量刑建议制度研究

关键词: 量刑建议；量刑辩护；量刑程序

内容提要: 量刑建议是指控方根据案件的基本事实以及从重量刑情节所反应出来的社会危害性，结合刑法及刑法解释的规定，提出的有关对被告人量刑结果的指控。其作用在于在庭审中塑造出一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居中裁量刑罚”的“分包制”量刑模式。鉴于中国量刑建议实践还存在着严重的摆设化、混乱化和随意化现象，应从制度层面上强化与细化量刑建议规范。
 
 
    在量刑规范化改革的背景下，如何才能在完善量刑规范的同时兼顾公平，从而在现有的司法资源条件下，启动控方的量刑建议和辩方的量刑辩护之间的对抗，并使法官能居中裁量刑罚，就成为正在开展的量刑制度改革中的一个重大课题。对此，我们应意识到，量刑建议的讨论既然源自量刑制度改革的困境和强烈的自我发展要求，其讨论也就自然关涉到量刑建议的界定、实践和建构等基本理论问题，目的在于对已经出现的量刑建议实践给予回应并提供理论支撑，以带动量刑建议制度自身的发展完善。

　 一、概念与特征：量刑建议的本体属性

　 量刑建议概念的本质是什么，有没有一个可以涵括中西的量刑建议制度的内涵？不论要深入认识量刑建议制度的过去，还是要进行中西量刑建议制度的比较，或者展望和规划我国量刑建议制度的未来发展，该问题都是不可回避的。

　 抛开各种纷繁芜杂的观点，直面事物本身。量刑建议就是指控方根据案件的基本事实以及从重量刑情节反应出来的社会危害性，结合刑法及刑法解释的规定，提出的有关对被告人量刑结果的指控。wWw.11665.cOm长期以来，量刑被法官独自“包揽”，并以“大包干”的形式实施。这种“大包干”的方式必然带来量刑的专断化和随意化，这是造成我国目前刑事司法实践中量刑畸轻畸重的重要因由。量刑建议力图改变这种状况，其制度目标显然是针对量刑“大包干制”带来的重重问题而设计的，目的在于通过营造一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居间裁量刑罚”的三方“分包制”量刑模式，以满足量刑公正的需求。在这种量刑模式之下，由法官一方独揽的量刑“大包干制”被打破，其必须考虑控方的量刑建议和辩方的量刑辩护，并在量刑中对此做出说明和说理。因此，它是量刑“分包制”的一次勇敢尝试，于量刑公正实现意义重大。归纳而言，量刑建议主要有如下几个方面的特征：

　 1．量刑建议只能由公诉机关提起。有学者认为，被害人也享有量刑建议权，[1]笔者不能认同这种观点。这是因为，在法治之下，公权力和私权利分开这是法治原则和精神的体现，作为引发争议的“被害人的量刑建议”这一概念消弭了“公共领域”和“私人领域”之间的界限，使检察机关丧失了责任感并产生对被害人的依赖，这就违背了“量刑建议”条款的初衷，因而是对法治原则和精神的“背叛”。因此，对于犯罪的控告而言，只能由公诉机关代表国家行使（自诉案件除外）。这是法治原理得以正确实施的不二法门，并无变革的必要与可能。在这种界定之下，我们并不是不考虑被害人原谅等因素对量刑的影响，只是想说明，被害人的意愿完全可以通过公诉机关的调查和辩护方的调查而向法庭宣示，使其在庭审中得以体现。因为依据我国刑事诉讼法第139条的规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”更何况被害人陈述也是法定证据之一，如果允许被害人在开庭中陈述自己的量刑建议，不但会造成法庭审理中的诉累，而且违反了应由国家追溯犯罪的诉讼原理，并不可取。从这个意义上，中国既无把量刑建议的实施主体予以拓宽的必要，也不具有这种拓宽的制度空间。

