四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆——从正当行为切入的学术史考察

关键词: 四要件；犯罪构成；正当行为；体系性地位

内容提要: 对于我国目前的四要件的犯罪构成理论是否应当加以推倒重构，在刑法学界存在较大的争议。从正当行为的体系性地位出发，采用学术史的考察方法进行分析，可以发现正当行为在四要件的犯罪构成中地位之阙如，使得极度宣称以社会危害性为中心的犯罪构成实际上具有形式化的特征，这是四要件的犯罪构成的结构性缺失。正是这一结构性缺失决定了四要件的犯罪构成不可避免地被颠覆的最终命运，本文只不过是“发现”并从逻辑上论证了这一客观事实。
 
 
     在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系和我国刑法学的四要件的犯罪构成体系的对比中，正当防卫、紧急避险等正当行为[1]在犯罪成立条件中的体系性地位，是一个差别最大的问题。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫、紧急避险等正当行为称为违法阻却事由，是在违法性阶层中讨论并予以出罪的。而在四要件的犯罪构成体系中，上述正当行为则称为排除社会危害性行为，是在四要件的犯罪构成以外予以讨论的，在犯罪构成体系中并无其地位。在这种情况下，四要件的犯罪构成并不是犯罪成立的充足条件。因为在具备了四要件的犯罪构成以后，从逻辑上来说还可能因为存在正当行为而被出罪。在这个意义上说，四要件的犯罪构成体系存在着结构性的缺失，这也是四要件的犯罪构成体系非改不可的原因之一。本文以正当行为在犯罪成立条件中的体系性地位问题为中心线索，对正当行为从排除社会危害性行为到违法阻却事由的演变过程，进行学术史的考察。wWw.11665.COm

　 一

　 在我国古代刑法中，只有在《唐律》中存在“诸夜无故人人家者，主人登时杀者，勿论”这样一种个别性规定，而没有关于正当行为的一般性规定。及至1911年《大清新刑律》第15条才从日本引进关于正当防卫的规定：“对现在不正之侵害，而出于防卫自己或他人的权利之行为不为罪”。在犯罪成立条件中，违法性或者违法行为都是犯罪要件之一，而正当行为则以违法阻却事由被论及。例如，民国学者郗朝俊把正当行为称为违法阻却原因，在违法行为这一犯罪要素中加以讨论，他指出：

　 以具构成犯罪特别要件之行为为违法者，通则也。然此种行为，若为刑法及其他法令所要求所容许之时，则不得以其行为为违法，故以犯罪为违法行为研究者，与其从积极的论定，以如何行为，方为违法也，宁从消极的观察，以可为违法之行为，依如何条件，方阻却其违法，而总称此条件曰：客观的不论罪原因，又曰：违法阻却原因。又此原因存在之时，妨其犯罪之成立，而自其成立犯罪，以无此原因为要之观察，有称此为犯罪之消极的构成要件者{1}。

　 在以上论述中，郗朝俊把正当行为视为违法行为的反面，在违法性当中加以讨论，因为违法性是一种犯罪成立条件，因而正当行为是在犯罪论体系中研究的一个问题。由此初步确立了正当行为的体系性地位。同时，郗朝俊还把正当行为看作是一种客观的不论罪原因，从而与主观的不论罪原因如责任无能力及意思无责任相区别。郗朝俊对客观的不论罪原因与主观的不论罪原因作了以下对比性论述：

　 客观的不论罪原因，须与主观的不论罪原因区别。主观的不论罪原因，为责任无能力及意思无责任等，因缺主观的责任原因，故妨其犯罪之成立。客观的不为罪原因，因阻却行为之违法，故使其犯罪之不成立。其结果有客观的不论罪原因时，阻却总加担者行为之违法性。有主观的不论罪原因者，虽不能为共犯，而利用有此原因者的行为之第三者，则为间接正犯。易言之，主观的不论罪原因，为一身的不成立犯罪。客观的不论罪原因，为一般的消极行为自身之犯罪性也{1}99。

　 客观的不论罪原因与主观的不论罪原因相对应，这一思路是有其可取之处的，对于我们当今犯罪论体系建构也具有启发意义。

　 在我国民国时期，犯罪论体系还未成型，因而关于犯罪成立条件也其说纷纭，并且存在各种分类。例如，把犯罪要件分为普通要件与特别要件、主观要件与客观要件、积极要件与消极要件等。其中，引起我关注的是关于积极要件与消极要件的区分。例如，民国学者陈瑾昆指出：

　 学者关于犯罪要件，有分为积极要件与消极要件者。后者即以指刑法就责任能力及违法所规定之消极要件事实，而又一称曰责任阻却原因（schul-dausschliessungsgrunde）。一称日违法阻却原因（ausschliessungsgrunde der rechtswidrigkeit）{2}。

　 这里论及的消极要件，与德日刑法学消极构成要件理论中的消极的构成要件还是有所不同的。但“消极”一词表明，违法阻却事由是从反面论及违法性这一要件的。尤其值得注意的是，民国学者王觐还从民法与刑法的对比中对违法阻却事由的消极性质进行了分析，他指出：

　 民法对于法律行为，用积极的方法，规定违法之观念，以公共秩序善良风俗为人类自由活动之最后界限。而刑法则不尔，仅以消极的方法，列举各种违法阻却事由而以不背公共秩序善良风俗之行为，为违法阻却事由之一种，称此为违法阻却事由，曰消极的犯罪事实{3}。

