罪责构造的向度及程式化转向

一、刑法精神与犯罪构成、结构

　 （一）刑法精神与犯罪构成
 

　 刑法学是规范性科学，必须根据规范性科学的特点处理刑法规范方面的应用性问题。其中最为核心的一个问题显然是：什么是犯罪，我们根据什么方式或者模式认定一个行为构成犯罪？这是发动刑罚权的事实基础。可见，必须有一种体系来帮助刑事司法完成认定犯罪和评价犯罪的任务，这套体系就是通常所说的犯罪论体系。而在犯罪论体系中居核心地位的就是犯罪构成问题。在罪刑法定主义（原则）的语境中，犯罪构成及其理论都具有重要的意义，无论是从理论范式还是从实践评判的角度考察，犯罪构成理论和罪刑法定主义都是息息相关的，犯罪构成理论的形成和发展由来于罪刑法定主义的滥觞与变迁，罪刑法定主义的贯彻和落实得益于犯罪构成理论的应用与普及。当下在中国刑法学界正在兴起的犯罪构成理论研究热潮，[1]折射出罪刑法定主义在中国刑法实践和理论两个层面的演进中的具象化和行动化，是这两种关系在理论和实践层面互动的结果。而犯罪构成问题成为理论上的焦点，亦说明它可能存在不适应以罪刑法定主义为导向的刑事法治化发展的地方，[2]因此，检讨犯罪构成问题也就成为刑事法治化实践所必然触及的一个理论议题。

 

　 犯罪构成所涉及的问题很多，但最终都会指向作为现代刑法基本精神的刑法谦抑性。在当前从各种视角对我国传统犯罪构成理论进行的批判性研究中，都可以导出一个大致相同的结论：我国犯罪论构造被“入罪”机能所支配，而“出罪”机能较为缺失。WWw.11665.cOm在此意义上就产生了一个值得关注的理论预设：我国犯罪构成理论是一种缺乏谦抑精神的构造。可是，真正从谦抑性与犯罪构成的关系方面展开的更深入研究却少之又少。而且在此方面根据某个视角所提出的问题是否能构成一个有真正意义和真正价值的理论课题，也是值得我们争议的。

 

　 在笔者看来，在我国犯罪构成理论的反思性研究中，有相当一部分意见很大程度上仅仅是为了追求某种理论上的形式美感，而没有对问题的主要症结做出深入、有说服力的研究，更没有提出有关传统理论构造的致命性见解，[3]其中还存在一些如其他学者所指称的假问题。[4]因此，在关于犯罪构成问题的研究上，我们有必要以它与刑法精神之间的关联作为对象进行研究。罪刑法定主义为这种研究提供了一个直观的前提，因为只要我们承认谦抑性是现代刑法的基本精神，那么就必须承认它与最直接体现罪刑法定主义的人权保障机能有着至为密切的关系，进而承认现代罪刑法定主义蕴涵着谦抑性价值。所以，在罪刑法定主义的语境下，谦抑性精神可以而且应当成为检验犯罪构成体系是否合理的一个标准。

 

　 但是，谦抑性并不能因为它是检验犯罪构成体系的一个合理标准而被当作惟一的标准。我们始终不能忽视的一点是，谦抑性在刑法中要受到社会保护机能的限制，根据社会保护和人权保障两种基本机能的平衡性要求，在对犯罪构成进行理论建构时，谦抑性问题必然是以合理性讨论的方式陈示出来的，而合理性讨论并不必然直接涉及“出罪”性的思考。故而，在我们指责某一犯罪论构造缺乏谦抑性品质时，要避免夸大一种基于现实合理性要求而难以进行谦抑性处理，从而不成其为谦抑性所指涉的有关问题。无限推崇谦抑性价值在犯罪构成体系中的地位并不值得称道，可取的做法是要依据刑法的目的而设定。罪刑法定主义本身的内容和要求，使得它既是一种实践操作必须遵循的基本原则，又是一种适应刑法文明发展的理想追求，它可以破除刑法作为一种法律实用工具的单纯性。因此，刑法司法虽受社会保护机能与人权保障机能之间紧张关系的束缚，却不排除在一个相对均衡的社会情势下具有适度的不均衡性，主要是根据罪刑法定主义的旨趣进行有利于被告人的犯罪评价。如何有效地进行这种不均衡性的评价，就是罪刑法定主义实践为犯罪构成理论所提出的一个理论问题。

 

　 （二）刑法精神与犯罪构成之结构

 

　 根据以上犯罪构成与谦抑性之间存在的基本关系和要求的认识，我们可以更明确地将论题限定在犯罪构成理论之于谦抑性价值的特质方面，并在犯罪构成的结构中捕捉它与谦抑性的关系与适应性。

 

　 首先，体系的结构可以赋予犯罪构成理论一种实现谦抑性的有限功能。近年来围绕犯罪构成的研究多聚焦于结构性问题上，尤其是一些倾向于采取德日犯罪构成的学者，对该构造的体系结构给予了高度赞赏。这些研究的确证明了结构上的不同导致谦抑性实践的差异。但是，结构上的差异是否可能使某一种犯罪构成理论在实践谦抑性价值的过程中，使其有效地穿透社会保护机能从而展示出谦抑性的品质呢？对于这个问题，我们至少应当注意哈贝马斯的一个说法：把法律系统同道德和政治之间的所有内在联系都消除了，“这种观点把法归结到法的运用这种特殊职能，因此误导了对法律的进一步分析。由此，法律对政治权力之产生、获得和运用的民主法治组织之间的内在关系，消失在人们的视野之外。”[5]这个见解的正确性在于它清晰地表明了一个基本的道理：刑法是它那个时代的刑法，它不能脱离自身所处的时代。回避法律与社会的关系，会将法律运行导向一个固步自封的结构中去。在我国刑法理论中流传着一种将法律与道德分家的观念，表明在此提及这个观点并非多余。犯罪构成及其理论在实践中，亦无例外地要经受它身处其间的社会结构的约束和限制。对于自身所处时代的社会要求的回应，使犯罪构成在实践谦抑性价值的过程产生了一个共时性的向度，即在一个相同的时空下，犯罪构成的构造所必须具有的外在的、因应于不同社会结构的标准及其有限性。共时性向度显示出没有“我在”与“他在”区别的犯罪构成是值得怀疑的，因此，刑法及其理论在评价犯罪构成问题时，必须从横向上估量所谓的本国与他国刑法的社会结构差异。

 

　 其次，犯罪构成理论得以形成的知识谱系预设了结构在实践谦抑性时的认识限度。“犯罪理论在20世纪的发展，绝不是一个单纯的刑法内部讨论的结果，而是有着哲学和思想史的发展背景的。”[6]在各国刑法理论中所形成的几种有明显结构性差异的犯罪构成体系，也为不同的哲学思想所支撑。而人类的智识是在不断地批判与不断地反思过程中进步的，这表明哲学思想都毫不例外具有局限性，所以，哲学思想本身所固有的局限性决定并形成了各自所支撑的犯罪构成理论的局限性，哲学思想的发展决定并有助于相应的犯罪构成理论的发展。根据人类智识活动不断丰富和发展的定式，可以说不可能有一种犯罪构成体系在理论上是完美的，因而，犯罪构成理论之于谦抑性实践还存在一个适应理论谱系不断发展的历时性向度，即犯罪构成的构造具有一个内在的、经由知识增量而形成的内涵及其限度。历时性向度要求从纵向上处理犯罪构成理论的现在与过去、未来的关系，没有现在和过去、现在和未来之差别的犯罪构成是不存在的。

 