　 2．量刑建议是求刑权的应有之义。国家刑罚权从理论上讲可分为：制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。其中，求刑权，也称起诉权，是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力，它包括国家求刑和个人求刑两种。从类型上分析，求刑权包括审判请求权、有罪判决请求权以及判处刑罚的请求权。在刑事法治之下，求刑权应通过起诉的方式行使，而公诉则是行使求刑权的主要方式。[2]一般认为，判处刑罚的请求权是检察院在提起公诉时，综合被告人的犯罪性质、情节、主观恶性、人身危险性等因素，在起诉书中明确请求审判机关对被告人科以具体刑罚的权力。正是在这个意义上甚至可以说，求刑权的中心元素恰恰就在于提出一个具体的量刑意见或量刑结果。因为检察院享有不起诉权，如果一则案件在审查起诉中，检察院认为不应当起诉的，可以径行做出不起诉的决定，而一则案件之所以起诉到法院，在检察院看来，都是应当受到刑事责任追究的。由此来看，量刑建议就是检察院的求刑权行使的直观体现，既然检察院享有求刑权，那么它就可以提出量刑建议。

　 3．量刑建议并不具有强制性效力。不难看出，量刑建议是针对量刑情节以及案件基本事实，由检察官代表公诉机关所提出的一个初步的量刑意见或量刑结果，这个意见只是检察院行使诉讼职权的必要组成部分，更多的是具有程序意义，而不具有实体意义，并不能构成对法官量刑的制约，也不是法官最后判刑的标准。因为在现代刑事诉讼模式之下，只有法官才享有最终判刑结果的决定权，其量刑结果才具有终局性。明乎于此对于我们正确认识量刑建议的功能是十分重要的。在某种意义上说，量刑意见或量刑结果就是量刑审理程序上起点，起到的往往是“引子”的作用，只有将其和量刑辩护、法官量刑结合在一起才能显现其积极意义。因此，一方面，那种单独强调法官享有独占的量刑权，进而否认检察院的量刑建议权的观点是十分片面的；另一方面，检察院因为自己的量刑建议没有被法官采纳而不断抗诉的做法也是十分错误的。而此又恰恰说明，量刑建议并不具有强制效力，而且也不应该具有强制效力。毕竟，量刑建议属于“建议”或“意见”，“建议”或“意见”对于被建议者（法官）是可以听取，也可以不予理睬的，这是最简单的道理。

　 4．量刑建议的内容为量刑结果。量刑建议本身不是量刑结果，但其内容体现为量刑意见或量刑结果。在这里，量刑建议从实质上是一种权力，即请求法官量刑的权力，这种权力更多是在程序运行中体现出来，并以量刑意见或量刑结果的形式表现出来。认识这一点是十分重要的，那种将量刑建议定位为量刑意见或量刑结果的说法明显是错误的。而请求科处刑罚的权力本身表明：控方在公诉书中应当明确如下两个基本问题：一是应不应该判刑，二是判处什么样的刑罚，这都是求刑权的题中应有之义。在这里，“判处什么刑罚”的主张就是量刑建议。因此，从直观上分析，量刑建议表现为一个量刑意见或量刑结果，即建议对被告人判处一个是么类型的刑罚或什么幅度的刑期。归纳而言，它主要有两种模式：一是建议判处一个确定的刑罚，比如，建议判处3年有期徒刑，等等；二是建议判处一个相对确定幅度的刑罚，比如，建议判处4至5年有期徒刑，等等。这两种模式都是量刑建议实施的具体表现，都是有效模式，其中，前者适用于案情比较简单，且无量刑情节或量刑情节单一的情况；后者则适用于案情比较复杂，且具有多个量刑情节的情况。

　 以上关于量刑建议的概念和特征的界定，构成了我们认知量刑建议制度的重要起点。有此，我们就有了对量刑建议制度的内在规定性的认识，这是建构量刑建议制度的理论基础。然而，量刑建议之所以能在司法实践中运作，并在理论上能得到学界的中肯，皆源于其具有独特的价值。因此，在认识了量刑建议的本质属性之后，我们尚须上升到其价值层面，探寻其制度底蕴，展现其重大意义。