　 综上所述，民国时期的刑法学都将正当行为作为违法阻却事由在违法性中加以讨论，纳入犯罪论体系。

　 1950年代初，新中国从苏俄引人刑法学。在这种情况下，正当行为的体系性地位发生了根本性的变化：从犯罪论体系中被剔除，不再是犯罪成立的一个条件，而成为在犯罪构成之外的排除社会危害性行为。由此，我国刑法学与德日刑法学在正当行为的体系性地位问题上出现了明显的区隔，这也成为我国犯罪构成体系的结构性缺陷。那么，苏俄刑法学关于正当行为的体系性变动是如何发生的，其原因又何在呢？

　 苏俄学者把正当行为定性为排除社会危害性行为，并放在犯罪构成体系之外，我认为主要原因在于以下三个方面：

　 （一）社会危害性与违法性之间关系的混乱

　 苏俄刑法学把社会危害性当作犯罪的本质特征，由此形成犯罪的实质概念，并将社会危害性当作刑法学的基石。在苏俄刑法学中，社会危害性与违法性的关系，始终是一个存在争议的问题。苏俄刑法学的主流观点主张社会危害性与违法性相统一，例如．有苏俄学者指出：

　 苏维埃刑法认为，作为一种现象不仅仅是对苏维埃国家的利益具有社会危害性的行为，而且也是一种违法行为。把这两个特征——实质的与形式的——结合起来，可以作为苏维埃刑法中犯罪概念的特征，而且是解决犯罪论中一切问题，包括犯罪构成问题在内的出发点{4}。

　 在这种实质与形式相统一原则的指导下，社会危害性与违法性被认为是统一的，因而三阶层的犯罪论体系中的违法性就被转换成为体现社会危害性内容的刑事违法性。苏俄学者对三阶层犯罪论体系中的违法性理论进行了以下批判：

　 资产阶级刑法并不运用社会危害性这一概念，而只运用犯罪构成及违法性的概念，同时也未揭露出它们的阶级本质。资产阶级的刑法学者们，一方面摈弃这些概念的社会政治内容，另方面籍抽象的结构，将犯罪构成的概念与违法性的概念截然对立起来。

　 辟如，资产阶级刑法学者柏林格（指贝林——引者注）和他的拥护者断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照柏林格的意见，只是确定行为符合犯罪构成，根本就没有解决关于该行为的违法性问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。另一方面，柏林格和他的拥护者们断言，关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。行为虽然不符合犯罪构成，但也可能是违法的。同时，我们应当注意，上述这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范，即与所谓的“文明规范”等相抵触的。

　 资产阶级对违法性的理解，是以反动的观点为基础的，按照这种观点，犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论，带有反动的阶级性质，并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程{5}。

　 在以上论述中，剔除政治意识形态的批判，我们可以发现苏俄学者对贝林的三阶层的犯罪论体系是多么地无知，因而充满了误解与偏见。苏俄学者承认贝林体系中的违法性概念相当于苏俄刑法学中的社会危害性概念，但并没有认识到违法性可以分为形式违法性与实质违法性，形式违法性是通过构成要件该当性予以推定的，因而其考察标准是刑法规范；而实质违法性是在具备形式违法性基础之上的一种实质的价值判断，其标准当然不再是刑法规范本身，而是刑法以外的东西，例如法益侵害性等。在这一点上，社会危害性的功能与实质违法性的功能实际上是完全相同的。而正当行为恰恰是具备构成要件该当性而缺乏实质违法性的情形，是违法阻却事由。在这种情况下，正当行为在犯罪论体系中被讨论，是一个犯罪成立的问题。而苏俄刑法学则采用社会危害性概念取代违法性，因而正当行为不再属于违法阻却事由，而改为排除社会危害性行为。因为社会危害性是无法像违法性那样区分为形式的社会危害性与实质的社会危害性的，因而作为社会危害性构成的犯罪构成，当然也就没有正当行为的容身之地。就这样，正当行为被逐出了犯罪构成。由此可见，正当行为放在犯罪构成之外讨论，是社会危害性理论的必然后果。从违法阻却事由到排除社会危害性行为，虽然只是名称的变换，但其中包含了社会危害性理论取代违法性而成为刑法学中心这一重要的学术背景。其实，正当行为是称为违法阻却事由还是排除社会危害性行为本身并不重要，关键问题在于由此而带来的正当行为的体系性地位的变化。

　 （二）犯罪概念与犯罪构成之间关系的脱节

　 犯罪概念与犯罪构成虽然是两个不同的概念，但两者之间的关系之密切，又完全可以在理论上看作是一个问题。贝林曾经提出一个问题：犯罪可以被定义为“符合构成要件的违法、有责的行为”吗？其实，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为，这是李斯特为犯罪所下的定义{6}。贝林对这一犯罪概念作了进一步的补充，认为犯罪概念更确切的表达是：犯罪是类型化的违法有责行为{7}。贝林在犯罪概念中引入了类型化的特征，认为“类型性”是犯罪的一个概念性要素。而法定构成要件，正是犯罪类型先行存在的指导形象（vorgelagertes leitbild）。因此，尽管贝林和李斯特对犯罪概念的表述不尽相同，但他们都把犯罪成立条件纳入犯罪概念，作为犯罪特征加以确立。在这种情况下，犯罪概念与犯罪构成理论之间就具有某种重合性。这种将犯罪成立条件作为犯罪概念内容的观点，在德日刑法学中都是通说。例如，德国学者指出：