　 再次，根据不同方法论建立的具有差异性的结构体系，在谦抑性的实现过程中具有不同的张力。“法学属于狭义的‘理解性’学术，因此唯有发展出适于其客体的，诠释学上确实有据的思考方式，如是始能正当化其学术性主张……”[7]在拉伦茨的这个论断中，“诠释学”是否适于作为一种方法论是可商讨的，但它指出方法论的意义是正确的。在犯罪构成问题上也是这样，结果正如储槐植教授所提出的，“犯罪构成模式如果仅反映定罪结论（犯罪规格），而不反映定罪过程，那么只能突出刑法的一种功能，即打击犯罪保卫社会。犯罪构成模式应反映定罪过程。”[8]这使我们不得不思考结构和要素等因素在罪刑法定主义实践中的权重等等，特别是结构应当通过什么样的方式担当谦抑性价值的使命。在这方面，我们习惯于将中外犯罪构成要素的逻辑顺序作为对结构进行比较的对象；可是，它们之间的根本区别并不在此。亦如我们在后文将要发现的，犯罪构成的结构可以展现为两种方式，前一种方式重视犯罪中的本体性要素是不是存在，如犯罪的主观要素、客观要素、违法性阻却要素和责任阻却要素等；后一种方式重视有关犯罪中的本体性要素是如何被证明是存在的程序性思考，它和刑事诉讼法的判断是有区别的，刑事诉讼要判断的是客观事实是否存在，而它是根据一定的目的，对已经证明存在的客观事实是否属于刑法规范中的构成事实进行合致性判断。笔者将这两种结构分别归类为本体性结构和程式性结构。利用这两个概念，我们可以更深入地检讨中外犯罪构成的差异，并洞见犯罪构成理论结构在谦抑性精神的实践道路上的一种趋势。

 

　 （三）犯罪构成之结构的研究视角

 

　 比较性地检讨中外犯罪构成理论有明显的意义，因为在我国至少有三种结构不同的犯罪构成理论在刑法理论上发生着不同程度的影响：一是以前苏联刑法学为蓝本而形成的耦合式犯罪构成，这是在我国占据主导地位的犯罪论体系；二是德国刑法学中经典的、递进式犯罪构成体系，[9]这种体系在我国已经产生了广泛而深远的影响，它不仅受到一部分学者的支持，而且陈兴良教授在新近出版的刑法教科书中业已将之付诸实践；三是英美刑法中的双层平衡结构，这种体系虽然没有得到明确的支持，但是在相关的比较研究中，它经常被当作一个重要的参照为各方学者所引据。

 

　 但现在比较德国理论构造和我国传统理论构造更具有迫切性和针对性，因为递进式构造理论已经构成对耦合式构造理论的挑战。英美刑法的犯罪理论构造只能作为理论参照处理，其理由是：对犯罪构成问题的检视是由司法实践问题所引申出来，[10]其中犯罪构成理论如何引导裁判者判定犯罪是问题的中心，而大陆法系和英美法系所采取的诉讼模式有着比较明显的差别，所以犯罪构成对于两种体系下的裁判者有着不同的意义。而在我们现行的刑事司法建制下，还难以发展出一套与英美刑法犯罪构成相匹配的抗辩式司法模式，因此，这种构造在我国刑法今后不短的时期内都难以产生深远的影响。

 

　 以耦合式结构与递进式结构为研究对象，必须根据它们的基本特征，将它们的共时性向度和历时性向度予以较为明确地阐述，尤其是注意到历时性向度中作为犯罪构成理论的知识谱系的时代演变。经由这样的考察，我们才可以对结构的功能性认识给予“祛魅性”的回答，也才可能对于结构的建构进行发散式的思考。这两点对于当前所出现的“犯罪构成研究热”，特别是对德国、日本理论的极度推崇，或者与之针锋相对的对我国传统理论的极力维护，具有一种不言自喻的意义。

 

　 二、递进式理论构造的向度

 

　 （一）典型递进式构造的结构性特征

 

　 递进式是理论界对德国犯罪构成特征的直观描述，它的典型构造是依次对三个要件进行判断：第一层次的要件是行为的构成要件符合性，也有的译为构成要件该当性，主要考察行为事实是否符合犯罪的构成要件（主要看行为、结果、因果关系以及构成要件的故意和过失等）。如果行为事实符合构成要件，就进行第二层次要件即违法性判断，考察行为是否具有违法性。通常，行为符合构成要件就具有违法性，但是，例外的违法性阻却事由也是存在的，如正当防卫、紧急避险等。在违法性肯定的基础上，还要进行第三层次要件即有责性评价，主要评价行为人是否有非难可能性。一般情况下行为人有责任，但是如果行为人没有责任能力、没有故意、过失以及没有期待可能性，就没有责任。总体上看，只有当行为人的行为既符合犯罪构成要件，又没有阻却违法或责任的事由，才构成犯罪。这种理论构造在许多大陆法系国家和地区都有影响，如意大利、[11]韩国、日本以及我国台湾地区的犯罪构成的基本结构都是递进式的。今天，对于我国传统犯罪构成理论形成最大冲击的异议，亦是受其启发、并以其为最锐利的武器。

 

　 递进式构造的确是一个具有许多明显优点的体系，亦正如一些研究所显示的那样，它的诸多优点最终落脚为它是一个具有逻辑导向的动态性或者立体化效果的体系。因为：对我国与两大法系的犯罪构成要素的对应性研究说明，它们在要件、要素意义上描述犯罪规格具有相同的功能，但这种描述功能是第一层次的；区别在于，我国与这两大法系在犯罪构成上的结构有本质性的差异，前者是一种封闭型的结构，后者是一种开放型的结构。后者具有前者所缺乏的逻辑导向功能，更有利于实现刑法的公正目标，或者实现刑法人权保障的机能[12]由此我们可以确信，对于犯罪构成以及刑法目的的实现而言，犯罪构成的结构方式是一个不容忽视的因素。

 

　 也许正是基于这种确信，有学者提出了一个颇有代表性的命题：判断犯罪构成理论是否科学的标准，不是看犯罪构成描述犯罪规格的功能，而是看犯罪构成的逻辑导向功能，犯罪构成的逻辑导向功能直接关系到刑法功能的实现程度，这是一个最为基础性的认识。[13]这个命题在某种意义上延续了前述储教授的观点，但它隐喻着这样一个前提：在不同的犯罪构成之间具有科学意义上的可比性，其中只有一个结构是最好的。这个前提体现出论者对于理性的自信与对科学的崇拜，所以在空间和时间两个维度之内，论者忽视了犯罪构成中存在的共时性向度与历时性向度。

 

　 就共时性向度而言，论者所持的科学性标准具有合理性不涉的性质，至少在其论述中看不到这一点。但是，社会科学的科学标准必须承认合理性，规范评价正是合理性标准的产物。规范评价之所以进入到社会科学的殿堂中来，是因为科学的内涵发生了变化，在以往，“科学性问题通常仅仅被看作一个‘真’的问题即真理性问题，从对社会的认识和评价方面来看，其实它还有一面，即合理性问题。”[14]合理性评价使犯罪构成在谦抑性实践中受制于刑法的社会机能。递进式构造是否具备作为社会选择项的合理性条件，在实践方面还要取决于它能否适应社会现实的要求。看不到这一点，就不可能看到犯罪构成的共时性向度。

 

　 在历时性向度方面，论者对结构的逻辑导向功能的重视，使其忽视了要素本身所具有的相似的引导效果。论者是这样理解和阐述递进构造的逻辑导向的：构成要件该当性的符合是一个前提，具备这一条件是定罪活动的开始，这是罪刑法定的要求；具有了构成要件该当性即符合刑法分则对某一具体犯罪行为事实的描述，才能进入违法性的审查阶段；对具有违法性的行为才进行有责性判断，落实罪责。这种犯罪构成结构的三个归责阶段层次分明，给实践以明确的指导。[15]这也是在我国最具代表性的一种看法。它的问题是过高地赋予了逻辑顺序的功能，遮蔽了要素在犯罪成立中应当被赋予的引导性机能。结果我们可以发现，除了要素被陈示的逻辑有顺序之分外，在犯罪成立具体问题的论述上，它没有表现出和耦合式构造的实质性差异，它们都是围绕着犯罪的本体性要素是不是存在而展开的，都属于本体性构造体系。事实上，受哲学转向影响的德国犯罪构成理论在发展中值得关注的是，它建立了一些引导对本体性要素的确立进行论证的程式性内容。看不到犯罪构成的历时性向度，就难以把握犯罪构成理论变化的可能方向。

 

　 （二）递进式结构的共时性向度

 