　 二、演进与问题：量刑建议的中国实践

　 量刑建议的实践其实发生在学界的呼唤之后。长期以来，学术界通常以三角诉讼模式作为一个重要标志来分析量刑建议的产生和发展，强调控辩双方的对抗促成了量刑建议制度的发展。就此来说，量刑建议作为量刑公开化、客观化、程序化的表征，作为控方对法官量刑的必要监督的体现，这一呼声从90年代末开始就出现了。[3]之后，学界关于量刑建议问题的论争就一直没有停止过。比较后不难发现，尽管学术界对量刑建议批判声音有之，[4]但更多的是赞誉之声，学者们从不同角度论证了其合理性。

　 从这些肯定的立场中不难看出学者的一个基本主张是：现代量刑制度是以实体和程序的双重保障为基本原理和出发点的，实体的公正性、客观性、科学性与程序的确定性、平等性和技术性源于量刑的本质的规定性，其中，量刑建议就是通过量刑程序的制度设计以实现正义，纠正偏差。在这里，提出量刑建议在于强化求刑权，使量刑在由法官独占享有的同时，增加法官量刑的客观性、全面性与公正性，这使其与量刑公正的目标发生互动。而此，正是它在量刑实践和量刑理论上中经常受到推崇的根本原因。

　 实务界的反应也大抵如此。几乎是在同时，北京市东城区检察院从1998年9月在国内首次开始试行公诉人当庭发表量刑建议制度。之后不少地方的检察院开始摸索和推行这一制度。2005年7月，最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序改革的一项重要内容，并初步确定11个单位开展试点，旨在加强法律监督，促进量刑公正。在实践中，一些地方的检察院还制定了规范量刑建议的规范性文件，比如，无锡市锡山区检察院制定的《关于刑事案件试行量刑建议的意见》；江苏省南通市人民检察院制定的《量刑建议规则（试行）》；四川省郫县人民检察院制定了《量刑建议制度的操作规程》；等等。由此可见，量刑建议的兴起，是司法改革的产物，是量刑从观念到实践被引入新的司法改革成果的结果。

　 尽管我国目前在司法改革中对量刑建议程序寄予厚望，然而现实的量刑建议的实践情况却不尽如人意，可谓五花八门。这主要体现在：一方面，具有司法改革意义的量刑建议实践是尤可重视的，惜乎它在目前司法制度改革上一直只是一股隐秘暗流，未能形成气候；另一方面，量刑建议制度一直没有得到量刑规范的认可，以至于量刑建议制度的实施从某种意义上已经走向摆设化、混乱化和随意化。所以，无论是量刑建议，抑或量刑辩护，长期以来都是以法官量刑为依靠的“巨型寓言”，而正是这种“巨型寓言”又不仅造成了社会各界对量刑建议的吸引力的减弱，而且形成了量刑建议实践中的诸多难题。这又进一步造成：不仅使被告人只好无可奈何地容忍法官的刑罚自由裁量权，不得不对它违心地表示屈从，或望书（判决书）而兴叹，而且使学者们在“量刑建议”这一选题面前望而却步。归纳而言，量刑建议在中国实践中还主要存在如下突出问题：

　 1．司法超前，立法滞后

　 这是我国量刑建议实践中的最大问题。虽然我们可以从检察院的公诉权中推导出控方的量刑建议权，但量刑建议的享有主体、实施程序、内容、法律后果等问题显然缺乏立法依据。虽然最高人民检察院制定的《刑事诉讼规则》第281条要求起诉书包括与定罪量刑有关的事实要素，并就起诉的根据和理由，应写明被告人触犯的刑法条款，犯罪的性质、法定从轻、减轻或者从重处罚的条件，但并未要求公诉人提出量刑的具体建议。与立法上的空白形成反照的是，检察院已经遍地开花式地在各地实践着量刑建议，而且可谓是“百花齐放、百家争鸣”。

