摘要被害人承诺作为排除行为犯罪性的正当化事由已得到大多数刑法学者的认同。各国刑法通说认为,对被害人的法益有处分权是承诺得以成立的前提。我国刑法理论普遍认为,财产、名誉、秘密、自由等是个人承诺的权益范围,而身体和生命等方面的权益不能承诺。因此,学界以及社会各界针对安乐死问题展开了广泛的争论,在很长一段时间内,支持与反对的意见相持不下。本文从刑法中的被害人承诺视角对安乐死问题做简要的论述。
关键词被害人承诺 安乐死 生命权
被害人承诺,亦称被害人同意,是指法益所有者对他人以特定方式享有自己可以支配的法益的行为所表示的应允。其作为正当化事由之一,已在许多国家的刑事立法或者刑法理论中得到公认。生命权具有不可让渡性,即使是生命主体本身也不能承诺他人剥夺自己的生命。正像某刑法学者所说:“承诺不能以生命权为对象,生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内,原因是他毁灭了自由与自由权主体本身。”然而,这里需要探讨的是安乐死问题,安乐死可以说是生命权不可让渡原则的唯一例外。
一、被害人承诺的基础理论
被害人承诺,也称被害人同意,是指法益主体对他人以特定的方式分割自己可以支配的法益的行为所表示的允许。被害人承诺的观念源远流长,罗马著名的法学家乌尔比安在《学说汇篡》第47卷中写下这样一句话:“以被害人的意志发生的东西,不是不法的。”这句话后来成为一句有名的法学格言:“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”。wWw.11665.COm也就是行为人在积极实施某侵害行为时,如果此行为及其产生的后果正是被害人所期望的行为与结果,那么这种行为对被害人而言就没有产生侵害的问题。也有学者主张基于被害人承诺的行为属于正当行为的一种,作出承诺的权利人此时已不能再称之为“被害人”,权利人同意的“侵犯”已不能再称之为“侵犯”,因此将其表述为“权利人同意的行为”或“权利人承诺的行为”更为准确。
(一)被害人承诺的历史渊源
被害人承诺理论可以追溯到著名的罗马法学家乌尔比安所著的《法学汇纂》,他在第47卷中写下这样一句话:“以被害人的意志所产生的,不是不法的”。后来,这句话发展成为一句有名的法律格言:“得到承诺的行为不违法”。直接翻译应当是“对意欲者不产生侵害”、“对知情且意欲者不产生侵害”,换句话也就是说,如果行为人的行为事先得到了被害人的承诺或同意,那么,该行为就没有违背法律。其后,自然法学派和黑格尔法学派以及当代西方的法理论普遍认为,犯罪的本质是对个人权利实施侵害,个人在不违背客观的共同意志的前提下可以放弃自己的主观权利,同时也可以允许他人对自己有权支配的权利实施侵害行为。历史法学派则强调刑法的公法性,认为不能允许别人支配自己所享有的法益,这也就在一定层面上否定了被害人承诺对刑罚的影响。社会法学派则认为犯罪就是对利益所实施的侵害行为,当被害人的承诺存在时就没有所谓的侵害,由此,被害人的承诺排除了侵害行为(包括侵害生命和身体的行为)的违法性。
随着法律制度的逐步完善,我国刑法学界对被害人承诺的行为开始关注,对其有了具体的认识和分析。在正当防卫和紧急避险这两种正当化事由之外,刑法学界也承认被害人承诺作为其他排除犯罪性的正当化事由。因此,在刑法理论中对被害人承诺的研究也逐渐得到重视。
(二)被害人承诺的法理基础
关于被害人承诺正当化的法理基础,在理论上可谓是众说纷纭。但主要表现在以下几种学说:
1.法律行为说。在20世纪初首先由德国学者泽特勒曼提出,他认为被害人的承诺实质上是一种法律行为,得到被害人的承诺,就意味着行为人得到了对被害人实施一定行为的权利,正是因为被害人承诺这种法律行为,才具有承认行为人取消侵害的权利的作用,既然权利主体行使自己所享有的权利没有违法,那么基于被害人承诺而实施的行为当然就是一种正当行为。
2.社会相当性说。该说主要认为,从法律理念来看,被害人承诺的行为,应当具有社会相当性的行为。所谓社会的相当性,是指在社会生活中,历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。我国着名刑法学者陈兴良就持此观点。
3.利益放弃说。该说认为,法秩序把法益的保护委托给法益的主体,承诺被看作由法益享有人放弃法益,是由“利益俨如原则”来说明违法阻却事由的适例。该原则的旨意是,保护利益是刑法的基本任务,而利益是分别归属于不同的个体,应该首先由各个主体予以维持和保护,一旦利益主体决定放弃其利益,那么该利益在某种意义上说其实也就不存在了。德国着名刑法学者麦兹格、李斯特和日本学者盯野朔等即对此观点持赞同态度。
4.个人自由和侵害利益比较衡量说。该说强调“自己决定的自由”,主张将被害人自主放弃利益的自己决定自由和由于该决定而被侵害的法益的价值进行比较衡量,在个人自己决定自由优越于行为所引起的法益侵害的时候,被害人承诺的行为能够被正当化。
二、被害人承诺成立的限制性条件
刑法作为公法,是保护人类自由,维护法治社会秩序和安全的终极手段,它所保护的法益不仅包括个人法益,而且包括超个人法益,因此,被害人在作出承诺时,不能脱离法律的限制。
(一)承诺权限的有限性