　 递进式结构的共时性向度是在围绕刑法目的的社会实践中不断表征出来的。关于递进式构造在实现刑法目的的作用，王志远博士有一个敏锐的判断：“立体化的犯罪成立理论为正确的形成作为解释前提的观念原则提供了结构上的保证。”[16]上述重视逻辑导向功能的理论，也基本上能体现出这一立场；遗憾的是，他们却颠倒了刑法谦抑性精神和犯罪构造之间的关系。当我们把谦抑性作为刑法的精神或者价值时，已经预设了这样一条法律实用路径：谦抑性作为法律所致力于获得的一种品质，在实践中化身为一个观念，指导着法律的运作体系，在构造犯罪的认知模式时亦应以追求它为美德；但这是以谦抑性本身的存在及较高的程度为精神基础的。而在谦抑性精神比较稀缺的社会中，无论采用何种方式构造犯罪论体系都不足以确保上述路径的通畅。个中道理很明显，犹如欣赏波提切利的《维纳斯的诞生》一样，有人看到圣洁，而有人看到淫秽。无论多么完美的现代犯罪构成体系，在提供给专制政体下的法官适用时，他非但不可能根据现代人的初衷运用它，甚至还可能朝着与现代人的期待相反的方向使用它。可见，过高地评价犯罪构成在确保谦抑性价值实践中的地位，希望通过对犯罪认知模式的完美构造来实现谦抑性，是本末倒置的理论企图，它会遮蔽法律身处其中的社会政治结构和文化环境所构成的外在张力。

 

　 在以中国刑法为参照样本的建构性研究中，社会性张力屏蔽在文本的形式推理之外，以至于递进式结构的功能没有得到较为全面的衡量。无论是陈兴良教授的“位阶论”，还是王志远博士的“比武场论”，或者徐建峰先生的“双边对话论”，抑或宗建文博士及其他学者所主张的类似于英美刑法的“控辩论”，都在试图为被告人开辟说理的言路和空间。[17]这是一个意欲解构笔者称之为以法官为中心的“独角戏场论”的理论动向。与当前较为盛行的关注中国犯罪构成论中要件排列顺序的理论路径相比，这些理论可能更深刻地接近了犯罪构成中的核心性问题；可是，它们没有关照到对犯罪构成评价有影响的社会事实：在我国刑法建制中并没有形成充足的谦抑性精神基础，而且近几十年以来中国的社会结构处于一种极度不恒定的状态中，由此形成的维护社会稳定这一政治发展的重要要求，使刑法的社会保护机能始终处在法律生活的中心视阈。在这种背景下，被告人所享有的自行辩解的话语权，在巨大的社会舆论中难以形成应有的张力，而法官生存其间的社会结构对其产生的约制，以及法官自身令人不能称道的业务素养，亦使他们很难将谦抑性精神引导到司法过程之中。所以，即便我们现在使用递进式的理论构造，亦无法保证实现我们所致力追求的目标。可见，上述目前有重要意义的理论，因为没有屏蔽社会既定价值要求对于犯罪构成实践的外在影响，从而不能为递进式犯罪构成的证成给出一个有说服力的论证。

 

　 退一步说，即便我们假定递进式构造具有上述功能，也必须注意，犯罪构成的选择并不是法学家的一种理想追求，它还必须适应由社会发展和变革而产生的结构性现实的要求。在这方面，递进式构造至少在今天可能与我国当下发生的社会变革是不相适应的。在现代飞速变化的世界结构中，中国的社会变革能为世界瞩目，说明我们的变革是以一种非同寻常的速度和规模推进的。这种变革方式必然遭遇到诸多社会问题，它们在今天事实上已有很明显的表现。但在发展作为时代主题的中国，为了继续维系发展所必要的速率和效率，国家不得不动用必要的政治和法律措施为之提供相对稳定的秩序结构，此时的刑法必须具有应对这场复杂社会变革的高效率。而递进式结构包含了繁琐的学理成分，过于复杂且难以领会，[18]在适应高度社会发展要求方面存在明显的缺点，或许正如西原春夫教授所指出的：

 

　 具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然在建构确保公平的理论体系方面堪称世界第一，但是一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景，而且需要做长期的论证工作，该工作的争论需要时间，结论的整理也很繁杂。尤其处在当今社会生活变化快的时代里，与只追求结论妥当性的实用主义型的美国法相比较，有可能出现应付时代变化的偏差。[19]

 

　 受德意志刑法学强烈影响的日本犯罪构成论就出现了类似问题。中国的社会发展和变革还需要历时多久，这是一个当下不可能有答案的问题，因此，递进式构造在我国很难获得实践性的理论支持。尤其是对递进式结构的膜拜，无法避免它沦落到形式主义的窠臼中，结果，可能从另一种意义上给刑法的两种机能招致双重削弱：一是在定罪的要件遴选时限制犯罪的成立范围，削弱刑法的社会保护机能；二是在责任衡量时忽视犯罪的具体情由，削弱刑法的人权保障机能。

 

　 （三）递进式构造的历时性向度

 

　 在围绕经典递进式构造进行论证的过程中，我国学者普遍没有对这一构造的历史演变予以必要的关注和论述，特别是对自20世纪70年代以来所发生的重大变化没有给予应有的分析。因此，犯罪构造的历时性向度基本上没有引起学界的应有重视。

 

　 根据德国学者许内曼的考证，自1900年以来，以犯罪构成为重心的德国刑法学理论经历了五个发展阶段：[20] (1)以自然主义为根基的刑法学体系（1900年以前）;(2)以新康德主义为根基的刑法学体系（1900年至1930年）;(3)以非合理主义为根基的刑法学体系（1930年至1945年）;(4)以目的主义为基础的刑法学体系（1945年至1960年）;(5)强调目的合理主义的刑法学体系（1960年至1990年）。这种划分很有意义，它体现了德国现代犯罪论的发展进程，并较为明晰地勾勒出哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系，可以使我们更深透地认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势，基于此，我们才更有可能把握随着社会思想而派生出的历时性向度。

 

　 除去非合理主义理论（因为这是一种受纳粹思想所支撑的体系），值得我们关注的另外四种体系在表象层的变化是：[21]第一，犯罪构成从客观的构成要件·违法要素（新康德主义之前）扩展为主客观构成要件·违法要素（目的主义）；第二，对构成要件的要素从重视经验判断（自然主义）转为重视规范判断（新康德主义之后）；第三，违法性从形式判断（自然主义）转为实质判断（新康德主义），再到行为无价值的违法观（目的主义），然后是多元整合的理论观（目的合理主义）；第四，责任论从心理责任论（自然主义）过渡到规范责任论（新康德主义之后），再到责任预防论（目的合理主义）。在这个理论发展的历程中，要素的地位不仅没有被忽视，而且被加强了，这表现为：第一，在具有罪刑法定主义的边界性效果的构成要件符合性部分，充实了主观要素和违法性要素，而客观归属论的地位也得以确立起来了；第二是采取实质的违法观，提出了一些超法规的违法性阻却事由等要素；第三，在责任判断中增加了期待可能性要素；或者增加一般预防和特殊预防方面的要素。

 

　 这种趋势是基于对规范性判断的重视而发生的，它反映了刑法文明发展之于犯罪构成理 受德意志刑法学强烈影响的日本犯罪构成论就出现了类似问题。中国的社会发展和变革还需要历时多久，这是一个当下不可能有答案的问题，因此，递进式构造在我国很难获得实践性的理论支持。尤其是对递进式结构的膜拜，无法避免它沦落到形式主义的窠臼中，结果，可能从另一种意义上给刑法的两种机能招致双重削弱：一是在定罪的要件遴选时限制犯罪的成立范围，削弱刑法的社会保护机能；二是在责任衡量时忽视犯罪的具体情由，削弱刑法的人权保障机能。

 

　 （三）递进式构造的历时性向度

 

　 在围绕经典递进式构造进行论证的过程中，我国学者普遍没有对这一构造的历史演变予以必要的关注和论述，特别是对自20世纪70年代以来所发生的重大变化没有给予应有的分析。因此，犯罪构造的历时性向度基本上没有引起学界的应有重视。

 