　 将犯罪行为的特征归类到一个体系之后，出现了古典的，在德国基本上无异议的，以构成要件该当性、违法性、有责行为为内容的犯罪概念定义，该定义同样为判例所承认。这一定义不是意味着将通常作为一个整体来理解的犯罪分解成具体的部分，而是从不同的视角来研究之。随着犯罪被定义为符合犯罪构成要件的、违法的和有责的行为，人们获得了一些越来越具体化的法学命题的基本概念{8}。

　 在这种情况下，犯罪概念与犯罪构成之间是互相贯彻、衔接的，犯罪概念也为犯罪论体系奠定了基础。但在苏俄刑法学中，犯罪概念与犯罪构成之间却发生了某种脱节。由于在《苏俄刑法典》中规定了犯罪的法定概念，并从犯罪的法定概念中归纳出社会危害性、刑事违法性与应受处罚性等犯罪特征，而犯罪构成则是犯罪成立条件的总和，包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面4个要件。那么，犯罪概念与犯罪构成之间又是一种什么样的逻辑关系呢？苏俄学者认为犯罪概念与犯罪构成之间是一般与个别的关系，他们指出：

　 犯罪的概念包括一切罪行中最普遍的社会——法律特征，这种特征指出了犯罪的社会危害性和违法性。在具体的犯罪构成中，犯罪概念的一般特征被具体化了，并充实了一定的内容，因为在犯罪构成中，犯罪概念的一般特征被具体化了，并充实了一定的内容，因为在犯罪构成中，叙述了某一种类的危害社会行为和违法行为：杀人、流氓行为、偷窃以及其它。同时，犯罪构成总是含有说明其社会危害性的要件总和。不能把社会危害性同其他要件一样作为犯罪构成的一个独立要件，它是立法者在叙述犯罪时所反映出来的一种共同特性{9}。

　 在以上论述中，苏俄学者虽然强调犯罪概念与犯罪构成的内在同一性，但同时又否认社会危害性，也即违法性是犯罪构成的一个要件，因而还是把犯罪概念与犯罪构成看作是两个实体性存在。这一关于犯罪概念与犯罪构成的关系界定，直接影响了正当行为的体系性地位，也使正当行为被排斥在犯罪构成之外提供了逻辑上的可能性。因为社会危害性是犯罪的本质特征，而正当行为没有社会危害性，因而是排除社会危害性行为。在这个意义上，正当行为的社会危害性是在犯罪中被排除的。而犯罪构成虽然以各个要件体现行为的社会危害性，因而被看作是社会危害性的构成。因为正当行为没有社会危害性，因而不可能纳入犯罪构成。因此，正当行为更直接地与犯罪概念相关，是在犯罪概念论中予以讨论的问题。对此，苏俄学者指出：

　 社会危害性是构成一切犯罪最重要的要件。社会危害性表现为给国家利益、公共利益或公民的个人利益造成极为严重的损害。苏维埃刑法认为，在某些情况下，即使是对法律所保护的利益造成了严重的损害也不能构成犯罪。现行刑法把正当防卫、紧急避难和拘留罪犯称之为排除行为社会危害性和违法性的情况{9}171。

　 在某种意义上，正当行为作为排除社会危害性行为，被纳入社会危害性理论，因而它与作为社会危害性构成的犯罪构成形成一种对应关系：犯罪构成表明具有社会危害性的行为具备犯罪构成因而予以入罪，排除社会危害性行为表明某一行为不具有社会危害性因而予以出罪。因而犯罪构成是社会危害性理论的正面肯定，排除社会危害性行为是社会危害性理论的反面肯定。但是，在人罪与出罪之间如何衔接呢？入罪难道不是出罪的反面，出罪难道不是人罪的反面吗？对于这个问题，苏俄刑法学并没有作出科学说明。

　 （三）构成要件与犯罪构成之间关系的混淆

　 在德日三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性只是犯罪成立的一个要件。尤其是在贝林那里，构成要件是一个纯客观——形式的类型化的概念，在价值上是中性无色的，其功能在于为违法性的实质判断与有费性的归责判断提供前提，因而构成要件该当性是犯罪论体系的第一个要件，也是犯罪成立的前置性要件。但苏俄学者把贝林的构成要件误认为犯罪构成进行批判，指责这是把犯罪构成看作没有任何评价因素的单纯的事实总和。因此，苏俄学者把所有事实要素与评价要素都植入构成要件，由此形成“全构成要件的理论”{10}。在这种情况下，构成要件与犯罪构成是完全不同的概念，站在犯罪构成的立场上对构成要件的指责只会变得十分可笑。正是由于对构成要件与犯罪构成这两个概念之间的混淆，导致对正当行为的体系性地位的错误确定。

　 关于正当行为与犯罪构成的关系，苏俄学者特拉伊宁曾经说过一句现在看来是十分轻率而缺乏任何论证的话：

　 在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究{11}。

　 正是因为这句话而使正当防卫、紧急避险等正当行为被排除在犯罪构成之外。为什么在犯罪构成学说的范围内没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难问题进行研究？对此，特拉伊宁并没有提供答案。在所有苏俄刑法学论著中都没有找到相关论述。我认为，对于特拉伊宁的以上观点，只能到特拉伊宁关于犯罪构成的有关观念中去寻找深层次的根据。我国学者阮齐林教授曾经深刻地揭示了特拉伊宁的二元犯罪构成论，他指出：

　 在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一{12}。

　 阮齐林教授认为，在特拉伊宁那里，存在广义与狭义两个犯罪构成概念。广义上的犯罪构成是指犯罪成立条件总和的犯罪构成，当特拉伊宁说“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合”{11}48—49时，这里的犯罪构成是广义上的犯罪构成。但当特拉伊宁说“罪状可以说是每个构成的‘住所’：这里（在罪状中），安排了形成具体犯罪行为构成的一切因素”{11}218时，这里的犯罪构成是狭义上的犯罪构成，即三阶层犯罪论体系中的构成要件。如果不作以上区分，特拉伊宁的有些话是难以理解的，例如，特拉伊宁在论及责任能力时指出：