　 2．自行其是，适用随意

　 这是我国量刑建议实践中的突出问题。从应然意义上说，量刑应当有标准，量刑建议亦应当有标准。然而，从我国目前的量刑实践来看，量刑建议的模式各种各样，五花八门，各地检察院做法不一。有的是在起诉书中提出；有的是单独制作，随案移送；有的是在庭审中发表的公诉意见中提出。不独此也，在量刑建议的内容上，各个检察院的做法也有差异，有的公诉人是提出一个具体的刑罚，即固定的刑期或刑罚；有的公诉人是提出一个可以相对确定的量刑幅度，比如3-5年有期徒刑，等等；有的公诉人就干脆提出“依法判处”、“依法判刑”、“依法追究刑事责任”。这就造成了量刑建议实践的混乱化，并制约着量刑建议的制度绩效的发挥。

　 3．绩效低下，形同虚设

　 这是我国量刑建议实践中的制约因素。从实践效果的角度，也是我们分析我国量刑建议实践的一个重要维度。在这里，量刑建议是“花架子”，抑或“推进器”，就是考察其制度绩效的一个参照物。不难看出，量刑建议往往是检察院推进司法改革，争取自身主体地位的一大举措，虽然各地检察院争先恐后地推行量刑建议，但并没有苦练内功，而往往只是“花架子”的摆设，这就影响了量刑建议的制度绩效的发挥，既大量浪费了司法资源，又造成了司法效率的低下。这是造成量刑建议制度形同虚设的重要因由，而此又阻碍了量刑建议在全国范围内的推广。

　 4．质量不高，矛盾骤发

　 从目前各地量刑建议实践的现状来看，中国目前量刑建议的实践的质量普遍不高，这体现在：一方面，检察院在思想上不够重视，认为量刑是法官的事情，于是在量刑建议的提出上往往一笔带过，并没有说明为什么要提出这样的建议；另一方面，部分法院对此产生抵触情绪，以至于造成当地检察院和法院之间的矛盾，形成“你建议你的，我判我的”，或者是“你不按照我建议的刑种或刑期判的话，我就一抗到底，直至案件改判”。这就不仅造成了量刑建议的实施质量的低下，而且还引发了检察院和审判机关之间的矛盾，其功能的发挥自然也不乐观。

　 “皮之不存，毛将焉附”，失去了量刑建议的制度保障，量刑建议实践的法治化、规范化、客观化也就难以确立，这就造成了量刑建议中国实践的摆设化、混乱化和随意化。毕竟，实践只能居于次要和补充地位，不能越俎代庖，让司法权侵入立法领域。因此，对于量刑建议的未来发展来说，明确其制度建构是十分重要的，更何况我国司法实践中已经把量刑建议作为一项重要的庭审程序加以运用。

　 三、展望与图景：量刑建议的制度建构

　 置身于量刑制度的璀璨盛宴，量刑建议制度又岂能够缺席？然而没有一定程度的量刑规范保障，又岂能促成量刑建议制度的生成。正所谓，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”[5]所以我们不应再对量刑建议的中国实践报以悲观，而应以“问题”为靶子，痛下猛药，改头换面，使其走向规范化和制度化。这是我们提出并进一步展开量刑建议研究的重中之重，应露出“小心求证”的谨慎。毕竟，制度坏了才是万恶之源。

　 然而，“旧瓶”难以装下的“新酒”，传统刑事司法模式的自闭性与超稳定文化发展的滞迟性都给我国检察院实践量刑建议造成了很大困难。同时，当下的量刑建议制度研究大都“披着西方外衣”，承载着过多的西方精神和理念。量刑建议的中国实践就负荷了这一艰难。而在我国当前司法实践中频发并引起激烈争议的众多量刑失衡案例，也是颇有说服力的例证。作为量刑建议发展的未来图景，我们需要强化和细化控方的量刑建议，做到“法网恢恢，疏而不漏”。这才是“治疗”我国量刑建议制度实施低效、混乱痼疾之良方。