　 根据德国学者许内曼的考证，自1900年以来，以犯罪构成为重心的德国刑法学理论经历了五个发展阶段：[20] (1)以自然主义为根基的刑法学体系（1900年以前）;(2)以新康德主义为根基的刑法学体系（1900年至1930年）;(3)以非合理主义为根基的刑法学体系（1930年至1945年）;(4)以目的主义为基础的刑法学体系（1945年至1960年）;(5)强调目的合理主义的刑法学体系（1960年至1990年）。这种划分很有意义，它体现了德国现代犯罪论的发展进程，并较为明晰地勾勒出哲学思想的发展与德国犯罪构造论演变的关系，可以使我们更深透地认识德国犯罪构造发展的深层原因与基本趋势，基于此，我们才更有可能把握随着社会思想而派生出的历时性向度。

 

　 除去非合理主义理论（因为这是一种受纳粹思想所支撑的体系），值得我们关注的另外四种体系在表象层的变化是：[21]第一，犯罪构成从客观的构成要件·违法要素（新康德主义之前）扩展为主客观构成要件·违法要素（目的主义）；第二，对构成要件的要素从重视经验判断（自然主义）转为重视规范判断（新康德主义之后）；第三，违法性从形式判断（自然主义）转为实质判断（新康德主义），再到行为无价值的违法观（目的主义），然后是多元整合的理论观（目的合理主义）；第四，责任论从心理责任论（自然主义）过渡到规范责任论（新康德主义之后），再到责任预防论（目的合理主义）。在这个理论发展的历程中，要素的地位不仅没有被忽视，而且被加强了，这表现为：第一，在具有罪刑法定主义的边界性效果的构成要件符合性部分，充实了主观要素和违法性要素，而客观归属论的地位也得以确立起来了；第二是采取实质的违法观，提出了一些超法规的违法性阻却事由等要素；第三，在责任判断中增加了期待可能性要素；或者增加一般预防和特殊预防方面的要素。

 

　 这种趋势是基于对规范性判断的重视而发生的，它反映了刑法文明发展之于犯罪构成理论的一种趋势，暗合了犯罪构成理论及其结构本身的运作特征和基本规律：犯罪构成理论的结构及其要素在司法认定犯罪中不仅具有边界性的影响力，而且具有一种引导对犯罪构成事实进行开放性或者规范性判断的功能。对此特征或者规律，在李洁教授提出“犯罪构成既是法律规定又是理论体系”，同时得出“犯罪构成的法律表现与理论表现不完全同一”的结论时，就已经做了令人信服的论证。[22]从而在我们构造犯罪构成理论体系时，要致力于建构一个有别于法定的犯罪构成且有助于刑法适用的体系。这些理论主张得以构建的知识谱系既不是新康德主义，也不是目的主义的，而是一种经由当代哲学思想所形成的目的合理理论脉络。

 

　 自20世纪70年代以来，在西方法哲学思潮的影响下，开辟了一条探求、发现并确立正确、有效的法律规范的道路。特别是诠释学为法学指出了另一条新路径和新方式，如加达默尔提出，法律诠释学“它的任务并不在于理解通用的法律条文，而是寻找合法性（rrcht)，也就是说对法律进行解释，从而使法治能完全渗透到现实中去。”[23]哈贝马斯也认为：“诠释学之所以在法律理论中有一个独特地位，是因为它通过以情境主义方法把理想置入历史的传统关联之中来解决司法的合理性问题。根据这种解决方案，法官的前理解受到一种伦理传统情境之传统主题（topoi)的影响。”[24]法哲学作为探讨正义的学说，要解决其两项根本性问题，即什么是正当法以及如何认识和实现正当法，[25]法律逻辑和方法论的目标从而发展为“发现（在人的认识允许的限度内的）‘真理’，作出妥善说明理由的判断。” [26]正因如此，“越来越多的程序正义论得以贯彻，它们将‘正确之法’视为法律发现（rechtsfindung）过程的产物”。[27]最终，程式化结构的犯罪构成体系作为一种理论趋势，反映出当今法哲学发展的必然。

 

　 犯罪构成理论的基本任务从两个方面促进了程式化结构的形成。第一个是进行更充分、合理的事实判断，即根据立法的明文规定，为犯罪的认定提供一个由基本要素组成的结构体系，以便有效地对某种客观事实是否成立为法律规范中明示的构成事实进行合致性判断。如甲出售《维纳斯的诞生》是一个客观事实，法官能否将这个客观的事实评价为我国刑法第363条或者第364条的构成事实，取决于对其中一个关键要素的判断：这幅画是淫秽图片么？经验无法为这一判断提供合理的解答，它需要司法人员在一定价值体系的导向下进行选择。而类似问题在整个法律思维和论证中都构成中心论题，注释刑法学所研讨的疑难问题无不是在进行这方面的证成性论证。我们借此可以提出一个大胆的命题：刑法判断在根本上是规范判断。这决定：犯罪构成中的事实要素不过是规范判断的对象和目标，犯罪构成理论要为这一目标的实现提供方法论上的架桥。因此，刑法规范中的明定构成要素成为犯罪构成理论结构中的元素，其意义在于为法律论证预设一些基本目标和限定，而如何才能进行充分、合理论证则是在实现该目标的过程中始终需要讨论的问题。在这方面，经典递进式和我国耦合式的犯罪构造理论，均重视犯罪成立的各种本体性要素是否充足或者存在，它们之间在方法论上没有本质性的区别，耦合式构造在这点上也没有暴露出致命性的缺陷。

 

　 第二个是进行更公正、合理的事件判断，主要是根据规范的目的呈示出在规范中被文本所隐蔽的重要成分，从而对由各种事实所建构的事件做出社会评价。法律文本不可能完全反映规范的目的，在文本中必定还有一些为文字所隐蔽的、对规范目的的评价而言重要的因素，司法判断中必须发现并揭示这些成分。在一般情况下，由于在对事实进行规范性评价时，已经必然性地发动了存在于生活和社会观念中的价值评价体系，所以充分、合理的事实评价已经开启了公正、合理的事件判断的大门。例如体育竞技是违法阻却事由，在世界各国（包括我国）还没有听说一个拳击选手因为在比赛时使对手受伤而受到刑事司法调查，除非他在比赛中故意咬掉对方的耳朵或者鼻子，因为已经有一个明确的社会伦理规范存在于司法人员的观念中，无论是否存在某种相关的理论结构，它都会在法律思维中发挥着类型性的评判效果。可是，正如构成事实和客观事实存在着不合致的情形判断一样，由于社会结构的复杂性和价值结构的多元化，法官也不可避免地会面临一个社会意义有争议的事件。比如在遭遇到以生命对生命这样特殊的紧急避险的场合时，是把它作为违法阻却行为处理还是作为责任阻却的事件对待呢？类似问题可以通过立法提供具有约束性的强制规定以消除异议，如德日刑法在立法时就明确规定它是责任阻却事由还是违法阻却事由。但在法律对此没有规定的场合，法官显然需要为自己的判断提供具有可接受性的解释。这在理论上就开发出一个与之相联系的任务，即要为司法裁判提供一个论证上的指导规范以促使有效结论的达成。对于这个问题的解答说明，理论结构具有构成要素本身所无法企及的一种功能，所以，它不可能存在于要素之中。如果理论结构被当作构成要素体系化的一种结果，它将不可能具有理论生命力，因为它本来的张力最终将为要素所消解。换言之，理论结构的生命力在于为进入要素体系中去提供一个论证言路，使要素体系最终具有有效性和可接受性。

 

　 以上两种使命的结合将终结一种只重视本体性要素构造的理论体系，并使程式化结构在犯罪构成理论中的发展具有一种可能和趋势。当前德国犯罪构成理论中，一个最能明显显现程式性构造动态的内容就是客观归属论。客观归属论的基本构造是：(1)行为人的行为制造了不被容许的危险；(2)这个危险在具体的结果中实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内（规范的保护目的）。[28]只有以上条件满足了，我们才能将一个结果归属于某个行为。比如甲强奸乙，乙因为蒙羞而自杀，那么，乙的行为结果可否充足我国刑法第236条第5项“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”呢？在过去我们将这一判断委诸于经验判断，考察甲的行为和结果之间是否有条件关系，或者是否有必然联系，结果一直不能予以合理的解释。而客观归属论显然不是构成要素，它亦不为这个判断提供一个绝对的标准或者结论，而是建构了一个开放的判断程式，将司法认定过程一步步引导到最终的结论面前。另外，期待可能性通常也不是法律明文规定的要素，但作为新康德主义的产物在犯罪构成理论中被当作责任判断的要素，在一定程度上也显示出相同的程式化功能。