　 当然，犯罪主体只能是有责任能力的自然人这一点是不用怀疑的。没有责任能力，刑事责任问题本身就不会发生，因而犯罪构成的问题本身也就不会发生。正因为如此，所以责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件，作为刑事审判的一个基本的和不可动摇的原则规定在刑法总则中，而在描述犯罪的具体构成的分则里，是不会有它存在的余地的。正因为如此，所以在任何一个描述构成因素的苏联刑事法律的罪状中，都没有提到责任能力，这是有充分根据的。正因为如此，所以关于无责任能力的问题，可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外{11}60—61。

　 如果按照广义的犯罪构成概念，特拉伊宁关于“责任能力总是被置于犯罪构成的范围之外”这句话无论如何也是不能成立的。但按照狭义的犯罪构成概念，责任能力是一个归责的问题，在有责性中讨论，当然是在构成要件的范围之外的：在之后而非之前。同样，特拉伊宁关于“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避难这两个问题作详细的研究”这一论断，也只有把犯罪构成理解为狭义上的而非广义上的犯罪构成才能够成立。正当行为当然不是在构成要件该当性中讨论，而是在违法性中讨论的。可惜的是，在苏俄刑法学四要件的犯罪构成体系中，责任能力被纳入其中，作为犯罪主体的一个要素加以讨论，而没有像特拉伊宁所说的那样，放到犯罪构成之外。但正当行为却没有纳入其内，按照特拉伊宁所说的那样，放到犯罪构成之外。时至今日，在俄罗斯刑法学的犯罪构成体系，仍然没有正当行为的一席之地，而把它当作排除行为有罪性质的情节，在犯罪构成之外加以讨论{13}。对此，我国学者曾经作过以下深刻的评论：

　 从俄罗斯刑法关于排除行为犯罪性的概念上看，行为表面上类似于犯罪，符合犯罪的特征，但实质上却不违法而是对社会有益的，恰好符合大陆刑法犯罪成立理论的三部曲审查方式，行为形式上或表面上符合犯罪的特征，说明具备了构成要件符合性这一特征，行为在实质上却不违法而是对社会有益的，说明不符合西欧大陆犯罪构成的违法性要件，结论便是不构成犯罪，而是对社会有益的应当鼓励的行为，在大陆刑法理论中作为排除符合构成要件行为的违法性的事由便是正当防卫与紧急避险。可见，俄罗斯刑法犯罪论在许多问题上摆脱不了大陆刑法的深刻影响，按照俄罗斯刑法理论，在司法实践中往往存在一些从外表上或形式上看类似于犯罪的情形，犯罪的四个特征似乎一个也不少，却不能认定为犯罪。这说明，符合了犯罪构成的四要件也不足以定罪，却恰恰否定了犯罪构成四要件作为犯罪成立的充分条件的理论，在犯罪构成之外必定存在着决定犯罪成立与否的其他条件，这已是不言自明的了{14}。

　 正是因为构成要件与犯罪构成之间在概念上的混淆，将正当行为放到犯罪构成之外，因而使苏俄的四要件的犯罪构成体系发生了一个不可克服的矛盾：形式要件与实质内容的分离。由此出发，我国学者得出苏俄及我国的犯罪成立与犯罪构成理论的改革势在必行的结论{14}130，我深以为然。

　 二

　 关于正当行为及其在犯罪构成中的体系性地位问题，在1950年代我国刑法学界并未引起重视，也没有展开讨论。1980年代初，我国刑法学恢复重建，在正当行为问题上，基本上沿袭了苏俄刑法学的理论，这与我国采用苏俄刑法学的四要件的犯罪构成体系具有直接关联。

　 我国刑法学教科书把正当行为称为排除社会危害性行为，而这一称谓是苏俄刑法学早期的称谓。因为苏俄刑法学对于正当行为经历了一个从最早的“排除行为的社会危害性的情况”、“排除行为的刑事违法性的情况”到“排除行为的应受惩罚性的情况”的演变过程，到俄罗斯刑法改称为“排除行为犯罪性的情形”{14}127—28。我国学者是从犯罪概念及犯罪本质特征——行为的社会危害性出发论述正当行为性质的，对排除社会危害性行为作了以下界定：

　 这种外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成，并且对国家和人民有益的行为，在刑法理论上称为“排除社会危害性的行为”。{15}

　 这一关于排除社会危害性行为的概念采用了“形式上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性，因而不具有犯罪构成”这样一种论证思路。这一思路显然承袭了苏俄刑法学，它在不具备社会危害性因而不具有犯罪构成这一点上，是能够保持其逻辑上的一致性的。但却使犯罪构成处于一种分离状态：形式上符合与实质上符合之间对应，由此而使犯罪构成形式化，即符合犯罪构成的四个要件但却还不一定构成犯罪。这一矛盾，恰恰是把正当行为放在犯罪构成之外讨论而带来的问题。

