从图式理论看刑法解释立场——一个实证的考察

     刑法解释的立场到底应该是客观解释还是主观解释、实质解释还是形式解释，是一个见仁见智的问题。客观解释论、实质解释论强调文本的价值和解释时的当下情景对刑法的理解和解释的意义；主观解释论、形式解释论则强调作者（立法者）意图对文本解释的影响。我认为刑法解释应该采客观解释、实质解释的立场。在我看来，法官在理解和解释法律时，必然会根据处理案件时的当下情况，对刑法文本的意义进行语用推理，解读出文本的可能意义——在语用推理过程中，解释者的图式、前见会发挥重要作用，而原来的立法者（文本作者）的原始立法意图对理解和解释法律的活动很难起到作用。
    本文将以认知心理学中的图式理论作为分析工具，运用实证研究的方法，通过对三个不同群体的调查，分析论证解释者前见对刑法的理解和解释的影响，进而得出刑法解释事实是也应该是客观解释的结论。
    一、导论
    认知心理学、认知语言学告诉我们，人是一个主动的信息探求者，并不是消极地等待着环境刺激而产生反应的被动个体。个体内部已有的知识、经验及其结构对其心理活动和外部行动会产生决定性影响，人的行为、动作的产生以及言语活动都受到个体内部心理活动的调节和控制。① 这种个体内部已有的知识、经验和结构称为图式。
    “图式”概念最早由康德提出。他认为，知识来源于感性经验，但感性经验提供的只是具体的物质形态，是特殊的、个别的、具体的，不具有任何普遍性，但我们却可以从中得到普遍的知性概念和范畴。www.11665.cOm为什么呢？康德在感性经验和理性能力之间确立了知性过程，在该知性过程中，起主要作用的就是我们的“图式”：“我们称限制知性概念使用的感性之这种形式和纯粹的条件，为概念的图式。我们将称在这些图式中的知性进程为纯粹知性的图式论。”② 康德理论为格式塔心理学家所接受，并成为其核心理论。格式塔心理学强调“完形”的作用，认为完形是人的心理的一种整体组织结构，这种心理组织结构就是一种图式。利用这种心理完形作用，可以填补问题缺口、出现顿悟、获得知识。③
    后来经过瑞士心理学家皮亚杰、英国心理学家巴特莱特等人的发展，鲁姆哈特（d. rumelhart）于1997年提出的图式理论产生了重大影响。根据鲁姆哈特，图式是人大脑中对某一范畴的事物的典型特征及关系的抽象，是一种包含了客观环境和事件的一般信息的知识结构。人大脑中有多种图式，这些图式形成了他所具有的理论的框架，形成了读者理论的基础。
    图式表征了人已有的知识，如熟悉买卖情景的人大脑中会以典型的买卖场景为原型建立买卖图式，该图式中有买主、商人、货币、商品、讨价还价等各种变量。当他观察到可能是买卖的情景时，已有图式被激活，当下情景和已有的图式开始建立联系，如果与图式一致，就可以确定该情景是买卖。
    鲁姆哈特1997年提出了图式的四个特征：（1）图式中含有变化，如典型的飞机有共同的典型特征，但不同的飞机仍有不同特征；（2）一个大的图式可以包括其他小图式，如在“大学”的图式中，就包含着“教室”、“实验室”、“教授”、“宿舍”、和“超市”等许多小图式；（3）图式可以按照层级组织起来，也可以嵌入到另一个图式之中，如在公共汽车的图式中，方向盘、车厢等图式是其下一级图式，而司机、乘客、座位等图式则是嵌入在公共汽车的图式中的；（4）图式具有抽象性。图式表示的是知识，不是定义，图式能够促进推论，它所具有的功能之一是可以评判外来刺激信息是否与某个图式匹配。图式可以用来表征各种层次的人类知识，它代表了人脑中已有的对外界环境与事件的了解的知识，以及与自己有关的已经发生的事件的经验。图式是心理实体，它检验并确认输入到大脑中的刺激信息为何物。当图式与输入的刺激信息进行比较以后，再以最合适的图式对刺激信息作出解释。④
    不具有相应图式的人很难理解与该图式相关的事物。我小时候不能理解“江南烟雨”的状况，是因为我没有这样的图式；我儿子不能想象“今年小麦丰收了”的情景，是因为他没有这样的图式；咖啡的味道只能体验不能传达；要知道梨子的味道只有亲口尝一尝；盲人不可能认知象；夏虫不可以与语冰；你即使没有吃过猪肉，至少也得见过猪跑。经验越丰富、知识越多，脑子中存储的图式也越多，感知的就越全面、越准确，面对文本时的阅读速度、理解水平也就越高，记忆也就越准确、越长久。
    所以，图式在理解过程中主要起三方面的作用：⑤ （1）剪辑作用。包括一级剪辑和二级剪辑。前者是指外界刺激只有经过事先存在于大脑中的图式剪辑之后才能为人所感知，对同样的信息材料不同人会产生不同感知，其原因就在于图式对信息的一级剪辑作用；后者指图式对输入到大脑中的知识进行整理、归类和组织，从而建构成一个自己的理想网络。（2）预测和推理作用。当观察到事物后对合适图式的选择就包含着推理；图式被激活后使图式的各变量具体化也需要进行推理；根据图式对未观察到的事物作合理预测，使理解超出观察的范围，更是在进行推理。（3）计划提取作用。具有不同立场的人阅读同一语篇后得到的信息不一样，就是因为激活的图式不一样，从而使其从语篇中提取的信息有所不同，这就是通常说的“屁股决定脑袋。”
    图式的活动包括自上而下的驱动和自下而上的驱动。⑥ 前者是概念驱动，即图式可以使属于它的下一级图式活动起来，如图书馆图式激活了阅览室、出纳台、书库的图式等；后者是材料驱动，即图式使其上一级图式活动起来，如图书馆图式激活了大学图式。人在接收到外界信息刺激后，激活了一些图式，这些图式会引起上一级图式的活动，开始了材料驱动，如图书馆图式激活了大脑中已经存在的大学图式；上一级图式被激活后又开始概念驱动过程，激活那些尚未启动的低一级的图式，这些图式和那些已经被外界刺激激活的低级图式相接触，经过预测、推理，达到对那些未观察到的信息的认知。如大学图式经过图书馆图式的材料驱动而被激活后，会激活大学图式之下的“教室图式”、“实验室图式”、“食堂图式”、“宿舍图式”乃至“教授图式”、“大学生图式”等。脑海中已经有大学图式的人——对大学很熟悉的人——会很快开始概念驱动，通过图书馆图式认知到教室、操场、食堂、宿舍等，即使他没有感知到这些事物。有时，被激活的图式开始材料驱动而激活高一级图式后，该图式又会进一步激活更高一级的图式，甚至引发比其更高级的图式的活动，而更高级的图式的活动反过来再进行概念驱动，引起该图式所属的低一级图式的活动并建立起这些图式之间的联系，达到对事物的认知。
    图式会发生变化，皮亚杰指出了图式的同化和顺应，前者指把外界信息纳入到原有图式；后者指当环境发生变化时，原有图式不能再同化新的信息而必须经过调整建立新的图式。⑦ 如从小生活在热带雨林中的孩子所见过的雨都是瓢泼大雨，他关于雨的图式是以此为原型建立起来的，一旦后来他见到干旱地区的小雨、江南春天的丝丝烟雨，原来的雨的图式必然会进行调整，发生改变。