 

　 但是必须指出，犯罪构成作为一种确定犯罪是如何被确立起来的体系，并不能完全担当刑法的目的和任务。这个问题在犯罪成立之后就越发清晰地显现出来：那就是基于非难可能性的评价或者基于特定预防观的要求，需要对犯罪人进行个别化处理。这一过程应当是在犯罪成立之后进行的，那么它能否被嵌入犯罪构成体系中来呢？这一点也是当下中国刑法实践所面临的一个极为棘手的实践难题。虽然德国古典犯罪构成理论向规范责任论的过渡，已经反映出理论上和实践上在自觉地应付这个难题，但是，一直到目的合理主义刑法学，对这个问题还是没有予以很好的解决。笔者认为，只要在犯罪构成体系中讨论犯罪人的个别化判断问题，这个问题就不可能得到很好解决。因此笔者主张应当将关于犯罪人的责任判断从犯罪构成中分化出来，同时为它提供一个和犯罪成立具有类似特征的程式化结构体系。在相同问题上，英美刑法中宽恕的辩护事由没有引起我们的重视，而宽恕辩护则正为这类问题的解决提供了一个可能的程式化路径，这可以作为一种很好的参照。

 

　 三、耦合式理论构造的向度

 

　 （一）耦合式构造的结构性特征

 

　 我国传统的犯罪构成理论，被比较形象地归类为“耦合式”（或“齐合填充式”）理论体系。根据传统、公认的观点，犯罪构成包括四个方面的要件：(1）犯罪客体要件；(2）犯罪客观方面的要件；(3）犯罪主体要件；(4）犯罪主观方面的要件。其特征在于：一个行为只要同时符合或者齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，如果缺少其中任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且这四个方面的要件在具体判断时无所谓逻辑顺序，不存在先后顺序。[29]至于正当防卫、紧急避险和无罪过事由等犯罪阻却事由，则由于是一种法定的事实，从而在犯罪构成之后获得理论上的附属性地位，对它的实质判断在犯罪是否构成时就已经进行完毕。

 

　 这种理论构造被认为具有以下几个特征或者不足：(1)它是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成；(2)它是平面耦合的犯罪构成，而不是递进型的犯罪构成；(3)它难能兼顾实质要件和形式要件的统一；(4)它重视经验分析，忽视价值评判；(5)其逻辑体系不明确，容易导致各种要件的混淆；(6)它不能体现控诉和辩护的统一，等等。这些意见是否成立在理论上是可以争讨的。[30]但正如前面的分析已经表明的，我们首先必须揭示出耦合式构造中存在的共时性和历时性的向度。

 

　 我国传统的犯罪构成理论取材于前苏联刑法学，虽然结合中国的实际情况做了一些修正，但是并没有摆脱前苏联刑法学所确立的基本框架，[31]因此，为了发掘该结构中的两种向度，我们有必要沿着前苏联刑法理论变革的路线渗透到它的知识谱系中去，考察这个理论体系是在何种社会结构和社会背景下得以适用的，而这个理论结构背后的知识谱系是如何形成的，又是如何发展的，同时我们还必须注意这样一个问题，就是耦合式结构是否适应了它的知识谱系的发展。

　 （二）耦合式构造的共时性向度

 

　 作为耦合式结构原型的前苏联犯罪构成理论，是在特殊的社会背景之下形成并得以实践的。早在苏维埃政权刚刚建立初期，当时苏俄刑法学者承担着的实践和理论上的双重任务，“是研究如何解决实践中存在的与革命敌人进行斗争的问题，以及如何在理论上对刑法与马克思主义的关系进行论证”。[32]苏俄在革命胜利之后，在当时的世界结构中开始遭到当时其他强国的包围和孤立，东西方对立的苗头在这个时期已经初露端倪。所以苏维埃政权并不稳固，它需要强化国家的权力展开同一切敌对分子的斗争，此时的刑法必须运用一套具有相当灵活性的理论体系以确保这一目标的实现。而在20世纪20年代就大体成型的“主体—客体—主观方面—客观方面”的犯罪构成体系，基本上可适应当时的斗争需要。另外，在当时由于肃反的范围被人为地错误扩大化了，刑法更多的是作为政治斗争的一种手段被使用的，所以，犯罪构成理论没有受到真正意义上的对待。这两种社会实践的合流进一步使刑法的谦抑性精神基本上被放弃了。而在二战结束后，虽然法制建设在社会主义国家开始受到重视，但是却因为政治意识形态的对立波及到法律以及法学中来。为了显示社会主义国家的刑法学（包括犯罪构成理论）与资本主义刑法学的差别，前苏联刑法学沿着以往的路数形成了以特拉伊宁学说为代表的理论体系，这一体系也影响了社会主义阵营的其他国家刑法学。

 

　 新中国建立之初的社会背景使中国刑法学面临着两种使命：一是针对当时的社会问题研究刑法问题。在建国初期，主要研究同反革命犯罪、贪污腐败等经济犯罪做斗争的刑事策略，因为这些犯罪在当时具有颠覆新中国尚不稳定的政权基础的危害性，所以在“三反”、“五反”和镇压反革命运动的形式下，刑法以及当时还没有定型的刑法学很难从谦抑性的价值层面，对当时的斗争进行有效的运用和反思。从1957年后期到1965年，由于轻视法制的思想抬头，刑法学研究开始停滞，当时的许多刑法理论无人敢于问津，各教学单位编写的刑法教材，大都是为了配合当时的政治运动需要，强调刑法的政治性。二是受当时意识形态的影响，一方面要废止1949年之前经由德国刑法学影响而形成的刑法理论体系，另一方面要建立社会主义的刑法理论体系。考虑到当时“苏联社会主义的犯罪构成理论，经过半个世纪的发展也趋于完备，在那样的历史条件下，我们不能，而且也不应该置这些法律文化于不顾，而去从零开始，建立自己‘特有’的犯罪构成理论”。所以，“以苏联的犯罪构成理论为蓝本，来建立我国的犯罪构成理论，是历史的必然”。[33]这样，我们选择了一个以特拉伊宁犯罪构成理论为基本样本的耦合式构造。

 

　 但是，更为值得我们重视的是，耦合式构造不仅是在以上关系紧张的社会结构中产生的，而且自成型以来就一直是在关系紧张的社会结构中被适用的。自2。世纪70年代末开始，中国的社会结构发生了很大的变化，改革、开放和发展自此至今都是我国社会变化的主流，一些社会矛盾在社会的发展中逐渐丧失其基础，但更多、更复杂的社会问题却不断产生了。它们大体上表现为：一是社会治安形势令人担忧；二是腐败问题愈演愈烈；三是恶性安全事故频繁发生；四是经济犯罪日益猖獗。另外还有黑社会性质的组织犯罪，渎职犯罪、环境犯罪等也都呈抬头趋势。这些犯罪与人们群众的利益密切相关，有可能导致社会的混乱。周边形势与国际形势也不容乐观。这些情形一方面在我国形成了进一步发展和开放的社会要求，另一方面需要为改革和发展提供一个稳定的社会环境，发展与稳定成为政治行动中相互交织的主流。在这样的紧张关系中，刑法的主要机能是有效惩治发展中产生的犯罪问题。作为应对这些问题的刑法手段，运动式的方式被普遍接受并被贯彻，如多次严打除黑、惩治商业贿赂、加强安全事故处罚等等。结果，耦合式构造在实践中没有太多的机会接受谦抑性精神的熏陶和指导，或者说，我们的社会没有赋予这一构造以一个较为宽松的实践环境。正是在这个意义上，笔者不接受这样一个观点：递进式（其实是古典的）构造在定罪中具有实现谦抑价值的功能，而耦合式构造正好不具有这种功能。

 