　 如果说，上述刑法教科书还承认正当行为表面上似乎是犯罪，因而形式上符合犯罪构成，因而把正当行为称为排除社会危害性行为。但我国还有学者反对上述观点，指出：

　 我们反对片面强调犯罪构成只是某种行为的法律形式特征，而不触及犯罪本质问题的资产阶级观点；也不同意把犯罪构成和社会危害性分割开来，好象二者并无联系而各自独立存在的见解。我们认为犯罪构成的法律特征，同时也就是犯罪本质特征——社会危害性在法律上的具体表现。从犯罪构成的法律特征和犯罪本质特征相统一的观点来看，正当防卫和紧急避险与犯罪构成是毫不相干的。无论从任何角度看，二者都不具有体现社会危害性的任何因素{16}。

　 基于上述思路，我国有学者认为根本不应该把正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性行为。行为既然不具有社会危害性，又从何排除或免除呢？这一逻辑当然是贯通的。问题在于：正当行为既然没有任何社会危害性，反而是对社会有益的行为，与犯罪及犯罪构成没有任何关系，那么，为什么刑法还要对其作出规定？为什么刑法学在犯罪论中还要对其进行讨论？难道这纯粹是文字游戏、多此一举吗？我断言，上述观点的主张者是回答不了这个问题的。这个问题涉及正当行为与犯罪及犯罪构成关联性。这种关联当然是不可否认的。否则刑法总则不可能对正当行为不负刑事责任作出规定。关键在于：这种关联因素是什么？在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系中，这种关联因素是构成要件，即正当行为是具有构成要件该当性的，正是这一点它与那些不具有构成要件该当性的非罪行为是不同的。正因为正当行为具备了构成要件该当性才进入定罪视野，需要在违法性中予以排除。当然，对于构成要件的不同理解，可能会对违法阻却事由的范围发生一定的影响。在古典的犯罪论体系中，对构成要件采客观——形式的见解，因而构成要件形式化的结果是使违法阻却事由的范围大为扩张。例如，医疗行为，即以治疗病人为目的、使用医学上一般所承认的外科手术等方法，对病人身体所进行的医疗措施。那么，医疗行为到底是伤害罪的构成要件该当行为还是违法阻却事由呢？对此，日本学者进行了以下讨论：

　 在治疗行为是否符合伤害罪的构成要件方面，有（1）治疗行为非伤害罪说，和治疗行为伤害罪说之间的对立。（2）说认为，治疗行为是以减轻或者治愈疾病为目的的，为医学上一般所承认，因此，只要是具有医学上的合理性，并且在医疗技术上是属于正当的行为，就不是伤害罪的实行行为。（2）说认为，治疗行为也是侵害身体的完整性的行为，所以，符合伤害罪的构成要件。但是，采用医学上一般的承认的方法进行的医疗，不能说是类型上具有引起人体伤害危险的行为，而是恢复、维持、增进健康所必要的行为，所以和社会一般概念上所理解的伤害的概念不符，因此，（1）说妥当。{17}

　 对于治疗行为的以上两说之分歧，盖源于对构成要件的理解不同。（2）说显然是建立在古典的犯罪论体系之对构成要件的客观——形式的理解之上的。因为从客观——形式的立场出发，必然会得出治疗行为具备构成要件该当性的结论。但随着目的论的犯罪论体系将主观要素纳入构成要件，尤其是客观归责理论的出现，构成要件具有实质化的趋势，如同日本学者西原春夫教授所说：

　 即使具有法益侵害或者威胁，从社会伦理的观点来看，刑法上所允许的行为本来就被排除在构成要件符合性之外，从而将之与虽然符合构成要件符合性但其违法性被阻却这样符合一般的违法阻却事由的行为区别开来。这样，即使具有法益的侵害或者威胁，从社会伦理的观点来看是在刑法上所允许的行为，就是“社会相当行为。”{18}

　 在这种构成要件实质化的情况下，诸如治疗行为这样一些本来认为具有构成要件该当性，而只是在违法性阶层阻却违法的事由，就被认为是构成要件阻却事由，即排除构成要件的该当性{19}。当然，构成要件的实质化、我认为只是一种事实上的实质化，它与违法性意义上的价值判断还是存在区别的。因此，无论构成要件如何实质化，也不能将正当防卫与紧急避险等正当行为在构成要件阶层予以排除。

　 尽管如此，在三阶层的犯罪论体系中，违法阻却事由是以构成要件该当性为其逻辑前提的。这一点，无论构成要件该当性行为的范围与违法阻却事由的范围如何彼消此长，都不会改变。通过构成要件该当性而将正当行为的认定纳入定罪的司法过程，在违法性中予以排除。但在四要件的犯罪构成体系中，四个要件是平面的关系，并且将社会危害性看作是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的内在属性。而正当行为是不具有社会危害性的，因而也被置于犯罪构成之外。例如，苏俄学者特拉伊宁在论及执行法律和执行职务、执行命令等德日刑法学所称的超法规的违法阻却事由时指出：

　 根据苏维埃刑法，只有危害社会的行为才能负刑事责任。由此可以明显地看出，社会主义刑法不可能保留资产阶级刑法著作中根深蒂固的那些排除刑事责任的情况。

　 可惜，在苏维埃刑法理论中，往往也把执行法律、执行职业上的义务视为排除刑事责任的根据。这种做法的基础，是由于没有充分地考虑到犯罪的实质定义以及犯罪构成同社会危害性的相互关系而产生的一种误解{11}278。