    在诠释学哲学中，图式被称为“前见”。古典诠释学哲学否定前见的价值，认为人应该抛弃一切前见去进行理解和解释。但海德格尔认为，解释从来都不是无前提地把握给定的事物，而是具有理解的前结构，即前理解。前理解包括三种要素：先行具有、先行视见、先行掌握。先行具有指此处的理解存在与它先行理解的因缘关系的先行占有关系；先行视见指先行具有中的那些可以在这种特殊的理解事件中被理解的特殊方向——解释者理解某一事物的先行立场或视角；先行掌握是指，我们在解释任何一个事物时，总是要对它预先有一个假设，然后才能把它解释为“作为”某物。所以，“先行具有、先行视见及先行掌握构成了筹划的何所向。意义就是这个筹划的何所向，从筹划的何所向方面出发，某某东西作为某某东西得到领会。”⑧ 在伽达默尔看来，前见是一切理解得以产生的基础。在阅读文本之前，总是对该文本有一个完全性的预期，正是在这种完全性的预期的指导下才开始了对文本的理解。前见是历史的产物，人对历史敞开而不可能脱离历史，理解是把自己置于传统的过程，在这个过程中，过去和现在不断融合。“我们存在的历史性产生着前见，它实实在在地构成我们全部体验能力的最初直接性。前见就是我们向世界敞开的倾向性。”⑨ 但这并不是顽固地坚持前见，而是把他人的见解放入自己的前见中，把自己的前见放入他人的见解中，时刻准备着修正前见。当解释者的视界和文本的视界相融合——即达到视域融合时，也就达到了理解。
    根据认知心理学和诠释学哲学，解释者的前见以图式方式在理解和解释过程中发挥作用。那么对于法官来说，他既然在进行认知活动，在进行理解和解释活动，他的前见也必然通过图式对刑法文本的理解、解释和适用起作用。在解释过程中，解释者不是被动的接受文本信息，而是在其图式的指引下，经过材料驱动和概念驱动，通过对文本信息的剪辑和整合、预测和推理，解读出文本的意义。每一个解释者的前见不同，大脑中的既有图式不同，这种解读必然带有浓厚的个人性、历史性，解释立场必然是客观解释、实质解释。
    那么，实际情况是否确实如此呢？
    二、样本及方法
    我就四个特殊案例调查了三个同质性极强但彼此之间差异较大的群体，试图通过对这三个群体对该四个案例所持观点的比较和分析，从中发现不同群体的偏好，从而印证前见、图式对理解和解释刑法文本的作用。这三个群体是：
    （一）法官群体
    我调查了陕西省高级人民法院三个刑庭，以及西安市中级人民法院两个刑庭除在外出差人员之外的所有审判员、助理审判员。在问卷制作好之后，我分别和高院刑三庭副庭长、中院刑一庭副庭长联系，告知了我的意图和要求；之后让我的研究生分别把问卷送过去，在两位庭长的组织下，法官们回答了问卷之后由研究生把问卷带回交给我。共发放问卷75份，收回问卷75份，有效问卷72份。
    选择对法官进行调查的理由是很明显的。法官是法律解释的当然主体，虽然理论界还有人在讨论法官是否有法律解释权，但在我看来这其实是个伪问题：法官个人当然不可能具有象最高法院那样制作、颁布带有准立法性质、系统性的并且具有规范性法律效力的司法解释的权力，但在其审判的个案中，法官毫无疑问享有广泛的解释权——虽然大家都称其为“裁量权”。在刑法的解释和适用过程中法官的地位比检察官和律师更为重要，检察官只有在不诉案件中所作的解释才具有效力，律师的解释只能说是一种学理解释。是法官把本本上的法律变成了现实中的法律，把静态的文字变成了鲜活的判决。虽然中院也有大量的一审案件，但高院和中院都属于上诉审法院，在法律适用方面比基层法院更为擅长，对法律争议更为敏感，对文本与现实、事实与价值的冲突与联系感受更深，而基层法院作为初审法院更擅长于事实认定。在陕西地区，这两个法院也是审判水平、法律水平最高的，虽然在问卷的个人信息中我没有调查文化程度，但这些法官大多数都本科毕业于法学院，不少已经取得或正在在职攻读法律硕士学位，有数人是取得刑法学硕士学位之后到法院工作的，有个别人正在攻读刑法学博士学位。所以，这个群体具有较高的法律水平和丰富的审判经验。
    这72名法官中男性47人，女性25人；年龄最小的27岁，最大的57岁。其中不满30岁的10人，30岁以上不满40岁的29人，40岁以上不满50岁的22人，50岁以上的11人，平均年龄39.5岁。较为年长的年龄，使其在审判经验之外还具有丰富的人生阅历和社会经验。
    （二）研究生群体
    我调查了西北政法大学刑法学专业二年级研究生。那天一位本校教授在给刑法、刑诉专业的研究生作学术报告，在报告结束后我到报告厅请二年级刑法研究生留下，在告知他们填表要求之后发放了问卷。共发放问卷60份，收回60份，收回问卷全部有效。
    部分二年级刑法研究生（大约不到20人）因没有听该次讲座，所以未能对他们进行调查。事后之所以没有采取补救措施，一是我认为来听讲座的学生是更为好学，因而法律理论水平也相对较高的那一部分，而不听讲座的同学——不管是什么原因，其好学程度和参加的同学相比还是有差距；另一方面也是担心未听讲座的同学事后也许已经从别的同学那里知道了我所做的调查，知道了调查内容，如果再对他们进行问卷调查其观点难免受其他同学影响。所以所调查的这60人能作为刑法学研究生的较好样本。
    三年级研究生因多数不在学校，这次讲座也不要求他们参加，所以我没有对这些学生进行调查。一年级研究生入学才三个月时间，很难说他们和本科生有什么区别，似乎没有必要把他们作为研究生的样本。
    这60名研究生中，男生27人，女生33人。年龄最小的22岁，最大的29岁，多数同学年龄集中在24、25岁，这两个年龄的一共达30人，刚好占一半。他们的平均年龄为24.72岁。
    根据我的了解，这些同学本科绝大多数毕业于法学院，绝大多数同学没有工作经历，只有极个别同学有司法工作经历，但也非常短暂。他们缺乏社会经验，缺乏司法经验——在司法所要求的技能中，他们对法律适用更为擅长，对于事实认定、对于处理案件时对各方利益的平衡，则非常陌生，是没吃过猪肉但确实见过猪跑的那一部分。
    和法官群体相比，这些研究生思维更为活跃，想象力更丰富，对学术界的新进展更为敏感也更为熟悉；对纯法律问题的理解水平应该和那些法官大致相当；但是，实践经验、社会经验的欠缺，对社会、对司法过于理想化的书生意气，使他们和法官群体迥然有别。
    （三）本科生群体
    我调查了西安文理学院数学系、外语系三年级的本科生。我把此事委托给授课老师，在告知他们填表要求后，老师们在课后组织学生填写了问卷，收全后随即给了我。一共发放问卷70份，回收69份，有效问卷68份。
    这68名学生中，数学系39人，外语系29人（其中女生25人）；男生一共21人，女生47人。他们当中年龄最大的26岁，最小的20岁，多数同学集中在21、22岁，其中21岁的22人，22岁的24人，平均年龄21.72岁。