　 以上论述只是意欲表明，耦合式结构和递进式构造之间的结构性差异并不是根本性的。但这不构成对耦合式结构的赞成理由，相反，从理论推理上看，对耦合式构造的批评也不是全然没有道理或者根据，这说明它在谦抑性实践中具有功能性缺损。这些问题的要害有二：一是在理论表象层面上只体现出积极的构成要素，而遮蔽了消极性要素的存在，结果，这套体系不能积极引导法官以及其他司法者对犯罪人做有利的评价，从而难以在刑法建制中塑造较为浓厚的谦抑性氛围；二是这个结构只能反映出本体性要素是否充足的评价，可能导致重事实、轻规范的评价机制，最终，它将不注重对确保合理性评价的结构的构建。这种功能性缺损在定罪的时候表现还不是很明显，但在对犯罪人进行个别化的责任评价时却异常明显：英美刑法中的宽恕事由在责任评价中更是发挥着积极的作用；德国理论将责任评价置于犯罪构成中虽有不足，但是还存在引导责任判断的要素；但我国刑法理论中却缺乏真实有效的责任评价要素，是否、如何减轻犯罪人的罪责完全依仗于法官的经验直觉，而期待可能性这类有助于引导法官进行非难可能性判断的内容，则通常由于无明文规定而不为理论关注，亦不为法官所考虑。

 

　 （三）耦合式构造的历时性向度

 

　 和递进式构造的理论背景相比，耦合式构造的知识谱系要简单明确得多，可以说它是以马克思经典哲学原理为根据而建立起来的。马克思主义哲学对前苏联刑法学的影响是不言而喻的，如在1929年写作《刑法总论》时，特拉伊宁就试图按照马克思主义体系详细地写作刑法。[34]在我国今天的犯罪构成理论中，马克思经典哲学原理依旧是我们在论述中的基本依据[35]不过，马克思主义哲学的基本原理及其具体内容是在实践中不断发展的，为此，我们也必须根据理论发展观来对耦合式犯罪构成的理论谱系进行切片式的研究，特别是有必要考察马克思哲学经典理论与当时的哲学思潮及犯罪理论之间的关系。据此考察为我们提供了两个有意义的线索：

 

　 一是德国早期古典学派的刑法理论与马克思主义经典哲学理论之间存在一个可以联系的结构。在这方面我们有必要注意到前苏联刑法理论（包括犯罪理论）受到了德国早期古典学派的影响。在俄罗斯帝国时期，彼得大帝就通过了一系列学习西方的改革性法律，[36]这与当时俄罗斯学习德国法是分不开的。在苏俄革命之前，俄国有大量学者到德国留学，其犯罪理论受德国早期刑事古典学派的犯罪构成学说影响很深。不过，宾丁和贝林格等人的学术观点在俄国最终没有得到发展，在俄国很早就产生了至今仍然奉行的犯罪构成四要件理论。[37]之所以出现这种情形，一个很有可能的原因是，贝林格和宾丁等人的理论形成于苏俄革命胜利之际和之后，当时的政治环境使得他们的学术观点不可能受到正确的对待。而俄国的四要件学说也极可能渊源于德国刑法，因为俄罗斯在学习早期古典刑事学派的刑法理论时，不可避免地要受到影响，而早期古典学派就是根据行为和行为人的主观方面和客观方面来建构犯罪论的。主客观相统一原则是马克思主义哲学中的一个重要理论，它极有可能启发并促使当时的苏联学者，以马克思主义的这个辩证法思想重新武装早期古典学派的理论体系。

 

　 二是马克思主义经典哲学是在吸收当时其他哲学思想精髓的基础上形成和发展起来的。正如我国有的学者提出的，“历史上的卢梭、伏尔泰、霍克海默、阿多诺、马克思、毛泽东等，都是他们所处时代的充满理性之光的启蒙者和杰出知识分子”，[38]进一步说，“从18世纪启蒙运动之作为西方现代化的重要转折点来看，启蒙者在建立所谓自由、民主、科学、公正等文明价值格局及注重理性的精神中，就几乎包含了西方早期现代化的全部因素。”[39]这样的一种现代性观念体现出对理性、科学以及客观真理的绝对信仰，使当时的人们确信可以通过理性和科学发现客观真理。在早期马克思主义经典理论中不难发现这种时代性的追求和理想。当时德国刑法学中的自然主义理论亦受19世纪的实证主义影响，认为只有通过观察经验事实与感觉材料，人们才能了解和把握事物或现象的本质，从而，他们也将思想性的工作置于自然科学的精确性理想下。法律实证主义者在实在法的范围分析法律，并且通常在法律研究中拒斥价值，犯罪论体系于是被引导到从经验上可计算的、可证明的现实构成部分上。[40]在这个层面上，马克思主义和当时弥漫于刑法学中的自然主义具有了相似的理性与科学气质。可以说，德国古典犯罪构成理论和前苏联犯罪构成理论共享了当时人类哲学智识的成果，虽然在结构上存在一定差异，但是它们之间的区别并非是根本性的。

 

　 根据以上所述，我们可将耦合式犯罪构造的原型归类为自然主义的刑法理论，其理论结构的基础是德国早期刑法理论，它的知识谱系是马克思主义经典原理。在20世纪70年代之后的世界哲学的转向中，马克思主义哲学也获得了长足的发展。在马克思主义经典理论中，强调真理的客观性，“认为真理的客观性来自认识对象的客观性。”但当代马克思主义意识到，“由于人文社会科学研究者与其研究对象的内在相关性，因而他们有可能自觉或不自觉地把自己的兴趣、爱好、情感和价值取向转化为一种强烈的认知定势和理解模式而渗透到对于客观的观察、理解和解释之中，并进而对其研究结果的真实性发生双向性的影响。”[41]从而有必要在认识主体与认识对象之间建立一个理解或者沟通的机制。无论是世界哲学还是当代马克思主义哲学的发展，都为犯罪构成理论建构出一个理解性或者沟通性的机制提供了可能。可是，耦合式构造没有如递进式构造那样保持和人文社会科学知识的趋同发展。在我国刑法学及其犯罪构成理论研究度过了相当长时间的禁区后，我国犯罪构成理论似乎还没有从以往的时代性惊悸中苏醒，以至于缺乏应付这种哲学转向的意识。至今，马克思主义经典原理还在继续支撑着耦合式构造，耦合式犯罪构成体系还在沿袭着上世纪50年代的基本结构。

 

　 耦合式犯罪构成理论以自然主义的法哲学思想为理论依据，是今天最明显反映自然主义犯罪构成特征的一种构造。由德国古典学派所奠基的自然主义犯罪构成体系，具有两个主要特点：第一，在总体构造上，强调主、客观条件的结合，确立构成要件符合性（违法性）和责任的关系。所谓“构成要件符合性”，被认为是描述外界的（或者物理上可能记述的）形态，在立法上则将它作为个别的、记述性的要素，规定在分则犯罪类型中；构成要件行为的客观方面，是由被称为“责任”的行为主观方面加以补充的。责任被认为是行为人与其行为之间的心理关系，以故意和过失的责任形态表现出来。这种构造的基础是：不法和罪责的关系，就像犯罪的外部和内部关系一样，据此，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件的符合性和违法，而罪责被当作犯罪所有主观因素的总和得以适用。第二，在客观层面上，在确定构成要件符合性和违法性的关系时，排斥形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。在自然主义法学者看来，只有实在法才是法律，它是国家确立的法律规范，法律的含义可以通过法官的固有评价解释得以认识，因此，符合构成要件的行为，其违法性和实定法是一致的，即符合构成要件的行为通常具备违法性，只有少数例外的事例才有必要作为正当化事由被规定下来。

 

　 上述特点使法官在运用这种构成理论体系判断犯罪的时候，往往采取以下方法：第一，重视事实要素，忽视规范要素。因此，也有学者认为这是基于犯罪本质论而形成的范畴论体系。[42]这导致了重事实判断，轻规范评判的结果。第二，对超法规的犯罪阻却事由不重视。实证主义者将实证法和法等同起来，认为法官在判决时应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束，法官的判决是“制定法的精确复写”，法官“他所需要的只是眼睛”，法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”。[43]因此，违法性和构成要件的符合性通常具有一致性。第三，采取心理责任论。对于规范性要素的忽视，必然在责任判断上否弃非难可能性的判断，进而行为人只要具备故意或者过失的心理态度就具备责任要素。而这样一种特质的刑法思维方法在我国犯罪构成论中有着极为明显的写照：我国犯罪构成理论重视事实判断、轻视规范评价，在责任评价时采取的还是心理责任论。[44]另外就违法性判断与构成要件在形式上的充足性判断而言，我国刑法学的通说是，行为只要符合犯罪构成，就成立犯罪，所以事实判断和法律判断在我国犯罪构成论中是一体的。结果和德国古典理论一样只重视本体性要素及其结构，而不重视程式性要素的结构化。它在实践中一方面不能为法官做开放式的判断提供有效的引导；另一方面不能为法官的合理性判断提供充足的论证理由和论证方式。