　 应该说，特拉伊宁的上述观点是能够成立的。因为执行法律等正当行为在德日刑法学中，之所以纳入违法阻却事由，是因为它们具有构成要件该当性。但在苏俄刑法学中，构成要件已经被实质化地理解为社会危害性构成，并且成为犯罪成立条件的总和。因而正当行为因其不具有社会危害性，就在逻辑上不能进入犯罪构成的范围。但这里的问题是：正当防卫、紧急避险同样也是没有社会危害性的行为，为什么它们就能够成立苏俄刑法学中的排除刑事责任根据的情况，即排除社会危害性行为呢？这两者之间，难道不是存在一种逻辑上的矛盾吗？对此，特拉伊宁并没有作出令人信服的论证，这也表明四要件的犯罪构成体系在内容上的残缺和在逻辑上的混乱，其缺乏精致性是不言而喻的。

　 以社会危害性之有或无作为正当行为出罪的标准本身就是模糊的，也是容易产生争议的。例如，对于正当防卫，特拉伊宁认为属于排除社会危害性的情形；但紧急避险则不排除社会危害性，只能排除违法性{11}275。但此后的苏俄刑法社会危害性和违法性的情况{9}171，并没有再对正当防卫和紧急避险的性质加以区分。也就是说，紧急避险并不像特拉伊宁所说的那样，只是排除违法性而不排除社会危害性。在我国刑法学中，无论是正当防卫还是紧急避险，都称为排除社会危害性行为。但对于排除社会危害行为，既然没有社会危害性，为什么要在刑法中设专条加以规定、在刑法学中设专章加以讨论，这些问题都没有从法理上予以解决。

　 从我国刑法教科书的表述来看，关于正当行为的称谓经历了一个变化过程。如前所述，在1980年代的刑法教科书中，一般都称为排除社会危害性行为。最初，在排除社会危害性行为中，只讨论我国刑法所规定的正当防卫和紧急避险这两种情形{15}162。后来，虽然仍称排除社会危害性行为，但其种类从法定情形扩大到非法定情形，包括：正当防卫、紧急避险、执行命令的行为、履行职务的行为和经权利人同意的行为{20}。对于这些非法定的情形，特拉伊宁明确认为它们在形式上也不具有社会危害性，因而根本不应作为排除刑事责任的情况加以讨论。那么，我国刑法教科书为什么加以研究呢？我国学者在论及执行命令的行为时指出：

　 下级执行上级的命令，一般与刑法并无关系。但是有的从其行为的外形看，似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成；例如公安人员执行命令将人犯逮捕予以拘押，外表上似乎侵犯了他人人身自由，这在刑法理论上怎样解释？有对上级的命令是触犯刑律的，下级执行了，是否与上级一样要负刑事责任？在什么情况下才能排除其行为的社会危害性？这就需要刑法给予明确的解决。因此很多国家在其刑法典中对此专门作了规定，我国刑法对执行命令的行为尚无明文规定，但在刑法理论上却需要加以研究{20}160。

　 在以上论述中，引起我关注的是“似乎符合刑法分则所规定的犯罪构成”这一判断语句。那么，什么是刑法分则所规定的犯罪构成？它与刑法总则所规定的犯罪构成存在区别吗？以上表述虽然只是昙花一现，但也说明犯罪构成与构成要件这两个概念之间相区别的观念若隐若现，纠缠其间。只有从构成要件的角度才能为所有正当行为在刑法中的规定提供根据，而这一切是社会危害性概念难以涵括的。

　 此后，我国刑法教科书将正当行为称为排除犯罪性行为。因为正当行为既排除社会危害性，又排除刑事违法性，也就是排除犯罪性，并对排除犯罪性行为在犯罪论中的体系性地位作了调整，置于犯罪形态（修正的犯罪构成）之后{21}。这种称谓改变，只具有形式意义而并不涉及实质内容。例如，我国有学者在论及从排除社会危害性行为改为排除犯罪性的行为的理由时指出：

　 称为“排除社会危害性行为”是多数学者的认同观点，也揭示了这类行为的本质特征，但是它没有明确这类行为也不具备违法性。我们主张用“排除犯罪性的行为”这一概念来表述。这样，就说明这类行为既没有社会危害性，也没有刑事违法性，所以根本就不具备犯罪性，简单明了而又科学{22}。

　 但是，主张采用排除社会危害性行为这一称谓的学者在界定其概念时，都指出了上述行为同时排除社会危害性与刑事违法性。更为重要的是，在社会危害性中心论的语境中，社会危害性是本质，刑事违法性是形式。根据本质决定形式的原理，没有社会危害性当然同时不具备刑事违法性。在这个意义上说，并不能认为在排除社会危害性行为与排除犯罪性行为这两个称谓之间存在根本区别。

　 值得注意的是，我国刑法学界又经历了一个从排除犯罪性的行为到改称为正当行为的转变。正当行为的称谓，最早出自高铭暄主编《刑法学》（北京大学出版社1998年版）一书，但从该书对正当行为的界定来看，正当行为只不过是排除社会危害性行为的另一种称谓而已。该书指出：

　 正当行为，有的亦称排除社会危害性的行为、阻却违法性的行为，是指某一行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊的情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为{23}。

　 尽管正当行为这个概念如果在刑法学中的体系性地位不发生变化，就不具有实质性意义。但从排除社会危害性行为到正当行为，毕竟从术语上去除了苏俄刑法学的色彩。当然，正当行为与德日刑法学中的违法阻却事由也不相同。尤其是《日本刑法》第35条规定：“基于法令或者正当业务的行为，不处罚。”日本学者把这一条规定中的合法行为，称为正当行为{24}。这个意义上的正当行为是正当防卫与紧急避险以外的其他违法阻却行为的合称。而我国刑法学所称的正当行为却包含了正当防卫与紧急避险，相当于德日刑法学中的违法阻却事由。此后，正当行为这一概念逐渐被接受，大有取代排除社会危害性行为与排除犯罪性行为这两个称谓之势。例如，高铭暄、马克昌主编的《刑法学》（北京大学出版社2000年版）、赵秉志主编的《刑法总论》（中国人民大学出版社2007年版）、赵秉志主编的《当代刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）等刑法教科书均采用了正当行为的称谓。而两本对正当行为作专题研究的重要著作，也使正当行为一词在更大范围内产生了影响，这就是王政勋的《正当行为论》（法律出版社2000年版）和田宏杰的《刑法中的正当化行为》（中国检察出版社2004年版）。与此相近的称谓还有正当化事由，例如我在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）中称为正当化事由，曲新久的《刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）也称为正当化事由。