    这些同学除了在政治课上学的那一点法律知识之外，没有系统学习过法律理论，当然更不可能有任何司法经验。刑法文本估计他们是没有看过的。他们有限的法律知识，更可能得自新闻媒体的宣传报道；他们在回答问卷时只能“跟着感觉走”，所依凭的其实是我们这个社会上大多数人所具有的正义感和日常伦理观念。
    这三个群体内部同质性极强，但三个群体间的差别则非常大，分别代表了既有法律知识又有法律经验、只有法律知识没有法律经验、既无法律知识也无法律经验这三种情况。
    以下是我的问卷：
   
    第一个案例是个紧急避险案。该警察的行为属于紧急避险而不构成犯罪，应该没有什么疑义。后来未能归还摩托车的行为即使不考虑客观上无法归还的原因，也因无人告诉而不能构成侵占罪这一亲告罪。但该结论涉及对刑法第21条第3款“第一款中关于避免本人危险的情况，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”的理解问题。关于该规定，我国刑法学界以前在认识上一直存在着误区，即把特定人员因惧怕危险而消极不履行排险职责的情况认定为非法避险。⑩ 其实，紧急避险并不是消极地不排险，而是面对危险时通过一定的积极行为把危险转嫁出去，通说中所举例子仅仅是单纯的不作为，根本不发生避险问题，此“避险”——因惧怕危险而不履行排险职责，与彼“避险”——通过一定积极行为把危险转嫁出去，名同而实异，前一种情况仅是消极的不作为；该款所禁止的应该是特定人员在面临危险时不但不履行自己的职责，而且通过把危险转嫁出去，损害其他合法权益的行为，这种行为是积极行为和消极行为的结合。条文的文字表述显示，法律禁止特定人员在任何情况下为了避免本人危险而实行紧急避险，没有显示出任何例外。但在刑法解释学中，理论界对此规定多加以限制。德国、日本刑法有同样规定，但德国学者认为，在这种情况下，经受紧急避险的可期待性也是有界限的：即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限。(11) 日本学者认为“不应认为他们绝对不可以为了救助自己的法益进行紧急避险”，(12) “在极限之时，还是应肯定成立紧急避险”，(13) “如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险”。(14) 所以，虽然刑法上作出了明确的禁止性规定，但解释学上仍然以种种理由——一般以期待可能性理论为由，不对这种情况追究刑事责任。
    我国通说也支持该种观点，认为“负有特定责任的人员在排险过程中，为了避免本人的危险，也可以采取一定的避险措施。例如，消防人员不能以怕烧伤为由不去救火，但在救火过程中，为了避免倒塌的房梁砸伤自己，破坏了邻居的门窗进屋躲避一下，就属于紧急避险，应该允许。”(15) 这一段论述除个别语句——“消防人员不能以怕烧伤为由不去救火”的情况根本不发生避险问题——不甚准确以外，其基本观点是能够让人接受的。但这一解释并不是对第21条第3款的语义解释，而是结合具体案情、结合社会大众心理并考虑判决的可接受性，基于“立法者不可能要求追究那些情有可恕的行为的刑事责任”的假定，对该条文作出了语用解释、实质解释，缩小了其适用范围。
    所以，如果对刑法条文进行严格的形式解释，在该案例中应该认为警察徐某有罪；如果持实质解释的立场，则应该认为其行为不构成犯罪。
    第二个是帮助实施自助行为的案例。我国刑法未规定自助行为的适法性，学界对自助行为的研究也比较薄弱。我以“自救行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年只出现了26篇，扣除其中非学术文章，只有18篇，而且绝大多数发表在非核心刊物上；以“自助行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年共出现73篇，但其中的学术文章多从民法角度论述，刑法论文寥寥无几。对于自助行为中的很多问题，理论界还应该深入研究。我当初以“自助行为论”为题撰写了硕士毕业论文，略作修改后成为《正当行为论》中的第六章。在书中我提出，自助行为虽然是自己救护自己的权利，但如果邀请他人帮助自己实施自助行为，因帮助者的行为从属于自助人，所以也应属于自助行为。(16) 据我所知，这是学界第一次对该问题发表意见。在后来有关自助行为的论文中，有人赞同我的观点，而且表述也和我的表达基本一致；(17) 但也有相反的意见。(18)
    自助行为是超法规的违法阻却事由，帮助实施自助行为的情况更为特殊。从刑法解释角度看，局限于形式法治立场的形式解释论者更倾向于认为其有罪，更考虑行为的社会危害性，判决的可接受性的实质解释论者则更倾向于其无罪。
    第三个案例是破坏生产经营的案件。破坏生产经营罪是我国刑法特有的罪名，根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为。刑法中没有明确例示放走鱼池中的鱼的行为属于该罪的构成要件行为，一般教科书对该问题也多未涉及。研究本罪的学术论文也很少，重要刊物上几乎没有发表过研究破坏生产经营罪的学术论文。由于该罪名不是太“重要”的罪名，许多人对其并不是很留意。
    日本刑法中未规定该罪，根据日本刑法理论，对于本案行为应该以毁损财物罪处理。我国理论界对该问题研究的比较薄弱，我以“故意毁坏财物”在中国期刊网上作篇名的模糊搜索，从1998年至2007年只搜到9篇论文；以之为关键词进行模糊搜索，只搜索到两篇；以之为摘要内容进行模糊搜索，也只搜索到35篇，但绝大多数都不是学术论文。坊间通行刑法教科书对外国刑法理论中毁损财物罪所涉及的“物理毁损说”、“效用毁损说”多未涉及。近年翻译的几本日本刑法学著作都谈到物理毁损、效用毁损的争议并支持后者，在所举例子中有本案事例。(19) 我想，研究生大多看过这几本书，至少听说过该观点，(20) 但绝大多数法官应该没有看过这几本书。
    所以，如果立足于特征范畴，坚持对刑法进行严格的形式解释，应该作出本案行为不构成犯罪的结论；如果立足于原型范畴，倾向于对刑法进行实质解释的，则会认为赵某的行为构成犯罪。
    第四道题是关于婚内强奸的问题。该问题长期以来一直引起学界的关注，刑法学者、非刑法学者都广泛介入，实务中一些婚内强奸的典型案例如吉开桃案件、王卫明案件、白俊峰案件等也频频出现在各种学术的或非学术的刊物上。刑法学界通行的观点是：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪主体。该观点也得到判例的支持。(21) 但理论界仍然有反对声音，认为婚姻的自然性质、法律平等原则决定了婚内性暴力的非法性，免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失，因此应该修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入强奸罪主体的范围。(22) 日本刑法学界对此也有争议，如大谷实认为丈夫不能成为强奸罪的主体，西田典之对此则持肯定态度。
