论刑法中类推解释与扩张解释的界限

关键词: 类推解释；扩张解释；综合标准说；刑法解释

内容提要: 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。
 
 
    一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦

　 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。

　 否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。wWW.11665.coM{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5}

　 肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。

　 单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。{12}

　 双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}

　 综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}

　 但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}

　 二、辨析：类推解释与扩张解释界限之区分标准

　 笔者认为，类推解释与扩张解释的界限，并不是单纯的解释方法问题，．而是涉及到刑法司法解释与罪刑法定原则的关系的重大原则性问题。“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。”{19}而“采用类推解释这一形式的论理，其本身是不应当允许的，因为采用类推的形式本身，含有不当扩大刑罚法规的危险”。{20}因此，为了确保罪刑法定原则真正得以实现，防止刑法司法解释“以扩张解释之名行类推解释之实”，必须厘清类推解释与扩张解释两者的关系。

　 由于扩张解释与类推解释的实质性区别是刑法理论上的一大难题，因此，在区分类推解释与扩张解释界限时，不宜简单地采用某一两种标准，而应坚持综合判断。换言之，即单一标准说和双重标准说尽管各有其可取之处，但也均失之片面，难堪区分两者界限之重任，因而应采综合标准说，从多种不同的角度、依据不同的标准，来区分类推解释与扩张解释的界限。何况，上述诸学说所提出的区分类推解释与扩张解释界限的各种角度、标准之间并不具有排他性，相反，它们完全可以形成一种相互结合、相互补充的结构体系。因此，上述各种区分的角度、标准必须结合起来，各自在区分两者的界限中发挥不同的作用，从而共同在协力之下完成厘定类推解释与扩张解释界限的任务。正是在这个意义上，笔者赞同综合标准说。

　 然而，上述综合标准说中的两种具体观点，却未必尽如人意，主要表现在以下三个方面。一是区分的角度和标准仍失之片面。如上述第一种观点未能从刑法条文的立法精神及规范体系等方面加以考察，从而导致即使是依该标准进行区分，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。{21}这主要是因为，刑法条文的原意和立法精神不仅应当从刑法条文的用语中客观地寻找，而且还应当结合整个刑法体系进行系统的理解。“任何一个刑法条文都是整部刑法的组成部分，任何一个词、术语、概念都是一个条文的基本要素，刑法正文的文字含义应当置于整个法律体系之中运用联系的观点加以解释，做到上下文的和谐一致，而不能脱离刑法规范体系机械地进行解释，以免断章取义。”{22}二是有的区分角度或标准未必科学。如上述第二种观点提出的所谓“处罚的必要性”标准，尽管在日本的刑法理论中可以找到相应的依据，{23}但是，正如日本刑法学者曾根威彦所指出的，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则”。{24}日本刑法学者西原春夫也提出了相同的见解，即划分扩张解释与类推解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。{25}由此可见，在刑法司法解释领域，“处罚的必要性”与“预测可能性”是根本对立的，将它们同时作为区分类推解释与扩张解释界限的标准，难免陷入自相矛盾、无法自圆其说的境地。三是各种角度和标准之间未能形成相互结合、相互补充的结构体系。尽管各种不同的角度、标准均具有各自的区分功能，但却又都不足以独立地充分完成区分类推解释与扩张解释界限之重任。因此，必须将各种角度、标准系统化，使之形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。唯有如此，才能彻底破解类推解释与扩张解释的界限这道难题。而上述综合标准说中的两种具体观点只是罗列了各种不同的角度和标准，却忽略了它们之间的内在联系，乃至出现了自相矛盾的现象，因而从其整体来看，是不可取的。

　 三、结论：类推解释与扩张解释界限之应然标准

　 鉴于上述综合标准说存在的缺陷，笔者主张，应当将综合标准说构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。而综合标准说体系的构建，必须借助于哲学上的范畴这一概念。

　 在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。

　 综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。

　 此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。
 
【参考文献】
{1}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页。 {2}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第83页。 {3}[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第49页。 {4}参见[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第51页。 {5}〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第31页。 {6}参见马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第38、39页；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995版，第112页；何荣功：《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期；周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期；周振晓：《狭义刑法解释若干问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。 {7}参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第6、9页。 {8}参见司明灯：《论我国的刑法司法解释》，郑州大学硕士论文，1994年提交；刘志远：《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。 {9}参见赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第425页。 {10}参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第122页。 {11}参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社 2002年版，第47页，注1;周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {12}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14、15页。 {13}参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页；陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第418页。 {14}参见卢勤忠：《刑事法律解释的若干问题思考》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {15}参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释—兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪》，载《人民检察》2001年第1期。 {16}参见徐岱：《刑法的立法解释三论》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {17}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {18}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49、50页。 {19}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第132页。 {20}转引自周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {21}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {22}曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第413页。 {23}在日本，“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围，和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比”’。参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {24}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {25}参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页。 {26}参见夏甄陶：《认识论引论》，人民出版社1986年版，第247页。 {27}所谓概念的分类模型，是指由一套概念、结构、类型、依序整理（次第排列）的标准、各个等级和分类组构成的模型。参见[前苏联]e·格拉日丹尼科夫：《哲学范畴系统化的方法》，曹一建译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。 {28}周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第326页。 {29}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第7页。 {30}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {31}否则，就没有必要用“长期”或者“导致严重后果”等限定词对“通奸”加以限制，而直接将“通奸”解释为“同居”即可。显然，张明楷教授并不认为“通奸”是“同居”一词可能具有的含义，而认为只有“长期通奸或导致严重后果的通奸”才可能被“同居”一词的含义所涵盖。 {32}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第50页。