　 从排除社会危害性行为到正当行为，虽然仅仅是一种称谓上的变化，但它同时也昭示着它对我国四要件的犯罪构成体系的巨大冲击，从而引发了一场四要件犯罪构成体系的危机。

　 三

　 学者对正当行为在刑法学中的体系性地位的思考，早已开始。我在1992年出版的《刑法哲学》一书中，提出了客观危害的阻却事由的概念，以此取代排除社会危害性行为的概念，我在该书中指出：

　 客观危害的阻却是指客观危害因为某种特定的原因而不存在，这些原因就是客观危害的阻却事由，大陆法系刑法理论中称为违法阻却事由，苏联和我国刑法理论中称为排除社会危害的行为。客观危害的阻却事由从消极的意义上为客观危害的认定提供标准，因而具有重要意义{25}。

　 但是，囿于苏俄刑法学的影响，在《刑法哲学》一书中，我并不认为应当在犯罪构成中研究正当行为，其逻辑前提是什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪是两个虽有联系又有区别的问题，不可混为一谈。这里涉及入罪事由与出罪事由的关系，需要在下文专门研究。显然，我的上述观点现在看来并不妥当。

　 张明楷教授在《刑法学》一书中虽然仍然把正当行为称为排除犯罪的事由，将其放在犯罪构成之外加以讨论。但张明楷教授还是提出了以下颇有见地的思想：

　 在犯罪构成要件之后讨论排除犯罪的事由，是受到了大陆法系国家刑法理论的影响。但是，由于我国的犯罪构成与大陆法系国家的构成要件存在根本区别，这一体系还是值得研究的。或许可以认为，如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样，将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究，将经被害人的承诺或推定的承诺所实施的表面上侵犯了他人合法权益的行为放在犯罪客观要件中进行研究，倒是合适的{26}。

　 在以上论述中，认为在犯罪构成之后讨论正当行为是受了大陆法系刑法理论的影响，并不确切。因为在三阶层的犯罪论体系中，正当行为是作为违法阻却事由在违法性中讨论的，但我国的犯罪构成并不能等同于大陆法系三阶层犯罪论体系中的构成要件。在这个意义上说，三阶层的犯罪论体系是在犯罪构成内研究正当行为的，而我国则是在犯罪构成之外、之后研究正当行为的。因此，我国刑法学在犯罪构成之后研究正当行为，恰恰不是受大陆法系刑法理论的影响，而是受苏俄刑法学影响的结果。张明楷教授主张将正当行为分别放在犯罪客观要件与客体要件中加以研究，主张纳入犯罪构成内讨论正当行为这一想法是正确的。但能否放在犯罪客观要件与犯罪客体要件中研究，则还涉及消极的构成要件等理论问题，将在下文探讨。

　 张明楷教授提出的在现行的四要件的犯罪构成内部解决正当行为的体系性地位的思路，为维持四要件的犯罪构成提供了某种可能性。我国学者承认在处理犯罪构成（成立）与排除犯罪性行为（阻却违法性事由、阻却责任事由）的关系上，大陆法系国家刑法理论显得更为严谨、明快，而我国刑法理论存在一定的困惑，因而提出了寻找排除责任事由与犯罪构成的契合点以解决上述理论的困惑的命题。这种观点受张明楷教授上述观点的启发，主张在保持四要件的犯罪构成体系的完整性的前提下，将正当行为纳入各个构成要件中加以讨论。例如我国有学者指出：

　 从我国犯罪构成要件是实质要件、而非如大陆法系国家刑法中那样仅是形式的要件这种特点来看，我国刑法中的犯罪构成要件之认定、积极和消极层面的评价实际上是合而为一的。即实践中对某一行为是否符合某个犯罪的构成要件之审查，是同时从正面和负面、肯定和否定两个方面进行的。如果在要件之外单独考察是否具有“排除犯罪性行为”，没有可能性{27}。

　 上述观点是通过牺牲正当行为的类型化与体系化而保持四要件的犯罪构成体系的完整性。至于正当行为在各个构成要件中到底如何安排，我国还有学者还提出了犯罪客体作为统一犯罪论体系之契合点的命题，论者指出：

　 将阻却违法事由纳入犯罪客体，也使犯罪构成体系与阻却违法事由在犯罪论中实现了统一。通过改造我国犯罪客体要件，将违法阻却事由的内容纳入到改造后的犯罪客体要件之中，就使犯罪构成体系成为罪与非罪的惟一标准。某些具体阻却违法事由的行为从此可以在犯罪构成体系中进行评价：这些具体阻却违法事由的行为从此可以在犯罪构成体系中进行评价：这些行为之所以不构成犯罪，是因为其不具备犯罪的客体要件，也就是说没有齐备刑法所规定的犯罪构成要件。这样就避免了行为在符合犯罪构成之后仍不能定罪，还必须对其进行阻却违法事由判断的矛盾状态，也避免了那些诸如正当防卫、紧急避险等存在阻却违法事由行为概念的内在矛盾，从而使犯罪构成体系无论是在概念还是在事实上均成为刑事责任的惟一根据，并最终实现犯罪论的完整统一{28}。