    婚内强奸是否构成犯罪，其实不是一个纯刑法问题。如果立足于刑法约定俗成的意义，因“奸”在汉语中指非法的、非礼的性交行为。古来如此，丈夫在婚姻存续期间和妻子的性交行为是合法的、合理的，即使妻子对某一次行为不同意也不违背“礼”的观念，和刑法规定强奸罪的目的、宗旨不一致，自然不能构成强奸罪；但在该问题上，涉及更加复杂的内容，如男女平等、婚姻本质、女权观念与女性保护、伦理规范、价值权衡甚至心理感觉等，不同的人对此有不同的看法，应该是意料之中的事。
    在问卷中我既没有设计相倚问题——“如果你认为构成犯罪，那么构成何种犯罪”，也没有以开放式问题问“请简述理由”。这样做一方面是因为本科生很难回答构成何罪，理由估计也无法说清楚，他们毕竟连刑法文本也没有看过；一方面是根据问卷调查的原则，“问题不宜太多，问卷不宜太长。通常以回答者在20分钟以内完成为宜，最多也不要超过30分钟。问卷太长往往引起回答者心理上的厌倦情绪或畏难情绪，影响填答的质量和回收率。”(23) 对于本文的研究目的而言，不需要说明构成何种犯罪、不需要填写理由，也基本能实现该目的。
    三、调查结果
    以下是对三组样本中有效问卷的统计结果。
    （一）紧急避险案
   
    对于该案件，法官和研究生持相同的观点的人数比例基本一致，都有超过90％的人认为该警察的行为不构成犯罪；本科生中的比例和前两者差别较大，认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大约各占一半。看来在对本案的认定中，法律水平的高低对案件性质的认定具有关键作用。
    （二）帮助自助案
   
    本案中研究生和本科生的观点大体一致，都有超过91％的人认为行为构成犯罪；法官中认为构成犯罪的虽然仍占多数，但认为不构成犯罪的达到近20％，高于研究生组和本科生组一倍多。看来在本案中，司法经验、社会经验对案件的处理有重要影响。
    （三）破坏生产经营案
   
    关于该案件，三个群体的观点几乎完全一致，都有95％左右的人认为构成犯罪，认为不构成犯罪的在三个群体中仅占5％左右。在该案中，法律水平、司法经验对案件性质的认定似乎没有关系，是一般的社会正义观念、是非感起了作用。
    （四）婚内强奸案
    对本案观点的统计我引入性别变量。在调查之前我就猜测男性和女性对该种行为的观点可能有所不同，在对问卷进行统计时发现前三个案件中性别对观点形成没有影响，而婚内强奸行为是否构成犯罪，不同性别的观点差别非常大，统计表格中需要反映出性别差异。
   
    绝大多数男性都认为婚内强奸行为不构成犯罪，而且在法官群体中这一比例最高，超过80％，研究生组和本科生组中都只有600a，左右。女性的态度和原先猜想的既有一致之处，也有出人意料的地方。本科女生中认为构成犯罪的高达85％以上，研究生女生中超过63％，多数女生认为该种行为构成犯罪。女法官却刚好相反，84％的女法官认为婚内强奸行为不构成犯罪，和本科女生的人数比例刚好倒了过来；该比例和其男同事们大致相当，并且略高于男法官。这一点我调查之前确实没想到。
    值得一提的是，在女研究生中26、27岁的——这是所调查女生中的最大年龄——有5人，这5人中有4人认为婚内强奸行为不构成犯罪，其比例为80％接近女法官中持相同观点的比例。她们和其师妹们的观点差别是明显的。
    四、分析
    （一）先从争议最小的第三个案例说起
    本案的性质如何，无论是法官、研究生还是本科生的看法基本一致，认为不构成犯罪的都只有大约5％，95％左右的人认为其构成犯罪。也就是说，对于本案性质的确定，法律水平的高低、司法经验和人生经验的丰富与否，基本上未起作用，起作用的是个人在社会化过程中所形成的一般正义观念，人们根据通常的社会大众心理对该案件是否构成犯罪就可以作出大致正确的判断。
    该案行为属于自然犯。加罗伐洛认为，自然犯罪“是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害上。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平均程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。”(24) 刑法中相当一部分犯罪是自然犯。自然犯所占刑法条文比例也许不是太高，但在司法实践中的案件数量却很大，对社会的危害也很严重。根据最高法院工作报告，2004年全国法院共审理一审刑事案件644，238件，其中爆炸、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、黑社会性质组织犯罪228，174件，占35.42％；2005年共审结一审刑事案件683，997件，其中爆炸等案件238738件，占34.9％；2006年共审结一审刑事案件701,379件，其中爆炸等案件245，254件，占34.98％。这说明，自然犯案件在所有刑事案件中大致占三分之一强。这类犯罪历史悠久，几乎和人类文明史一样久远，它们是“犯罪”范畴的典型原型。人们对犯罪态势是否严重、社会治安状况是否良好的感知，也主要是由这些犯罪决定的。生活在同一个“语言共同体”中的个人在其社会生活中，不仅通过语言习得完成了社会化，而且也学会了该语言所传达、所支撑的共同生活准则，语言及其所表现的共同生活准则已经与其心灵合而为一。所以，对于该类行为的社会危害性，大家的看法是共同的，只要有正常的理性和良知——具有“基本的道德情感”，只要完成了社会化，对这类行为是否已经构成犯罪，或者是否应该以犯罪来处理，几乎没有争议。
    但本案仍然属于较为复杂的案件，复杂性在于本案行为并不属于犯罪的典型原型。我认为本案行为构成破坏生产经营罪，虽然刑法中没有规定“以放跑鱼池中的鱼的”方式也能构成本罪，但该方式是和“毁坏机器设备、残害耕畜”这一典型原型比较接近的一种行为模式，对其认定似并不困难。案例中交代的事实是“经济损失约10万元”，池塘中养如此多的鱼，可以肯定被害人养鱼不是为了自己消费，而是在进行商品生产。也有人会认为本案行为应构成故意毁坏财物罪，个别研究生在问卷上写的“多余的话”披露了这一信息，我和一些刑法教授的讨论中也有人持该观点。其理由是，似乎不宜认为养鱼专业户的私人养殖行为属于“生产经营”，这种观点不能说没有道理。但即使以故意毁坏财物罪考察，本案行为也不是该罪的典型原型，认为本案行为构成该种犯罪，也已经超越了特征范畴的认知方式。
