪数评价的基本原理。
    事实上在我国刑法中，将两个犯罪行为融合为一个犯罪构成之中的情况并不少见，如果把法律已经设置为一罪的犯罪构成人为分割成两罪，这是对罪刑法定原则的违反。

四、受贿关联行为罪数形态的具体分析
    国家工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益行为涉及受贿罪和渎职罪两个犯罪，但只能以一罪认定。因此，此种行为究竟属于什么样的罪型形态，是想象竞合犯、法条竞合犯，还是牵连犯，抑或是其他的犯罪形态，也是个必须讨论的问题。
    应该看到，不论是从受贿罪角度还是从徇私舞弊渎职犯罪角度，都只能得出该种行为仅有一个犯罪构成的结论，没有两个犯罪构成存在的可能。毫无疑问，这就必然涉及两个犯罪之间的关系或者说是受贿关联行为罪型形态的探讨。理论上尽管有牵连犯说、想象竞合犯说、法条竞合犯说的多种不同意见，但可以说这些观点都存有问题。笔者认为，这两个犯罪是重合的一罪，即两个罪名所包含的犯罪构成的重合。具体而言，收受贿赂为他人谋取非法利益行为所涉及的受贿罪与徇私舞弊渎职犯罪在构成要件上具有重合性。其中受贿罪客观要件中的收受贿赂与徇私舞弊渎职犯罪的徇私要件重合，受贿罪客观要件中的为他人谋取非法利益行为与徇私舞弊渎职犯罪客观要件中的舞弊行为重合；此外，两者主体都为国家工作人员、客体上都有对国家机关正常管理活动等的侵害性，主观方面都具有犯罪的故意。由于两者在构成要件方面的重合性，决定了两者是重合的一罪。所不同的仅仅是收受贿赂在受贿罪中是客观行为要件，而在徇私舞弊渎职犯罪中则是主观要件的徇私而已。也正是因为两者在构成要件方面的重合，所以只有一罪的犯罪构成，虽然涉及两个罪名，却并没有出现犯罪构成数量上的增加。
    应当看到，重合一罪的情况在我国刑法中并不少见，如假冒注册商标罪与生产伪劣产品罪。两罪的行为目的都是要制造某种商品用以销售谋利，两罪的最终表现形式也是产生某种商品，所不同的是假冒注册商标犯罪是把假冒的注册商标贴在该商品的外包装上。生产伪劣商品犯罪是把伪劣物质填充在该商品内，外在的假冒商标与内在的伪劣填充组成了一个完整的商品，形成互为依存的相互关系。行为人虽然有填充伪劣物质和外贴假冒注册商标的行为，但究其实质而言，仅仅是一个犯罪的两部分行为而已，并没有产生两个相互独立的犯罪构成。再如销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标商品罪，两者同为一个销售行为，所销售的却是同一个既包含有伪劣内容又有假冒注册商标的商品。重合一罪不仅有两罪的重合，也有三罪甚至更多罪名的重合，如前述所销售的商品中包含有伪劣物质、假冒的注册商标、假冒的专利标记，就涉及三罪的重合。
    重合一罪与近年来提出的一罪形式中的复合一罪不同，复合一罪是二个或二个以上的法定犯罪构成成立一罪的情况，是法律将独立的两个或两个以上的犯罪构成组合成一罪，如《刑法》第240条第1款第3项所规定的“奸淫被拐卖的妇女”。⑩而重合一罪虽然涉及数个罪名，但仅有一个犯罪构成，没有数个犯罪构成，与复合一罪有明显的不同。
    重合一罪虽然是个特殊的犯罪类型，但其处理原则与想象竞合犯应该相同，因为重合的两罪只是视角的不同。从受贿罪看收受财物为他人谋取非法利益完全是受贿罪的构成要件中应有的内容，从徇私舞弊渎职犯罪看舞弊和收受财物的徇私构成了徇私舞弊渎职罪的构成要件内容。因此，当一个犯罪构成可以分别构成两个罪名，那么以其中任一犯罪处理应该都是合理的。更由于我国刑法在形式牵涉数罪实质为一罪时普遍采用从一从重的处理原则，故而对收受贿赂为他人谋取非法利益的行为，按照受贿罪或者徇私舞弊渎职罪中的一个重罪论处，也是必要的。
    收受贿赂为他人谋取非法利益的受贿罪与徇私舞弊渎职犯罪是重合一罪，上述对此种现象持一罪论处的牵连犯、想象竞合犯、法条竞合犯的观点，因为没有正确解读这种犯罪现象的实质，所以也难以成立。
    (1)按牵连犯论处的观点认为，行为人收受贿赂行为与徇私渎职行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，属于牵连犯，应该从一重罪处罚。这种观点在逻辑上存在问题。因为牵连犯的前提是存在事实的数罪，而且是各自能够单独成立的独立数罪，只不过数罪之间存在牵连关系，即数罪之间存在支配与被支配关系，服务与被服务的牵连关系，目的行为支配方法行为、结果行为的产生，方法行为、结果行为服务于目的行为。如前所述，由于收受他人财物行为和为他人谋取非法利益的行为与徇私舞弊渎职行为，仅具有一罪的犯罪构成，不具有数罪的数个犯罪构成。只有罪名的重合，没有事实的数罪，由此决定了牵连犯的基础也不存在，所以以牵连犯论处的观点不能成立。