　 （一）强化控方的量刑建议

　 “强化”是量刑建议的制度建构的前提。在一个人们的价值观念日趋复杂与多元化、人类的行为后果越来越不确定的时代，量刑建议的任务与其说是追求量刑公正，不如说是寻找制度共识，也就是说，通过程序规范来赢得被告人和社会各界内心上能够接受的有关量刑不公的解答方案。而这种共识应从思想的统一开始，并应上升到完善基本法律的层面。

　 对此，我们应充分意识到，量刑建议制度的主流模式是检察官量刑建议制度，这是两大法系国家量刑建议制度的最大共性。[6]正如中国学者所指出，理想的刑事诉讼构造应当是控、辩、审三方形成一种等腰三角形的关系，法官消极中立，控辩双方平等对抗，控审分离。[7]在英美法系国家刑事审判的普通程序中，定罪程序和量刑程序是以被告人作出有罪答辩或者经过审判后被陪审团确认为有罪为界限而截然分开的。因此，与量刑建议有关的活动只能发生于量刑阶段，而在以定罪为核心的庭审过程中不会发生量刑建议的问题。而英美法系国家关于量刑建议的通常做法是：在被告人被陪审团认定有罪后，另择时间或日期举行专门的量刑听证会。在量刑听证中，控辩双方都要参加，并均可就量刑问题充分发表意见，检察官作为控诉方当然拥有量刑建议权。[8]这一诉讼模式虽无移植的必要，但却值得镜鉴。因此，强化量刑建议在量刑程序中的功能和对法官量刑的促进，在着力倡扬正当程序之人权保障机能的当代中国无疑具有重大的理论及实践意义。问题是，我们应如何强化量刑建议呢？

　 既然量刑建议在中国的历程而言也曾遭遇过多次制度传承的断裂，那么量刑建议制度建构过程中的裂变和新生，也并不是轻松欢快的旅行，它不仅充满利益的摩擦和制度的碰撞，而且伴随着巨变的失落和超越的艰难，因此，需要“处处留心，时时在意”。此时，由上述考察出发，结合中国现实进入“强化量刑建议”这样一个大话题的讨论，就可能是必要与合理的了。在某种意义上说，强化量刑建议是我们建构量刑建议制度的生命线。之所以做出这样的认定，这概是因为，量刑建议在西方世界和中国的发展，就其与量刑程序制度变化的关联性而言，具有一种必然性，亦为量刑实践所必需。在这样一种历史背景下，不言而喻，发展一种适应于中国量刑实践需要的量刑建议制度的任务也便提上了议事日程。然而，没有进展，没有新意，只是重复，我们就根本不可能登上量刑建议的制度殿堂。量刑建议所体现的是一个直面量刑不公现象、诉诸商谈程序、寻求量刑均衡的探索过程。此时，量刑建议为了从中国特定的”大包干”的统一格局中摆脱出来，借用解构宏大叙述的观点，不失为一种聪明的借用。因此，从量刑的“大包干”中走出来，实行量刑的“分包制”是我们强化量刑建议的基本思路。在这一“分包制”量刑模式之下，“量刑建议”与“量刑辩护”乃量刑辩论中的“二重唱”，其中，“量刑建议”是“引子”，“量刑辩护”是“锲子”，二者形成对抗，愈辩愈明；法官则兼听则明，居中裁判，并最终达至量刑公正的最终境界。

　 随着量刑建议概念的揭示和价值的定位，在量刑制度改革中如何实行量刑“分包制”，其合理性何在等事关量刑公正之根本的问题似乎已不成其为问题，而是转变为了量刑建议的正常运行之类常规性问题，这时候的量刑建议的制度建构自然也就转向了对于常态量刑建议之实践的规范性分析，这是它在现代量刑制度改革中重放光芒的制度保障。因此，强化量刑建议的最为有效办法是制定出量刑建议制度的规范。对此，笔者建议在刑事诉讼法第141条“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当做出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”后增加：“并提出量刑建议。”与之配套，刑事诉讼法本身还应该在辩护人的职责部分增加辩护人的量刑辩护职责，在法庭审理程序中单独设置一个量刑程序，以规范量刑证据的质证、量刑辩论和量刑说理等。并且与之对应，最高司法机关还应以司法解释的形式，对量刑建议的实施程序、内容等予以明确规定，以增强量刑建议实践的明确性、规范性和制度性。只有这样，才能避免量刑建议成为我国量刑制度改革的败北之作，并使量刑建议实践成为一种制度常态。有此，量刑建议就不再是“试验田”，而成为量刑程序中的“常青树”。