    对于回答不构成犯罪的5％左右的人，也应该具体分析，他们的结论虽然相同，但思考方式肯定不一样。法官、研究生们也许是出于刑法谦抑性的考虑，觉得对这样的行为以民事赔偿方式解决更为合理，毕竟刑法对这两种犯罪成罪程度的要求未能具体化，谦抑性在适用刑法过程中予以充分考虑，是完全正当的；当然也可能会有个别法官或研究生或者忘记了刑法中的破坏生产经营罪，或者仍然基于特征范畴思考问题，认为该种行为不符合典型原型，所以不能构成犯罪。本科生当中认为不构成犯罪的，估计多是由于他们并不知道刑法中还有这样的罪名，既然刑法没有规定，自然不宜以犯罪论处，当然也可能是因为根据他们个人的理解，这样的行为社会危害性并没有大到应该动用刑法的程度。
    从三组群体对第三个案件的回答可以看出，对于实践中的相当一部分案件，人们的认识图式是相同的，这种认识图式是在社会化过程中由我们的社会、由共同的生活形式潜移默化地熏陶、灌输而形成的“基本道德情感”，对这些犯罪，专业人士和非专业人士、司法人员和非司法人员，其结论大致相同。对这类案件的判决受基本道德情感的支配，刑法条文对于是否有罪判断的作出价值不大。只是为了在合理性之外求得判决的合法性，法官才去寻找相关刑法条文作为处理案件的法律根据。

    （二）关于紧急避险案
    前文已经分析了本案的复杂性，该复杂性在调查结果中显示了出来。法官和研究生中，认为本案行为不构成犯罪的都在90％，以上，占绝大多数；但在本科生中，认为构成犯罪的刚刚超过一半，和持相反观点的人比例大致相当。我认为本案行为不构成犯罪。如果用概率来表示，那么法官、刑法学研究生有90％以上的可能会对该案作出正确判决，本科生只有50％左右的可能性对本案作出正确判断。
    其原因在于图式的不同。法律即使体现了实践理性，也毕竟是一门专业技术，在法律的解释和适用过程中，基本道德情感能起到一定作用，在一些较为简单的案件中甚至起着决定作用，专业人士和非专业人员的认识几乎没有太大差别。但对于类似于本案这样的复杂案件，具有法律专业图式的人和不具有该种图式的人的判断就很不一样。
    调查结束后我和一些研究生作过交谈，他们的观点是本案行为不构成犯罪，问为什么会得出该结论，他们说对这样的行为定罪的话太不合理了，这时他们的想法和一般老百姓其实是一样的，是靠直觉形成了看法。我提示他们注意本案和刑法第21条第3款关于“职务上、业务上有特定责任的人不能为了避免本人危险而实行紧急避险”之规定的关系，个别人“恍然大悟”，认为自己原来的判断是错误的了，也有人认为对该规定不能一概而论，其适用范围应当有所限制，但又说不出所以然来。这时他们开始有了法律思考，但因而认为自己原来判断失误的学生是在机械地理解法律，提出相反意见的同学已经开始在超越法律思考问题，试图给自己原来的直觉寻找法律根据、理论根据。我又提示他们是否可以以期待可能性对该警察的行为出罪，他们一致认为可以，认为这才是本案无罪的合理根据。
    这几个研究生谈话中表现出的观点的游移、变化和后来对原观点的坚信不移，我觉得大致准确地反映了无罪论者的思考过程。在作出无罪判断的法官和研究生中，虽然不排除一些人经过深思熟虑而作出判断、以前审理过该类案件、以前见到过该种观点并留下深刻印象等可能，但我想大部分人可能是靠直觉作出无罪判断的，毕竟，回答问卷的时间总共只有10分钟左右，和真正审理案件时的情况大为不同，不可能考虑的太细致、太周全。因为问卷上要求不能和其他人商量，调查时也一再提示这一点，所以他们不可能求助于其他智力资源、智力支援。这种直觉是在其既有图式支配下产生的，其既有图式产生于社会化过程，后来则在“法律人化”——进入法学院之后对法律化语言的习得。法律生涯整日浸淫在法律化的语言体系中——的过程中对原来图式有修改，有补充，法律知识、法律化语言、法律人的思维模式已经渗透在其脑细胞中。如果是真的在审理案件，我想他们首先会凭直觉作出该警察的行为无罪的初步判断，然后去寻求理论上的、法律上的根据，就像拉德布鲁赫说的，“是非感预先采取了结论，法律则事后为此提供理由及界限。”(25) 当他们发现刑法第21条第3款的规定时，会对自己原来的判断产生怀疑，但又觉得不能机械地按照该款规定追究警察的责任，否则这刑法也太不合理了。于是会再次寻求支持其原初观点，并能排除第21条第3款规定之适用的论据，会思考、会翻书、会讨论、会请教，甚至会请示上级法院。如果能找到支持的论据，如期待可能性理论，原来的判断既然已得到肯定，他们当然会以此作出合法又合理的判决——基于深思熟虑而在回答问卷时认为本案行为无罪的法官的思考过程也是如此；如果实在找不到，他们只好放弃原来的结论，不得已地、无奈地作出“合法”但不合理的判决。对法律的遵从态度，我想这些刑事法官、刑法学研究生还是具有的。当然也不排除个别法官可能会在发现第21条第3款的规定后不再考查是否应该限制该规定的适用范围，因而放弃自己原来基于直觉而得出的结论的情形。在认为本案行为构成犯罪的大约10％左右的法官、研究生中大约有相当一部分就属此类。在这一思考过程中，图式仍然起到了非常重要的作用，就像皮亚杰说的，在其中有图式的顺应和同化、知识的变化和积累的过程。因其中有价值权衡、有对判决合理性的预测和期待，所以该解释过程也饱含着对实质理性的追求、对客观解释立场的肯定。
    本科生无论是认为有罪还是无罪，都是基于自己的直觉，而不可能有法律人的思考过程和思考方式。支配他们直觉的图式只是其社会化过程中产生的、符合“基本道德情感”的一般图式，没有经过“法律人化”的过程，他们因而不具有法律人特有的法律图式。一般图式对这种复杂的法律问题无能为力，所以三个群体中同质性最强的这一组群体所作判断的内部分歧最大。
    （三）关于帮助自助的案件
    帮助自助的案件可能是三个案件中最复杂、最疑难的案件，在和刑法学教授讨论时大家对该案的争论也最激烈。调查结果表面看来基本一致，三个群体中的大多数人都认为该案已经构成犯罪。但这只是表象，在这几个百分比背后反映的实质是什么呢？
    理论界对自助行为的研究一直比较薄弱，有关知识因未能进入教科书而停留在学术圈内。对实务的影响不算太大——其实即使进入教科书，老师在课堂上也不会讲授这方面的内容，更何况教科书是针对未来法官的，其效果也许在5年、10年之后才会出现。我国刑法关于罪刑法定的规定据称是“消极的罪刑法定”和“积极的罪刑法定”的结合，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的宣言给超法规违法阻却事由的正当化设置了不必要的障碍，一些学者对此虽然提出了批评，(26) 但理论掌握群众毕竟需要时间，需要过程。中国刑法学的主流理论对不得随意入罪一直比较重视，对“可以在刑法规定之外出罪”则多语焉而不详，通行的犯罪构成理论因排斥消极的构成要件也使在法律之外出罪变得困难重重。自助行为作为超法规的违法阻却事由，本不是正当行为范畴的典型原型，司法实务中对其的认知一直比较模糊，实践中就出现过对本来属于自助行为的案件以犯罪论处的判决。办案法官虽然觉得这样处理不合理，但又找不到作为出罪理由的理论根据、法律根据——其大脑中没有合适的图式使其出罪，也缺乏必要的理论信息使其建立新的图式，现有图式对自助行为的出罪均不利，于是法官只好无可奈何地使判决“合法”而不合理，虽然他们会因如此判决对不起被告人而内疚——引发我研究正当行为的那个自助行为案件的办案法官就是如此。