生命权不可承诺,这一点在理论上已经基本达成共识。各国刑法对此也都有规定,即生命权不属于个人随意处分的法益范围。因为生命的主体是个人,而个人则是国家和社会的一员,所以国家和社会亦可以说是生命的法益主体。刑法对被害人自由意志的尊重是被害人承诺的正当化依据,而生命是个人法益处分权载体,承诺放弃生命,也就等于承诺放弃了自由意志,放弃了自由意志的人又何来承诺放弃自己生命的权利呢?这显然是不符合逻辑思维的。因此,经被害人承诺而实施的杀人行为,仍然构成犯罪。但是,从某种意义上讲,得到承诺杀人的行为又与普通杀人罪有不同之处,一般会得到从轻处罚。
对于被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否可以成为阻却违法事由,各国立法颇不相同,理论上也有争议:有学者认为经过同意的伤害行为一概无罪,有人则持截然相反的见解,但学界一般采折中说,即身体的健康权是可以有限承诺的权利。正如张明楷教授所说,经被害人同意的伤害行为,造成重伤的应认定为伤害罪,对造成轻伤的,原则上不认定为伤害罪。笔者认为有限承诺说较为合适。之所以认为被害人对身体健康权仅享有“有限承诺权”,基于两个方面的原因:一是身体健康权属于个人法益的范畴,应认为是权利人能够自由处分的权利,而且在一定情形下也存在着承诺的必要性。二是对身体健康权的承诺应有限度,也就是说承诺的伤害只能是轻伤或轻微伤,而不能是重伤害。通常还认为,由于被害人承诺而造成的轻伤害行为,不能违背社会善良风俗和法秩序的要求。正如德国《刑法》第226条如此规定:“被害人同意的行为不处罚,但以行为不违背善良风俗为限。”
(二)承诺行为的社会相当性
经被害人承诺的损害行为应当具有社会相当性,才能阻却违法。行为人的损害行为一般应该是当时的社会成员所能普遍接受的行为,符合当时的社会观念,而且行为也应该是不被刑事法律所禁止的,这样的得承诺的行为才是合法的。
我国刑法学界普遍认可社会相当性是被害人承诺的一个要件。社会相当性从以下两方面得以体现:首先,从主观动机和主观目的上要求符合社会相当性。“被害人的承诺不能有不当目的或动机,不能危害社会”。“被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的”。其次,要求损害行为本身要符合法律和社会道德准则,“根据承诺所出作的损害行为本身,即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定”,“基于承诺所实施的行为不能违反社会共同生活准则”。行为人作为社会共同体的一员,其担负着维护国家利益、公共安全的义务,在得到有效承诺的条件下,还应保证其行为不违反社会义务。如为进行整形手术在他人同意的情况下采集其皮肤就应当符合一般的医学标准,不能使用不适当的方法和手段。
三、我国安乐死问题的现状及立法思考
到目前为止,我国还没有关于安乐死的任何立法,实施安乐死在我国还是非法行为。面对我国安乐死立法的停滞不前,使我们不得不思考这样一个问题:如何去推动我国安乐死的立法进程?
(一)尽快形成一个明确而恰当的安乐死定义
目前为止,国内还未对安乐死的定义达成一致认识。一个明确的安乐死定义是安乐死研究、立法、宣传的必然逻辑起点。相当一部分论者认为“撤除或不给生命支持措施”是一种安乐死,甚至把与“撤除或不给生命支持措施”有显着区别的“放弃治疗”亦作为一种安乐死。除此之外,媒体对上述诸多行为的不当宣传也是导致安乐死概念混乱的一个很重要原因。因此,只有明确安乐死的定义,才能在安乐死的研究、宣传、立法中建构一个共同的对话语境。
(二)从安乐死的立法程序上加以限制
从慎重考虑,我国安乐死立法必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定成法律,立法程序按照我国的《立法法》的规定严格进行。不能制定成效力较低的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章即使尚未制定法律,全国人民代表大会及其常务委员会也不宜做出决定,授权国务院可以根据实际情况先制定行政法规。
(三)从安乐死的实施条件上加以限制
安乐死是一种能帮助患者解除病痛折磨的手段。但并不是任何人都可以请求他人帮助自己自杀,毕竟生命是无价的实施条件必须具备两大前提:一是医生根据当时通行的医学经验、最新的医学进行调查,患者所患的是不治之症,病情病入膏肓不可治愈,无论怎样的医学努力都无法挽救。类似“活够了”、“活累了”等心理压抑、精神空虚状态不能成为安乐死的理由;二是患者承受的是难以忍受的痛不欲生的无限折磨虽是不治之症,但死亡过程并不痛苦不能实行安乐死。
安乐死本身就是一个涉及哲学、伦理学、社会学、宗教、医学以及法学等诸多领域的复杂问题,对于安乐死的合法化,除了在学理上予以探讨和研究,更要考虑我国现实国情,尤其是医疗卫生环境和社会保障体系的实现程度。法律以人为本,更要以国为纲,本人虽然从学理上赞成安乐死,但是就我国目前实际情况而言,安乐死立法的步伐还是应当稳步进行,切不可急切的为了解决当下问题而盲然的将安乐死合法化,那样势必只会引起更多秩序混乱和社会不稳定。
贯彻国家主义刑法观或者依法治国的刑法理念的话,就会对被害人承诺的适用范围进行限制,无论是个人的生命、身体健康还是名誉、自由,都不允许自由处分,而要受到国家、社会或者民族共同体的共同观念的制约。随着社会的进步,人们观念的更新,支持安乐死合法化的呼声越来越高。在立法和司法实践上对这种特殊主体的权利的保护和防止滥用方面提出制度设计上的建议,建立与完善新的法律体系,从而使安乐死行为的合法化在理论和实践上得到进一步论证和发展。
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