　 （二）细化控方的量刑建议

　 “细化”是量刑建议的制度建构的关键。当一个人遭遇犯罪指控的时候，国家不能直接动用其刑罚权，而是要在中立的法官主持之下，与被告人展开一场冷静的对话，以决定是否对其施加制裁，这便是现代刑事诉讼的法治基础。其中，量刑建议就是发动这种对话的“引子”。然而，如要正确开展量刑建议，必须要对其进行细化。以下三个方面，就是我们为细化量刑建议制度所做出的努力。

　 1．循名责实，各归其位。目前流行一种这样的说法：“法官量刑喜气洋洋，量刑建议勉勉强强，量刑辩护哭爹叫娘。”这种说法实际上是将问题过分简化了：量刑建议和量刑辩护的关系变成了一个简单的分配游戏，而忽略了量刑建议力图做出的规范量刑的努力。但这种说法留给我们的思考是深远的：量刑建议与量刑辩护、法官量刑之间是怎样的一种关系呢？如前所述，具有量刑程序意义的量刑建议的开展不仅是实现量刑公正的需要，而且是程序主义的体现。因此，从细化的首要目标说，这就要求控方由单方面的犯罪指控转移到犯罪指控和量刑建议并重，这种转移就是要实现量刑的程序化，唤醒控方对量刑的监督，从而建构出一种“控方提出量刑建议、辩方展开量刑辩护、法官居中裁量刑罚”的“分包制”量刑模式，以满足量刑公正实现的需求。由此看来，量刑建议、量刑辩护、法官量刑三者之间关系的沟通，在此是以“量刑公正”为中心贯通在一起的。当然在这里，量刑建议既然已被唤醒，它本身已有的程序地位就不能完全被法官量刑取代，并由此延伸出量刑建议和量刑辩护既对立又统一的辩证关系，延伸出量刑建议与法官量刑既同又异的复杂关系。其中，控方和辩方是量刑程序中的“舵手”，法官则是量刑中的“象牙塔的守门人”。就三方的责任来说，量刑建议不能再“犹抱琵琶半遮面”，量刑辩护也不能再“羞羞答答”，作为“舵手”，它们不仅要限制法官在可以型量刑情节和数罪并罚中的“酌情决定”权，而且要堵塞“情”、“权”介入诉讼的游刃空间。[9]在这种情形下，我们就不难理解传统的经验量刑和电脑量刑，都会受到质疑和批判的原因。问题的关键是，在这种责任划分的基础上，量刑建议由谁来实施呢？以及量刑建议的适用范围应如何界定呢？域外的视角，英美的量刑建议主体是多元的，大陆的量刑建议主体则是一元的。而如上分析，在中国，量刑建议的主体只能是检察院，被害人和其他诉讼参与人并不具有量刑建议的权利，这是符合现代诉讼法理和原理的，因为按照我国刑事诉讼法理和原理，对犯罪的追诉都只能由检察院代表国家行使，除了自诉案件之外，任何其他机关或个人都无权对犯罪进行指控，并提出具体的量刑建议。这是刑事诉讼中不变之真义。当然，对于检察院的量刑建议，应明确规定应由主诉检察官在出庭公诉时代表公诉机关做出。除此而外，从制度建构上分析，量刑建议适用的案件范围理应是检察院向法院提起公诉的所有案件，并不能只对简单的、定性没有争议的刑事案件提出量刑建议。只有这样，才能使量刑建议真正地走向法治化、制度化，也才能使量刑建议与量刑辩护、法官量刑一道成为量刑程序中的一道美丽的风景线。当然，就基本的规范制定而言，应区分以下两种基本情况区别对待：一是对于适用简易程序审理的案件，由于公诉人不出庭，考虑到充分保障被告人辩护权和提高诉讼效率的需要，可以规定量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出；二是对于适用简易程序审理的案件，应在向法院提起公诉之时提出，并在法庭辩论阶段予以合理地修正。