    (2)收受贿赂为他人谋取非法利益的受贿罪与徇私舞弊渎职犯罪之间也不属于想象竞合犯。持想象竞合犯论的观点认为，谋利行为既是受贿罪的客观要件的一个组成部分，又是其他罪名的客观行为，即谋利行为事实上触犯了数个罪名，发生了竞合。(11)想象竞合犯是一个行为同时触犯数个罪名，从形式上看，收受行为和为他人谋取非法利益行为触犯了受贿罪和渎职罪两个罪名，但就其实质而言，与想象竞合犯还有很大的差别。首先，想象竞合犯的同时性在此种犯罪情况下很难体现，实践中收受财物行为与为他人谋取利益的行为往往不在同时产生，相反可能延续很长时间才产生，少则几月，多则几年是常有的情况。即便刑法中的想象竞合犯也可能在触犯罪名方面有一定的先后性，但前后罪的时间间隔十分短暂，象受贿罪中这样的时间相距甚远的先后性却是不存在的。其次，想象竞合犯虽然触犯的是两个罪名，但这两罪却不在同一罪的构成要件范围之内。如一枪既打死人又伤了另一人，所涉及的两个罪名分别属于不同的罪名，分属于两个罪的构成。如前所述，收受他人财物行为和为他人谋取非法利益的行为，都是在受贿罪或者徇私舞弊渎职犯罪一罪构成范围之内的行为，不可能存在数个不同罪名的构成。此外，想象竞合犯可能具有多个罪过，具有多个危害结果（如前例有死亡和伤害两个结果），但却只有一个行为。故而想象竞合犯在犯罪构成的符合性方面，具备一罪的犯罪构成有多余，具备两罪的犯罪构成却又有欠缺。如用炸弹在会场上炸死特定仇人同时也将周围无辜不特定多人炸死炸伤，以故意杀人罪认定尚有其他爆炸死伤的结果和罪过的多余，如以故意杀人罪和爆炸罪两罪认定，则因为仅实施一个行为而难以具备两罪的构成。而收受贿赂为他人谋取非法利益的行为，充其量也仅具有一罪的犯罪构成，不可能存在想象竞合犯那样的比一罪多而比两罪少的犯罪构成要件的情况。所以，以想象竞合犯论处显然也不正确。
    (3)以法条竞合犯论处也是不恰当的。法条竞合犯是两个法条的适用重合，两个法条之间有包容与被包容的关系，其中包容性法条为普通法条，而被包容的法条则为特别法条。按照这一基本原理，法条竞合的两个法条之间必有一个外延更为宽泛的包容性法条（普通法条）和一个外延狭窄的被包容性法条（特别法条）。外延宽泛的普通法条包容外延小的特别法条，这是法条竞合的基本原理，如同盗窃罪可以包容盗伐林木罪，普通诈骗罪可以包容合同诈骗或者其他金融诈骗那样。而在收受他人财物行为和为他人谋取非法利益的行为，所涉及的受贿罪和徇私舞弊渎职犯罪两个犯罪中，无法区分哪个外延宽泛，哪个外延狭小，哪个法条可以包容哪个法条，是受贿罪包容徇私舞弊渎职犯罪呢？还是徇私舞弊渎职犯罪包容受贿罪呢？
    理论上有观点在肯定受贿关联行为是本质上完全相同的行为、是“权钱交易”典型表现的同时，却又认为这两个法条具有包含、被包含的关系。认为受贿罪中“为他人谋取利益”的行为，除了包含渎职行为外，还包含其他行为。当司法实践中出现了具体的“为他人谋取非法利益又收受他人财物的行为”时，就是一个犯罪行为，同时触犯了具有包含与被包含关系的受贿罪和渎职罪两个罪名，因而是典型的法规竞合。(12)此种观点试图以“为他人谋取利益”包括谋取合法利益和谋取非法利益，来说明受贿罪可以包容徇私舞弊的渎职罪，以证明两罪间的法条竞合关系。但却忘记了徇私也有收受他人财物的徇私和没有收受他人财物的徇私，如此推论，则似乎徇私舞弊渎职罪也可以包容受贿罪了。然而当两个犯罪之间互相都可包容另一方的情况下，还有普通法条包容特别法条的法条竞合的基本意义吗？在受贿罪和徇私舞弊渎职罪之间要寻求何为包容的普通法条和何为被包容的特别法条，显然是不可能的，这也正是法条竞合犯观点难以成立的根本原因。
   

五、余论
    在收受贿赂为他人谋取非法利益行为的罪数讨论中，持一罪论的观点往往要以《刑法》第399条第4款的规定为依据，强调一罪论依据的法定性。而持实质数罪论的观点则往往强调该条款的特定性，认为该条款所规定情况可以按一罪论只是特别规定，其余情况皆应以两罪论。实际上两种观点在对该条款是否具有普遍适用性方面发生了分歧，因此该条款的适用范围也就成为一个必须讨论的问题。
    笔者赞同《刑法》第399条第4款具有普遍适用效力的观点。持特定适用范围论的观点认为《刑法》第399条第4款(13)是一个特别规定，不能将其内容普遍适用于其他犯罪。即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他罪的，只要没有刑法的特别规定，就应实行数罪并罚。(14)同样，2001年《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》也指出，《刑法》第399条第3款只是一种特别规定，特别规定只能适用于特定的情形，不具有普遍的意义。(15)笔者认为此种观点也是值得商榷的。
