摘要非法吸收公众存款是实践中多发、易发、常发型案件,此类案件不仅能给当事人带来巨大的损失,而且会对金融体系造成一定的冲击,社会危害性极大,目前刑法条文中对该罪只有简单的描述,对把握罪与非罪、此罪与彼罪的界定并不明确,需要进一步对罪名的内涵予以明确,提高适用罪名的可操作性。
关键词非法吸收存款 公众存款 金融秩序
非法吸收共众存款是市场经济发展过程中不可避免的现象,《刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金。”这一条文,包含有以下含义:
一是行为处于非法状态,包括主体不合法和手段不合法。根据刑法理论,单位与个人都可以构成此罪。主体不合法,是指没有吸收公众存款资格的个人或单位,吸收公众存款达到一定危害程度,只有经过金融监管机构或是其他职能部门批准的,具有吸收存款业务的金融机构才可以吸收公众存款,目前,我国尚不允许任何个人吸收公众存款。或是手段的不合法,通过高息利诱等手段吸收或变相吸收公众存款达到一定危害程度。这里有一个问题值得探讨,那就是合法具有吸收公众存款资格的单位通过高息等非法手段吸收存款是否构成此罪。但手段的非法性必定是构成此罪的情形之一。主体的非法性是非法吸收公众存款罪名的基础和成罪条件,手段的不合法是该罪的重要表现,并不需要二者同时具备。WWW.11665.Com
二是吸收或变相吸收存款的对象是公众,公众是指不特定人。何为不特定人,这需要在具体案件中谨慎认定,一般认为当人数或金额达到一定危害程度时,即可认为符合公众这一要件。《刑法》本身对什么是“公众”没有解释。在司法实践中一般是依据最高人民法院在《关于法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》来办理的,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公主存款给存款人造成损失50万元以上的,或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的,可以认定为“数额巨大”。
《纪要》给出了一个定量的标准,其表意的前提是构成这个数额的贷款人为公众,这就使得在审查起诉案件过程中最重要的问题是如何认定“公众”(即不特定对象),这是办理此类案件的关键。亲戚、朋友、生意上的伙伴等能否认定为公众,他们的借款金额能否计算在《纪要》所给的标准之中?本文认为,基于刑法的严肃性,不应把不特定对象扩大化,亲戚、朋友、生意伙伴等具有一定关系的人不能认定为公众,当然,是否为“亲戚”、“朋友”不能是犯罪嫌疑人一个人说了算,要结合存款人及其他证据来认定,特别是对于生意上的伙伴,此处的“生意”应该是指具有经常性或其他正当生意关系,如果仅仅是存款、借款“生意”,应当认定为不特定对象。可从以下几个特点来认定是否为公众:
1.吸收行为指向对象是否具有广泛性。要求存款人必须具有众多性,吸收存款具有来者不拒的姿态,若吸收的是极少数存款人的存款,即使高于央行的法定利率或施以相当高于法定利率也不应构成本罪,而应当按照民间借贷来处理。
2.吸收行为指向对象是否具有公开性,即非法吸收存款是以向社会公开的方式进行。这里的公开性,并不一定要求行为人必须是大张旗鼓地对社会进行宣传,实际上由于其本身的不合法性,决定了其只能采用相对隐蔽的手段做作出允诺,希望已经存款的人向更多的人传播其口碑,其目的就是要吸引更多的公众参与存款,所以其行为势必在公众间形成信息的广泛传递,因此实质上具有一定的公开性。
3.吸收行为指向对象是否具有不特定性,即非法吸收的是不特定多数人的存款。立法之所以规定非法吸收公众存款罪并科以刑罚处罚,就是考虑到其指向的对象具有不特定性。广大的公众参与非法吸存,容易造成金融的风险,影响波及面广,既扰乱国家正常金融秩序,还会引发社会的不稳定。因此,公众的不特定性特征是本罪的必要构成因素。所以,如果是向特定的对象吸收存款,即使人数众多,也不能认定为本罪。如公司、企业在资金缺乏、为了扩大经营或者生产的情况下,实行内部挖潜,动员内部职工、家属集资,或存款入股,或者采用行政性摊派等(下转第83页)(上接第81页)方式筹集资金等等,因为其吸收资金的对象限于本单位或本系统,对象具有特定性,即使存款人数众多,存款数额巨大,也不能以本罪处罚。
4.吸收行为指向对象是否具有普遍适用性,即吸存的条件、程序和回报具有相对统一的标准,当然不一定是针对所有人、在所有时期都完全一致,但由于吸存对象在一定范围内的开放性、非特定性,吸存行为在一定时期内的延续性,所以吸收存款人或者单位对于行为对象一般都予以同等对待。同时,在吸存对象的选择上一般不会因人而异,只要愿意借款都会加以接受,不因为对象的差异性而选择吸存或者拒绝吸存。
结合司法实践和理论研究的发展,综合上面的分析和研究,本文认为可以对共众作如下界定:非法吸收公众存款罪的公众是指一定范围内,知悉非法吸收存款相关情况,适用基本同一的借贷利率和其他条件的,成员组成不特定的群体。
三是扰乱金融秩序。刑法保护正常有序的金融秩序,这是《刑法》176条首要保护的法益所在。实践中,非法吸收公众存款只有在人数、金额或损失达到一定程度时,才能认为扰乱了金融秩序。吸收公众存款需特许经营,只有经金融业主管部门批准方可从事此业务,需要注意的是,人数、金额和损失只要满足一个条件即可,无需同时满足。
四是嫌疑人的行为应为“吸收”行为。国务院于1998年7月专门制定了关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,其中第四条对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款进行了行业性解释:“前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”民间借贷情况复杂,各种理由的借款行为也时常发生,应正确区分“吸收”行为与其他借贷行为。如果借款人确实基于正当理由需要资金周转,所谓正当理由是指行为人生意上、生活上或工作上确实需要一笔资金,这种情况下即使符合《纪要》所列的情形,也不宜定定罪处罚。如某人个人确定股市将于近期大涨,于是向公众筹措上百万资金,并确实将该笔资金投入股市,但由于股市并未按其预测上扬,而是一泻千里,造成近百万损失无法偿还,此时行为人亦不应以非法吸收公众存款定罪处罚。对行为人所作所为的社会危害性,如果行为人在借款之初即告知贷款人该笔借款将用于炒股,而贷款人甘冒风险将钱借与借款人,这仅仅是正常的借贷行为,即使有大宗损失,也不应由此而改变定性。
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