    所以，法官、研究生和本科生中的大多数才认为本案行为构成犯罪。
    但三类人员的思维方式仍然不一样。本科生对本案属于疑难案件可能懵然无知，凭直觉就作出了判断。法官和研究生的思考过程就要复杂得多。他们首先会认定这是一个疑难案件，和通常的诈骗行为并不一样。所谓疑难，即在于形式理性和实质理性发生了冲突，根据形式理性，对该行为似应该定罪；但根据实质理性，对该行为定罪似乎并不合适。他们开始调动脑子中的已有图式，试图从中寻找可以和出罪目的相匹配的图式来支持基于实质理性而得出的观点，但他们失望了：没有这样的合适图式。有法官、研究生可能会觉得本案和自助行为相关，因而试图用自助行为的图式来解决问题，但本案行为仍然不是自助行为的典型原型，甚至和“自助”之“自”相冲突——帮助自助的行为和正当行为的典型图式距离实在是比较遥远，如果脑子中原来没有合适的图式，要在短短的几分钟内对该案作出实质分析，说服自己“超越法律”以作出判决，几乎不可能。在这种情况下，他们只好作出有罪判断。
    刑事法官和刑法学研究生中是否有人不经过这样的思考过程就直接作出有罪判断呢？我觉得不会。只要不否认本案属于复杂案件，只要对案件中叶某是在帮助朋友追回欠款的事实予以适当注意，就会发现本案体现出的形式理性和实质理性的冲突，法律人必然会在其间进行抉择：是超越法律，还是遵从法律。只要有该抉择，其判断的作出就必然符合前段分析的思考过程。
    对无罪观点的作出仍然应作必要分析。持无罪观点的比例，在本科生和研究生中大致相当，刚刚超过8％，虽然研究生的比例还略低一点，但在统计学上不具有实质意义；而法官中持无罪观点的人虽然仍是少数，但和学生群体相比则大幅度增加，接近20％，为两类学生样本的两倍多。这些法官中，也许有人事先已经思考过该类问题；也许知道并赞同对帮助自助行为不按犯罪处理的观点；也许是坚信，虽然在回答问卷时暂时无法找到合理的出罪理由，但事后必然会找到相应的理论根据。认为无罪的研究生的情况应当大致与此类似。
    法官持无罪观点的比例大大高于研究生，说明司法经验、社会经验在对本案性质的判断中起到了重要作用。平均年龄近40岁，长期在法院工作的法官们对债权人维护自己权利的艰难性，法院执行工作很不令人满意的状况比在校学生了解得更深刻，对势单力孤的债权人有更多“同情地理解”，他们更能设身处地地体谅债权人的无可奈何，他们对债务人逃避债务的行为更为痛恨、更为厌恶——其已有图式在进行一级剪辑时对案例文字“借故拖延”、“执行庭多次寻找都未能找到”所传递的信息更加关注，因而增加了对债务人的反感；因对债务人在做生意时能拿出10万元这一情节的注意而减少了对债务人本来可能产生的同情：你并不是没钱的人。在这种认知图式的支配下，相对较多的法官选择了帮助自助行为无罪的观点。研究生虽然也非常熟悉法律，但毕竟一直生活在校园之中，他们对法律的权威过于迷信，对法律的效力过于盲从，对法律的运行过于理想化，因而认为债权人完全可以通过正规法律渠道维护自己的权利，何必使用这种形式上非法的“下三滥”手段呢？司法经验、社会经验的缺乏，使他们更容易“站着说话不腰疼”，在维护债权人利益和维护法律的权威性之间，他们更倾向于后者的价值。
    从以上分析可以看出，司法经验、社会经验作为前见，作为既有的认知图式，在法律的理解、解释和适用过程中会产生较大作用，苏力所说的“一位合格法官最基本的能力是他的基于经验的判断力。……司法是一种‘人为理性’，需要通过长期直接接触司法实践才可能形成。而这种理性至少到目前为止，是无法通过教学传授的方式进行转移的”(27) 的观点，在我的调查和分析中得到了印证。
    （四）关于婚内强奸的定性
    在统计问卷时关于该问题的回答给人印象最深刻的是不同性别的人在观点上的差异。无论是研究生还是本科生，男生中认为婚内强奸不构成犯罪的都达到60％左右，女生中认为构成犯罪的则占多数。由于图式的计划提取作用，性别意识作为前见在判断中起到重要作用，并非不正常。原来我猜想法官中的情况应该也大致如此，但统计结果却出人意料，和她们的男同事一样，女法官们绝大多数也认为婚内强奸行为不构成犯罪。看来除了性别意识外，司法经验、社会经验对于婚内强奸行为的定性也有决定性影响。
    男生多数认为婚内强奸行为不构成犯罪，但本科生情况和研究生可能会有所差异。研究生中可能会有人对问题进行这样的分析：“在婚姻存续期间强行和妻子发生性交的行为”，并不排除多次强行实施、当众强行实施等情况，如果是这样，那么行为应该构成虐待罪；如果在非正常存续期间，也可能构成强奸罪。不能排除有研究生男生基于这样的认识而得出婚内强奸行为可以构成犯罪的观点。如果是这样，那么研究生男生中持无罪观点的比例应该更高。本科生仍然是凭直觉作出判断的，他们应该不会想的这么复杂。
    女生们的观点与她们的男同学相反，大多数认为该种行为构成犯罪。
    以此为根据也许会得出性别意识对该种行为的定性具有关键作用的结论，但女法官们的观点给该结论的可靠性、周全性打上了问号。统计结果表明，女法官们和他们的男同事在该问题上的观点几乎一致，认为无罪的超过了80％。如果考虑到法官们和研究生一样也会想到多次实施、当众实施因而可以构成犯罪，除此之外的则不构成犯罪的情况，那么法官群体对该种行为的定性的一致性将更高：行为不构成犯罪。女法官的观点和其男同事的观点相同，和她们的小妹妹们不同，说明性别意识并不是决定该问题的关键。
    不能否认性别意识的作用。没学过法律的本科生、对刑法非常熟悉的研究生中，大多数女生都认为行为构成犯罪，多数男生都认为不构成犯罪，如果离开性别意识，这无论如何无法得到解释。但不仅仅如此。