 

　 四、耦合式结构的程式化转向

 

　 （一）耦合式结构转向的可能

 

　 透过以上研究我们发现：其一，耦合式和递进式两种结构是同源的，它们是19世纪的德国哲学经由自然主义的刑法理论而产生的，进一步说，我国刑法理论在表象层上源自前苏联，但是它的真正源头在德国刑法学以及德国哲学中，它们之间没有本质的差异，更不是对立的。其二，传统的耦合式构造与古典的递进式构造具有相同的哲学理念和方法论，它们都折射出那个时代的人们对于理性和科学主义过于偏激的一种崇拜与信念，只是因为遭遇到不同社会结构的影响，使这两种结构在发展上逐渐出现了分歧。其三，无论是耦合式构造还是递进式构造，各自都存在不同的共时性向度与历时性向度，这使它们的功能性出现了差别化的趋势，但在罪刑法定语境下，它们之间的根本性差异也可以通过对犯罪与责任的结构的完善而得以消除。其四，耦合式构造和递进式构造的差异，在于后者逐步发展出一些引导对本体性要素进行论证的程式化内容，而不是递进式构造具有逻辑导向功能，所以程式化结构是耦合式罪责构造完善的一个方向。因此，笔者主张根据共时性和历时性两种向度，对耦合式犯罪构成进行适当的程式化改造，反对以古典的递进式结构为彻底抛弃耦合式构造的“救命稻草”。这个设想的实现可能，与以下两个困境的解决有密切的联系：

 

　 一是既定刑法理论的知识谱系陈旧。作为应对上述要求的首要行动，刑法理论要破除以诸如正当、公平、合理等高度抽象的概念作为判准的简单思路。例如刑法司法要致力于做出一个合理的司法裁判，可是，什么样的判决才是合理的司法裁判，并不取决于我们谁也不曾见过的一些抽象的命题，而是取决于这个判决最终能否获得一种具有广泛程度的可接受性。就如哈贝马斯所说的，“规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”[45]为此，我们必须放弃单纯倚重本体性要素建构刑法理论的思维定式。为了实现这种诉求，当前应当清除两个要害性的障碍：第一，立法万能的思想。虽然理论界经常提出立法总不免有所遗漏，但是在具体研究中关注立法不足、提出立法完善的论述比较多，这说明很多学者持的是立法理论的主张。而在立法实践中，立法理论大行其道。为了最大限度地使刑法规定“明确化”，立法条文变得越来越具体化，结果，在越来越精密的条文之间出现了更多更繁复的空间得不到刑法规范的有效调整，刑法的社会保护机能受到明显的束缚。为了解决社会极其迫切的需要，立法机关不得不进行新的一轮刑法修订，以至于刑法典的容量在迅速膨胀。[46]立法万能的思想将法官限制在法律规范形成的体系对判断材料的客观性进行经验性分析，而规范判断受到了明显的束缚，合理性的论证方案在刑法以及刑法理论中都没有得到重视。第二，对形式正义的盲目崇拜。基于周知的原因，我国以往的刑法不重视形式要素，导致了一些与罪刑法定主义相冲突的问题。在形式正义主张的影响下，很多学者都认同这种理论：“罪刑法定主义的基本理念就在于以成文法的形式严格限制和约束法官任意出入人罪，这就必然要求刑法就犯罪成立的条件作出明确而严格的规定。”[47]这个理论除了引申出立法万能的思想之外，而且在关于如何“严格限制和约束法官”的问题上产生了一个较为普遍的做法，就是对法官如何有效解释法律文本这一法律适应中的核心问题，这一现代法哲学领域所涉及的基本性论题，在理论上保持缄默不予回答。也正是在这种意义上，法官成为法律操作的技术工匠，而不是法律家，所以一旦遇到规范性的问题时，法官往往束手无策而寄希望于最高人民法院。这两个障碍与实证法思想有着必然性的关联。刑法理论以及罪责构造理论要获得有意义的发展，它就要基本上能吸收和消化当代世界哲学的普遍性成果。

 

　 二是克服刑法理论中过于单纯的叙事方式，并对刑法建制和社会结构等因素所形成的外在压力给予积极回应。在这个问题上，有三个现实问题是无法绕过去的：第一个是前文所述存在于我国社会结构中的问题；第二个是由于社会发展而不断派生出来的社会影响。根据日本学者山中敬一的观点，现代社会已经发展为一个“体系化的危险社会”，在高度信息化的时代，一个细小的攻击就可能导致网络社会的毁灭，而且社会赖以生存的基础也有发生动摇的危险，例如核电站的事故，破坏环境、经济、交通、医疗、金融等也是众所周知的事实。危险社会的一个特征，就是细微的行为，都会招致连锁反应，带来严重损害。[48]这些问题将重新塑造刑法的目的。此外，现代社会还是一个文化观念日趋多元的社会，对于一个事件的评价将很难取得一致性的结论，所以对合理性的诉求以及诉求方式的设定都将改变刑法的一贯做法。第三，在由各方参与者以及法律文本所组成的刑法建制内，法官作为主角之一的实际情形不可否定，所以由当前社会制造出的法官素质问题是刑法理论上应当主动把握的。笔者认为，理论上值得赞成的积极而有建设性的做法，是建构一个有助于深化、提高法官素质的理论体系，使法官知道和善于运用这套理论体系应对刑法中的现实问题，而不是如当前大多数注释刑法研究所做的那样直接为法官提供一大堆结论性的参考意见。

 

　 根据以上考虑笔者认为，刑法理论的任务不是根据刑法的规定发掘出组成规范的要素，因为规范的要素往往是明确的；而“规范目的是一切解释的重要目标”，[49]正表明刑法实践面临的主要问题是，对文本之下的规范意图或者目的存在分歧性见解，而如何消弭分歧并提出一个能被接受的法律判准，保证某一个主张在刑法建制内能获得有效性的认可，是当代刑法及刑法理论应当关注的重要内容。而这个问题不可能依靠对本体性要素的陈示方式获得解决，它必须通过一个有别于诉讼法的论证过程来实现。这个论证过程的结构和方式就是刑法理论构造的元素。在此意义上，罪责构造理论应当朝着程式化的方向迈步。

 

　 （二）耦合式构造转向的基本方式

 

　 罪责构造理论的程式化转向，必须经由对异质性要素、开放的体系和论证模式等三个基本方式的重新设置来实现。

 

　 异质性的要素，是程式化结构得以确立的前提。异质性要素是相对于同质性要素而言，同质性要素表现为，一个犯罪构成体系之内的要素都是成立犯罪的积极要素，而缺乏阻却犯罪成立和责任评判的消极要素。由单纯同质性要素建构的罪责体系，不能为法官的判断提供发散性的引导。结果，法官所进行的客观事实判断通常具有规范判断的作用，客观事实可以不经由任何规范的评判而直接转换为法律事实，客观事实的存在在法律解释中具有直接决定行为性质的意义；进而，如果法官承认某一客观事实是存在的，就能判断某一法律要素得以充足；如果全部客观事实存在，则某一规范被适用的前提要素全部充足，法律规范就能产生效力了。至于规范判断的必要性，则无从体现或者全然被遮蔽起来了。而异质性要素有益于产生规范性判断的诉求，从而促使刑法及刑法理论关注规范性判断中的核心问题，使刑法自觉接受程式化结构的指导。我国的犯罪构成具有同质的性质，而诸如正当防卫、紧急避险等异质性要素是作为犯罪构成之外的东西取得刑法中的地位的，与犯罪构成之间的关系松散、不严谨，以至于它们在整个刑法理论体系中显得很突兀，相反在犯罪构成中则似乎缺乏异质性要素。另外，由于沿袭法律的规定，使超法规的违法阻却事由基本上不能得到必要的理论关注。因此，应当将违法阻却事由引入到犯罪构成体系中来。在这方面可考虑将犯罪客体作为它们的上位概念，运用这些具体事由进行违法性的评判以确定是否存在犯罪客体。