　 2．把握幅度、明确程序。量刑建议的落脚点是在于量刑辩护之间形成对抗的基础上，帮助法院全面认定量刑情节，准确评价量刑情节对宣告刑的影响，以公正裁量刑罚。由此可见，把握量刑建议的标准和幅度十分重要。从理论上分析，量刑建议的幅度主要关涉以下三种类型:(1)绝对不确定的量刑建议，即指出“依法判处”、“依法追究刑事责任”或提出该罪的法定刑幅度；(2)相对确定的量刑建议，即在具体个罪对应的法定刑的幅度内，提出一个相对确定的量刑幅度，比如，判处3到5年有期徒刑等；(3)绝对确定的量刑建议，即仅在法定刑幅度内提出一个绝对刑种和刑期，比如，判处3年有期徒刑等。从实务上分析，这三种量刑建议幅度在司法实践中都有体现。笔者认为，绝对不确定的量刑建议因量刑幅度跨度大，并不能达不到实施量刑建议所追求的目的，而绝对确定的量刑建议则因其确定性，有替代法官量刑之嫌，并且在量刑辩论开展之前，很难得出一个准确的刑期或刑种，且并不具有可操作性。比较而言，相对确定的量刑建议是可取的。这是因为：一方面，它使法院有较大的考虑空间，不会因量刑建议过死而使其实施不科学；另一方面，它又体现了量刑建议的严肃性，因为量刑建议也需要根据案件事实而做出，并不只是体现为一个“引子”的作用。在相对确定的量刑建议之下，控方对被告人的量刑意见就应当包括具体的刑名、刑期、金额等的明示。唯此，量刑建议才可能取得“锦上添花”的效果。

　 程序的理性定位也是细化量刑建议的应有之义。这是因为，量刑问题不应被湮没在定罪的整个程序当中，而是一个评估刑罚因素的综合过程。正所谓，“量刑反映了不同价值观的竞争和整合，没有一个科学意义上的正确的量刑结果。但是却存在着一个，正确，的量刑程序。这一程序不应当被视为一个静态的刑的量化的过程，而应当被理解为在考虑多方面因素的前提下对刑的具体化动态过程。”[10]这种认识无疑是正确的。在笔者看来，这个动态的过程就具体体现为程序上的设置。因而建构量刑建议程序的基本思路就是在刑事审判的普通程序中设置出一个单独的量刑程序，将定罪和量刑两种活动分开进行，单独进行一个量刑程序，即法庭首先进行定性程序，在定性程序之后，尚须进行一个单独的量刑程序，以构建一种“控方指控，辩方反驳，法官裁判”的分流制量刑模式。其中，在进入量刑程序后，首先，由法庭组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论。其次，在法庭辩论终结后，审判法官应提示被告人就量刑问题作最后陈述。再次，在法庭评议阶段，合议庭应当对以下问题分别进行评议：有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，上述事实如果存在的话，如何影响量刑结果。最后，由法官宣告量刑结果，并说明量刑理由。[11]于此需要特别说明的是，在量刑程序中，应实行“谁主张，谁举证”的原则，即控方只需要提出罪重的证据，而辩方需要提出罪轻的证据，鉴于在这一举证责任分配之下，控方的证明能力明显高于辩方，因此在证明标准上，不仅诸如非法证据排除规则、口供自愿法则、传闻证据规则、品格证据规则等在内的一系列证据规则不再发挥作用，而且对控方和辩方分别实行不同的证明标准，即对控方实行充分原则，控方的指控应达到事实清楚、证据充分，并排除合理怀疑的标准；而对辩方实行优势原则，辩方于此只需提出优势证据即可。