    我注意到，有85％的本科女生认为该行为构成犯罪，但研究生女生中这一比例下降到60％多。法律知识的习得固然是一个原因，但我觉得更主要的还是年龄的增长和人生阅历、社会经验的增加。本科女生年龄集中在21、22岁，正是青春曼妙的时光，她们对爱情、对婚姻有美好的憧憬，在她们所向往、所想象的婚姻生活中，多的是琴瑟和谐的旖旎温馨，有的是比翼齐飞的如花似锦，她们不能想象居然有婚内强奸这样下作、这样恶心的事情。她们绝大多数人对此持断然否定的态度，应该是意料之中的事。研究生女生中持相同观点的人数大幅度下降，也是正常的。由于性别意识这一图式的一级剪辑作用，研究生女生也许比男同学更能注意到多次实施、当众实施等情况（本科女生对此大约不会设想到），如果把这种情况排除在外，那么研究生女生中持婚内强奸构成犯罪的观点的比例也许还会进一步下降——尽管不能确知有多少是出于这种情况。虽然仍然生活在校园的象牙塔中，但她们的研究生身份使她们考虑问题更冷静，法律学子的身份使她们更擅长从法律角度思考问题，在涉及该类问题时少了一些强烈的情绪色彩。更重要的是，研究生比本科生年长3岁，这是导致比例下降的一个非常重要的因素。
    不要小看这三岁之差，这三岁正是人生——特别是女性人生经历中最重要的三年。本科女生很少或几乎不考虑婚姻问题，她们对爱情更为关注，她们的同学、朋友中很少有已经结婚的，即使有也为她们所“不齿”，因而会和这些人减少交往甚至断绝往来；对研究生女生而言，婚姻问题已实实在在地摆在她们面前，父母、亲友会对其有所交代、有所提示，至少会有所暗示，她们的同学、朋友中不少已经结婚甚至已经生儿育女，因而她们的婚恋观更为务实。这种差别得到调查材料的支持，有学者通过调查后得出结论：
    女研究生谈恋爱的主要目的是为了缔结婚姻，建立幸福美满的家庭，这一结果与女大学生相比有着显著差异。在我们的同步调查中发现，女大学生谈恋爱具有更加多元化的倾向。只有16.17％的女大学生谈恋爱是为了“选择婚姻伴侣”，有35.12％的人恋爱是“为了使生活充实找个异性朋友”，“感情空虚找个精神寄托”的比例占到了40.11％。在访谈中我们发现“只求曾经拥有，不求天长地久”的观念在女大学生中间相当普遍，她们恋爱的动机只是为了体验爱情的过程，至于未来她们尚无明确的目标和规划。相对于女大学生在恋爱动机上的不稳定与游离状态，女研究生的心智更加成熟，她们恋爱的出发点和归宿都是指向婚姻的，恋爱动机明确务实，态度更加严肃、认真。(28)
    所以，女研究生们已经过了本科生那样罗曼蒂克的年龄，通过耳闻目睹，她们明白婚姻不像想象的那么浪漫，那么美好，婚姻中少不了争吵，少不了误解，婚姻其实是很平淡的。对婚姻中的不和谐之处，她们能够给予较多的宽容。正是由于这一原因，才使研究生女生作为一个群体的观点和她们的小师妹们有了较大差别，而几个年龄更长一点的研究生女生对该问题所持的观点，也证明了年龄因素对该问题判断的影响。
    年龄、阅历、身份增加了经验，改变了原来的认知图式，这种新的图式和原来的图式对信息的剪辑、加工、预测、推理的结果当然大为不同。
    女法官的态度除了年龄、经验仍然在起作用之外，还增加了司法经验因素。她们的年龄固然更大一些，因而对婚姻的认知更为实在，社会经验、人生经验更加丰富也使她们对婚姻中的不美满之处了解更多，这些因素对她们判断的形成当然也会起作用，但司法因素的作用不可低估。司法的根本目的是为了平衡各方利益，是为了把案件“摆平”。根据波斯纳，“愿意接受但并不渴望的性交是妇女对男子提供的服务所支付的一种通货，并且，即使男女之间在经济、政治和社会上完全平等，也会是如此”，(29)“婚姻就是一种交换关系，即使双方的动机基本都不是为了货币，事实上也完全不是为了货币，却仍然可以用经济学的术语来构建模型。”(30) 妻子既然从婚姻中得到了利益——包括物质上的和其他方面的收益，如生活的稳定，心理的充实，困难时的互相扶助和必要时丈夫的保护，基因因生养孩子而得到延续，当然，还有性的持续满足，等等，如果不愿意支付该“通货”，甚至长期“欠债”、“赖账”，甚至企图把“债权人”送进监狱，谁还愿意和她进行婚姻“交易”呢？试想，如果对婚内强奸行为按照犯罪处理，当丈夫因而被送进监狱之后，这个妻子以后怎么办？等丈夫出狱后破镜重圆吗？丈夫会重新接受她吗？离婚后再次嫁人吗？有多少人愿意、又有多少人敢于接受如此“刚烈”的女子作自己的妻子？那么这个妻子只有一条路：自己单身过一辈子，独自承担抚养子女的责任。对于独身母亲的难处、单亲家庭给孩子带来的不利影响，以及该妻子因这样的原因把丈夫送人监狱后不得不单身的处境必然比一般独身母亲更艰难，遭受的非议和白眼更多——一般独身母亲可能获得更多的同情和帮助——的事实，女法官们当然比在校女生了解得更清楚。所以，妻子以暂时的感情不和谐为代价，换得更长久、也更切实的利益保证，在这笔“交易”中她并没有吃亏。为了更好地保护这一“受害”妻子的长远利益，还是不把她丈夫送进监狱为好，舌头和牙还打架呢，更何况丈夫的行为也没有使她的贞操受损。男法官们在作出判断时思路应该和女法官们大体一致。
    在这里，性别意识所起作用已退避三舍，无法得到数据支持；社会经验虽然也在起作用，但影响法官判断的还是司法逻辑，长期司法经历所形成的司法图式在法官对婚内强奸行为的定性中起到了关键作用。在校学生因为缺少这份司法经验，没有形成司法者的图式，他们的判断更多受到性别意识、人生经验的影响。
    可以肯定，法官们在作出婚内强行性交行为不构成犯罪的判断时，虽然不排除有对“奸”的字义进行字面解释的因素，但更多的还是根据司法者特有的图式，基于利益平衡的选择而作出的，其目的在于更好地保护该“受害”妻子的利益。他们所考量的既并不是立法者的本意——天知道立法者对婚内强奸行为是否构成犯罪的判断是什么？也不全是文本的“字面意义”，而是基于案件事实本身的情况，基于客观情势和大众对判决的接受程度而作出的价值判断、实质判断。这种判断显然属于对法律文本的客观解释、实质解释，即使实质解释的结果符合法律文本的“字面意义”。
    五、结论
    通过以上分析，我们可以勾勒出法官在解释法律时的认知模式：法官在其社会化过程中建立了符合一般社会正义要求的图式，根据这些图式对不太复杂的自然犯罪案件即能作出大致合理、准确的处理。在其习得法律知识的过程中，在其积累司法经验的过程中，既有图式会发生同化和顺应，使其建立法律人特有的、法官特有的图式，该图式在处理疑难案件过程中会产生较大作用。图式的同化和顺应取决于法学理论所提供的智力资源。
    法律上的疑难案件多是形式理性和实质理性发生冲突的案件，对于这样的案件，法官首先会根据其图式作出是否有罪的初步判断，然后再去寻找法律根据；如果现有法律根据不支持其初步判断，法官会寻找理论根据以限制或扩大该法律条文的意义，以使其判决兼顾形式理性和实质理性的要求，使其法律适用活动成为实现正义的途径，使其适用结果既符合自己对社会正义的一般确信，也符合普通人对正义、对法律的心理预期——“绝大多数当事人并不了解法律。他们虽然名义上要求法官‘依法’裁判，可是实质上他们要求的是‘公正’，或者说是‘正义’而不是‘法律’。之所以出现这样的现象，是因为在他们心目中，法律就是正义的化身”；(31) 如果不能做到这一点，法官只好无奈地放弃实质理性，作出“合法”而不合理的判决，但他们会为此感到内疚，感到失落。