 

　 开放性的体系，是程式化结构的思维导向。在本体性体系内，犯罪构成被当作“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观和主观要件的总和”。[50]所以，学界将犯罪构成理论当作犯罪成立的“规格”、“标准”、“模式”等进行处理，关注作为犯罪本体性素材的要素及其逻辑，结果就形成了一个“封闭”法律体系，即法官只对法律规定的要素进行事实判断的前提，是认为法律规范是完结的，所以，法律规范没有为法官留下自行进行开放性判断的“缺口”，甚至不允许法官进行规范性的判断。例如司机甲在酒后驾驶时不小心将乙撞倒，乙送医院后死亡，如果能证明甲的行为具有以上四个方面的要件，那么甲的行为就可以构成交通肇事罪。至于乙本身是否存在交通违章的事实以及乙在医院是否接受了正确的治疗，通常不会出现于正式的司法判断中，甚至在理论上也基本没有引起重视。而在开放的体系中，这些因素却构成决定行为人的行为是否需要承担客观责任的危害行为的重大问题。另外，开放体系改变了对于犯罪要素的传统认识。过去我们认为这些要素是客观的、事实性的从而是无价值的，但现在我们愈来愈发现对于这些要素的确认需要依赖规范性分析，由此使犯罪论体系具有更浓厚的开放色彩。

 

　 论证性的模式，是程式化结构的基本形式。程式化结构的提出是基于行为人在犯罪论中的地位受到重视，是基于我们对于合理性的诉求，是基于对法官独断的审判方式的一种拒斥，更是基于社会科学为我们提供的新的认识观。抽象地处置犯罪、抽象地对待犯罪人的做法，是基于一种本体性体系的思考，在程式化结构中是不能被采纳的。现代刑事司法要求，对于犯罪人的评价和处理，必须经由对于社会保护机能和人权保障机能的评价，经由对于行为人行为情景的具体分析。而对行为情景的具体分析，对于刑法机能的均衡性的考察，都不能是在行为人缺场的背景下进行的。而行为人的参与本身就意味着论证的开始。同时，只有接受行为人参与论证的模式，刑法的谦抑性问题才能被真正触及，刑法的判决才具有合理性和可接受性。

 

【注释】

[1]自1990年以来，我国学者在犯罪构成问题的研究在不断进行。特别是2000年以来，已经有数本相关专著出版，而有关论文多达数百篇。我国刑法学界2002年曾经在西安年会上专题研讨犯罪构成问题。此后，在该领域的研究势头非但没有弱化的迹象，还有进一步发展和延续的趋势。

[2]承认犯罪构成理论存在问题，事实上在学术界已经成为一种共识。

[3]参见童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，页19-21。

[4]参见王志远：《犯罪成立理论原理—前序性研究》，中国方正出版社2005年版，页49。

[5]（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，页62。

[6]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页123。

[7]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页318。

[8]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，页5。

[9]必须纠正的是，有些学者将德国犯罪论体系当作大陆法系犯罪论体系，这是不准确的，因为从法国的刑法教科书中，我们看不到德日体系的痕迹。这一现象是有意义的，它至少暗示出在刑事法治化的道路上，德国理论不是惟一的选择，这为反德国理论的学者增加了一个比较实在的理由。

[10]但这并不意味着我们可以否定犯罪构成理论与立法之间的关联。如果为了进一步思考这种关联，参见夏勇：“我国犯罪构成研究中的视角问题”，《法商研究》2003年第2期。

[11]在意大利刑法理论中，犯罪的构造包括典型事实、客观违法性和罪过三大部分，其基本结构和德日刑法犯罪论构造是相通的。

[12]在这方面比较有代表性的论述，请参见宗建文：“论犯罪构成的结构与功能”，《环球法律评论》2003年秋季号；陈兴良：“论犯罪构成要件的位阶关系”，《法学》2005年第4期；王志远，见前注[4]，页134-142。

[13]宗建文，见前注[12]。

[14]欧阳康：《社会认识方法论》，武汉大学出版社1998年版，页51。

[15]宗建文，见前注[12]。

[16]王志远，见前注[4]，页138。

[17]相关论述，参见徐建峰：“对我国传统犯罪构成理论的反思与重整—取刑法谦抑精神为视角”，《宁夏社会科学》2002第1期；宗建文，见前注[12]；陈兴良，见前注[12]；王志远，见前注[4]，页198-201。

[18]参见（德）托马斯·李旭特：“德国犯罪理论体系概述”，张旭译，《政法论坛》2004年第4期。

[19]（日）西原春夫：“日本与德意志刑法和刑法学—现状与未来之展望”，林亚刚译，《法学评论》2001年第1期。

[20]参见（德）贝恩德·许内曼：《现代刑法体系的基本问题》，成文堂1990年版，页20。

[21]参见郑军男、齐玉祥：“德日犯罪论体系思维模式探究”，《当代法学》2004年第2期；陈劲阳：“新康德主义与新古典犯罪论体系”，《当代法学》2004年第6期；王充：“论德国古典犯罪论体系—以贝林（be-ling）的构成要件理论为对象”，《当代法学》2005年第1期。这几位青年学者沿着这种思路进行了研究，为我们更深刻地洞见犯罪构成的可能发展趋势提供了一个有积极价值的视角。

[22]参见李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，《法学研究》1999年第5期。

[23]（德）汉斯·格奥尔格·加达默尔：《真理与方法—哲学诠释学的基本特征》（下），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页684-685。

[24]哈贝马斯，见前注[5]，页2470

[25]参见（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页9-12。

[26]（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，德文第七版作者序。

[27]（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页52。

[28]参见（德）洛克信：“客观归属理论”，台湾《政大法学评论》1994年总第50期。

[29]参见赵秉志、肖中华：“我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较”，《浙江社会科学》1999年第2期；陈兴良，见前注[12]。文中认为这些要素虽然在排列上有先后顺序，但在实践上很难发现它们的真正意义。

[30]参见姜伟：“犯罪构成比较研究”，《法学研究》1989年第5期；赵秉志、肖中华，同上注；周光权：“犯罪构成理论：关系混淆及其克服”，《政法论坛》2003年第6期；刘艳红：“我国与大陆法系犯罪论体系之比较”，《中外法学》2004年第5期；童德华，见前注[3]，页21-27。其中就争议的焦点提出了相对的辩护性论证。

[31]本文所指的“框架”不是逻辑结构性的框架，它包含更丰富的含义，如基本结构、叙事方法以及理论范式等等。

[32]肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，页28。

[33]高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，页455。

[34]肖中华，见前注[32]，页29。

[35]参见赵秉志、魏昌东：“中国刑法哲学的产生和发展”，《法制与社会发展》2005年第2期。文中对马克思主义哲学对我国刑法学的影响做了比较详细的论述。

[36]参见（俄）h·φ·库兹涅佐娃、и· m·佳日科娃：《俄罗斯刑法教程（总论）·上卷》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，页22。

[37]参见赵微：“中俄犯罪构成理论比较”，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，页144。

[38]骆徽：“对启蒙的现代性与后现代性的反思”，《南京师大学报（社会科学版）》2006年第1期。

[39]同上注。

[40]参见（德）罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，页42;罗克辛，见前注[6]，页123;（美）e．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页115-117 。

[41]欧阳康，见前注[14]，页49。

[42]参见（日）山中敬一：《刑法总论i》，成文堂1999年版，页110。

[43]考夫曼，见前注[25]，页72-73。

[44]具体理由，参见童德华，见前注[3],240页。

[45]哈贝马斯，见前注[5]，页278。

[46]有目共睹，1997年刑法颁布之后，我国立法机关已经通过了6个刑法修正案，对原来的刑法规定进行了大范围的修改和补充，刑法条文也更多。

[47]冯亚东、胡东飞：“犯罪构成模型论”，《法学研究》2004年第1期。

[48]山中敬一，见前注[42]，页48。

[49]（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页321。

[50]高铭暄，见前注[33]，页444。

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