    首先，《刑法》第399条第4款的“司法工作人员收受贿赂，有前3款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，揭示了犯罪的一类现象处罚标准，而其实质所指的就是是否存在两个犯罪构成，这是探讨该条款是否具有普遍适用性的前提。如前所述，笔者认为收受贿赂为他人谋取非法利益行为，不论从受贿罪角度看，还是从徇私舞弊渎职犯罪角度看，都只有一罪的犯罪构成，不具有数罪的犯罪构成，因而只能以一罪论处。《刑法》第399条第4款之所以规定以一罪论处，根源在于该种犯罪现象不具有数罪的犯罪构成。因此与此相应，其他收受贿赂为他人谋取非法利益的渎职性行为，也只有一罪的犯罪构成，也只能按照一罪论处。因此，该条款的普遍适用性意义不言自明。
    其次，国家机关工作人员是代表国家对社会进行管理，理应尽职尽心地履行国家赋予的社会管理责任。而在所有国家机关工作人员的管理活动中，司法工作人员所担负的社会责任可能更为重要，他们肩负着社会的公正和正义的使命与责任。因此，就同样的贪赃渎职行为危害而言，司法工作人员的贪赃枉法行为比之其他人员的贪赃渎职行为危害要更为严重，依照法律的一贯原则，对司法工作人员的违法犯罪处罚理应更重。按照前述特定适用范围论的观点，对司法工作人员的贪赃枉法行为以一罪论处，而对其他非司法工作人员的渎职犯罪行为却要以两罪论处。如果这一观点能够成立，势将导致本应更重处罚的司法工作人员贪赃枉法行为却反而要比其他非司法工作人员的贪赃渎职行为更轻，其他危害相对较轻的国家机关工作人员的渎职行为反而要比司法工作人员的渎职行为处罚更重。这显然是不可想象的。
    最后，特别规定适用于特定情形，这是法律适用的普遍原则，但是不能因为法律的特别规定而忽视刑法固有的基本要求。其他非司法工作人员收受贿赂为他人谋取非法利益的渎职行为，是否具有受贿罪和徇私舞弊渎职罪两罪的犯罪构成，这才是该法条是否应该适用于其他情形的核心。如果一味强调特别规定适用的特定性，放弃对法律要求的符合性，只能是形式主义的法律适用。
   

注释：
    ①参见冯亚东：《受贿罪与渎职罪竞合问题》，《法学研究》2000年第1期。
    ②孙国祥：《贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解》，中国检察出版社2004年版，第382页。
    ③参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2002年版，第658页。
    ④王作富、刘志远：《论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用》，《中国刑事法杂志》2000年第3期。
    ⑤参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1998年版，第660页。
    ⑥张穹：《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第240页；敬大力：《渎职罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第332页。
    ⑦参见最高人民法院：《刑事审判参考》2001年第3辑，法律出版社2001年版，第73页。
    ⑧参见陈斌、刘继过、蒋克斌、丁猛等：《渎职犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第198、254页。
    ⑨同上注，陈斌等书，第198、254页。
    ⑩参见刘宪权主编：《刑法学》（第2版），上海人民出版社2008年版，第246页。何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第425页。
    (11)肖中华：《渎职罪认定中的几个共性问题探析》，《法学论坛》2001年第5期。
    (12)参见缪树权：《渎职罪疑难问题研究》，中国检察出版社2006年版，第146页。
    (13)说明：1997年《刑法》中该条款为第399条第3款，2002年12月28日《刑法修正案》（四）增设条款，同时将该条文简要修改后移至第4款。故在2002年12月28日前后理论探讨中有第3款和第4款的不同称呼。
    (14)参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第952页。
    (15)同前注⑦，第75页。