    对法律条文的意义追寻仅仅只是为了给判决寻找合法性依据，法官适用法律时没有“大前提——小前提——结论”的三段论推理过程，而只有根据初步判断寻找法律根据的过程。
    该过程就像美国法官哈奇森说的，法官实际上是通过感觉而不是通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的，这种推理只出现在判决理由中。对判决最重要的推动力是在一个一个具体案件中关于是非的知觉感。一个机灵的法官，一旦这样判决后，就动员他的全部才智和心神，不仅要对他本人证明这种知觉的正当，而且要使这种直觉能通过他的批评者的检查。因而他就要回想直接或间接地有用的一切规则、原则、范畴和概念，以便选出在他看来将证明他所希望的结果是正当的那些东西。(32)
    本文通过实证研究，证明法官在理解、解释和适用法律时没有采取主观解释、形式解释的立场，他们不会去寻找什么立法者原意；他们在其既有图式、前见的引导下作出初步判断，在初步判断的指引下寻找法律根据，限制或扩大法律的适用范围，都是出于对实质理性的追求，是为了使法律规定能够和案件事实、客观情势、大众预期相适应；放弃自己珍爱的实质理性立场、不得不在形式理性面前低头，是法官所不情愿的。

    注释：
    ① 参见梁宁建：《当代认知心理学》，上海教育出版社2003年版，页15。
    ② 江怡：“康德的‘图式’概念及其在当代英美哲学中的演变”，《哲学研究》2004年第6期，页35；邓晓芒译《纯粹理性批判》中在此处的表述是“图型”、“图型法”。参见（德）康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2004年版，页140。
    ③ 参见叶渭生主编：《西方心理学的历史与体系》，人民出版社1998年版，页420以下。
    ④ 梁宁建，见前注①，页206－208。
    ⑤ 参见鲁忠义、彭聃龄：《语篇理解研究》，北京语言大学出版社2003年版，页120以下。
    ⑥ 参见张必隐：《阅读心理学》，北京师范大学出版社2004年版，页174以下。
    ⑦ 参见鲁忠义、彭聃龄，见前注⑤，页106。
    ⑧ （德）海德格尔：《存在与时间》，陈嘉映译，三联书店1999年版，页177。
    ⑨ 涂纪亮：《现代西方语言哲学比较研究》，中国社会科学出版社1996年版，页557。
    ⑩ 参见高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，页248；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，页765。
    (11) （德）参见耶塞克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，页583。
    (12) （日）参见大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页345。
    (13) （日）参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页415。
    (14) （日）参见大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页230。
    (15) 高铭暄，见前注⑩，页249。
    (16) 参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，页394。
    (17) 参见蔡雪冰、贺秋华：“自救行为论”，《重庆邮电学院学报（社会科学版）》2006年第4期，页547；贺秋华：“自救行为论”，《中国刑事法杂志》2005年第4期，页31。
    (18) 参见刘伟、管从进：“论自救行为”，《兰州学刊》2006年第1期，页195。
    (19) 大塚仁，见前注(12)，页338；（日）大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，页256；（日）西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥译，中国人民大学出版社2007年版，页214。
    (20) 在我的调查中不要求回答构成何种罪名，但个别研究生在问卷上写明“构成故意毁坏财物罪”，也有个别同学写道“构成犯罪，但构成何种罪名值得研究”。在我和几位刑法教授的讨论中，大家对于行为是否构成犯罪没有异议，但对构成何种犯罪则有不同观点，有人认为本案行为构成故意毁坏财物罪，有人认为构成破坏生产经营罪。
    (21) 参见陈兴良：《当代中国刑法新路径》，中国人民大学出版社2006年版，页804。
    (22) 参见周永坤：“婚内强奸罪的法理学分析”，《法学》2000年第10期，页16。
    (23) 风笑天：《社会学调查方法》，中国人民大学出版社2005年版，页173。
    (24) （意）加罗伐洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页44。
    (25) 转引自（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页85。
    (26) 参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，页201以下。
    (27) 苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，页240。
    (28) 刘庆：“女研究生与女大学生婚恋观的对比调查分析——以华中地区某高校为个案”，《广东工业大学学报（社会科学版）》2006年第9期，页72、73。
    (29) （美）波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页403。
    (30) （美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页147。
    (31) 舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，页358。
    (32) 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页337－339。

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