　 3．建议说理，明确后果。量刑建议不仅表现为一个具体的量刑意见，而且应该说明为什么要提出这样一个具体的量刑建议，即量刑建议的说理制度，这是我们实行量刑建议制度的制度保障。因为量刑建议是否会被采纳，不仅在于提出的具体的量刑幅度和标准是否准确，更重要的在于提出这一量刑建议的理由和依据是否合理充分。一个良好的说理制度不仅能使被告人明白为什么会提出这样的量刑建议，也使量刑对抗得以充分展开，还可以使法官对量刑能形成正确的认识。正如1957年英国the committee on administrativetribunal and inquire报告所指出：“公平游戏的理念要求参与到程序中的当事人有权知道特定裁判的理由。不陈述理由，当事人只会得到自己是武断的裁判的牺牲者的结论。”[12]这表明，量刑理由公开是犯罪人获得实质的量刑听审权利和其他诉讼参与人实质参与量刑程序的保障。笔者认为，提出量刑建议应当遵循的原则是通过综合衡量、评估所指控的犯罪事实、罪名、刑法条文中规定的量刑幅度、从重处罚的量刑情节等，并提出正确的量刑意见。

　 当然，在量刑建议的说理之后，尚须明确其法律后果。没有后果模式的规则并非完整意义上的规则，充其量只能是一句口号而已，其实，以这种方式宣告的量刑建议注定是无法兑现的。因此，对检察院自己提出量刑建议的案件，检察院在作出抗诉或不抗诉决定之时，必须考虑当初提出的量刑建议，在法院判刑与量刑建议出入不大的情况下，就不能以量刑不当为由提出抗诉，从而排除某些人为因素、尤其是领导个人因素造成的随意抗诉现象，推动公诉权的公正行使。[13]在这里，无论是实施量刑建议说理，还是明确量刑建议的法律后果，都只能由法律规定，并且不允许地方司法机关以地方规则的形式规定。

　 “道高一尺，魔高一丈”。诉讼的本质是一种在中立的仲裁者主持下，冲突各方通过对话、沟通解决争端的过程，最终法律决定的妥当与否取决于当事人各方及其代理人自由地进行对抗性议论的程度。在当事各方相辅相成的辩论中，通过一步一步的证伪过程使结果尽量趋近正义。[14]这一点在量刑建议的制度建构及其实施上体现得最为明显。由此，我们必须形成如下共识：量刑建议是最重要的量刑制度改革之一。通过这个改革，一方面，量刑建议对检察院和人民法院的关系、诉讼结构以及是实体与程序的关系也产生了重大而深远的影响，有效地限制了法官的自由裁量权；另一方面，量刑建议有效地增强了法官正确裁量刑罚的能力，规范了定罪和量刑的关系，这就有可能走出畸轻畸重的困境。由此可见，在这种改革之下，法官裁量刑罚并没有因此被“管死”，而是挖掘出了新的量刑规范化之道。

 
【注释】
[1]黎伟文、卢传新：《被害人量刑建议权研究》，载《人民检察》,2008年第22期。
[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第623-626页。
[3]赵力敏：《检察官的量刑建议和量刑方法》，载《人民检察》,1998年第4期。
[4]曹振海、宋敏：《量刑建议制度应当缓行》，载《国家检察官学院学报》,2002年第4期。
[5]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。
[6]陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，载《法学评论》,2008年第1期。
[7]冀祥德：《构建中国的量刑建议权制度》，载《法商研究》,2005年第4期。
[8]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第352页。
[9]赵廷光：《论量刑原则与量刑公正—关于修改完善我国量刑原则的立法建议》，载《法学家》,2007年第4期。
[10]虞平：《量刑与刑的量化—兼论“电脑量刑”》，载《法学家》,2007年第2期。
[11]李玉萍：《我国相对独立量刑程序的设计与构建》，载《法律适用》,2008年第4期。
[12]da. thomas, sentencing-the case for reasoned decision. at “the sentencing of process” dartmouth publish-ing company limited, p106-107.
[13]李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践—量刑建议制度研讨会综述》，载《人民检察》,2001年第11期。
[14]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第201页。

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