　 以上构想对于克服四要件犯罪构成体系的结构性缺陷，当然是一种值得肯定的努力。然而，如何具体操作却是一个难题。例如，如果把正当行为纳入犯罪客体中考察，如果仍然维持现在的四要件的排列顺序，犯罪客体是第一个要件，难道一上来就首先考虑一个行为是否属于正当行为？这显然有悖于肯定——否定这样一个逻辑关系。如果将正当行为纳入犯罪客观要件中讨论，也同样存在操作上的问题。例如，危害社会行为是犯罪客观要件的核心，包含了刑事违法性与社会危害性这双重的判断。刑事违法性当然是指某一行为在刑法中是否在刑法中有规定，这在大陆法系的犯罪论体系中称为是否具有构成要件该当性。然后再考虑社会危害性，如果没有社会危害性，例如属于正当行为，则犯罪客观要件不具备。但这样一种思路会违背现行刑法理论中刑事违法性与社会危害性相统一的命题，承认存在刑事违法性但没有社会危害性的情形。因此，如果不对犯罪构成体系进行整体性的反思，只是个别性地调整，我认为是不可行的。因为正当行为的体系性地位是一个“牵一发而动全身”的敏感问题，它在刑法学中的体系性地位的科学解决，必然导致犯罪构成体系的重构。

　 以正当行为为视角，对我国传统的四要件的犯罪构成体系较早提出挑战的是王政勋教授。在《正当行为论》（法律出版社2000年版）一书中，王政勋教授对正当行为在刑法学体系中的地位设专节进行了研讨。在探讨中，王政勋主张将正当行为纳入犯罪成立条件体系，但四要件又没有包含违法性，因而提出了应当区分“犯罪成立条件”与“犯罪构成”这两个概念的命题，这一命题的提出，对于四要件的犯罪构成体系是具有颠覆性的。因为在苏俄及我国刑法学中，向来都是把四要件的犯罪构成当作犯罪成立条件的总和，是刑事责任的唯一根据。但王政勋教授则否认犯罪构成是犯罪成立条件的总和，认为它只是犯罪成立的必要条件而不是犯罪成立的充分条件。

　 四要件的犯罪构成强调社会危害性与犯罪构成的同一性，将犯罪构成看作是社会危害性构成。只要具备犯罪构成，就具备社会危害性，犯罪就成立。因而，把犯罪构成等同于犯罪成立条件总和，也就是犯罪的法律形式与实质内容的统一。对此，王政勋教授作了以下评论：

　 犯罪构成——由四个方面的要件所结合成的“有机统一体”仍然只具有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表现，它们只能“反映”行为的社会危害性，而不能最终“决定”行为的社会危害性。客观上存在着形式上符合犯罪构成但实质上不构成犯罪的情形。换言之，犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件；不具备犯罪构成要件的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成要件的行为并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了应具备积极条件——成立犯罪，除了应具备积极条件——犯罪构成外，还应具备消极条件——符合犯罪构成的行为不是正当行为。积极条件从正面规定了成立犯罪所必须具备的要件，缺少这些要件中的一个就不能构成犯罪；消极条件从反面确定了成立犯罪必须具备的条件，即符合犯罪构成的行为不是排除犯罪的社会危害性的正当行为。只有这两方面的条件同时具备，犯罪成立的充要条件才完全具备，犯罪也才能最终成立{29}。

　 王政勋教授把上述包含犯罪成立的积极条件与消极条件的体系，称为“对称式的犯罪成立理论。”对称式的犯罪成立理论的提出，对于传统的四要件的犯罪构成体系具有较大的冲击力。因为该理论降低了犯罪构成在犯罪成立中的意义，尤其是将犯罪构成予以形式化处理。在传统的刑法学理论中，正当行为被称为形式上符合犯罪构成，但实质上没有社会危害性因而不构成犯罪的情形。在这一命题中，犯罪构成只是形式上符合而已，实质上是不符合犯罪构成的。因为犯罪构成是形式与实质统一的，如果不仅形式上符合而且实质上也符合，那就构成犯罪了。但王政勋教授认为，犯罪构成只具有形式的特征，具备了犯罪构成的行为只具有刑事违法性。因此，正当行为并不只是形式上符合犯罪构成，而就是在实质上也符合犯罪构成。王政勋教授的对称式的犯罪成立理论将正当行为纳入犯罪成立条件之中予讨论，这是完全正确的，也是对传统的四要件的犯罪构成体系的重大突破，引起了我们对正当行为的体系性地位的深刻反思。当然，对称式的犯罪成立理论也存在局限性，它对四要件的犯罪构成并没有进行破解，而只是从犯罪成立条件的总和调整为犯罪成立的积极条件。尤其是在犯罪构成之上又提出犯罪成立条件这一概念，容易造成概念上的混淆。

　 在王政勋教授之后，田宏杰教授也是较早关注正当行为与犯罪构成关系的学者。在《中国刑法现代化研究》（中国方正出版社2000年版）一书中，田宏杰教授对正当防卫与紧急避险和我国犯罪构成之间的结构关系进行了反思，揭示了在这一关系上的谬误，她指出：

　 犯罪构成作为犯罪成立的标准，解决的是什么行为成立犯罪的问题，而正当防卫、紧急避险等正当化行为回答的是什么行为不成立犯罪的问题，所以，犯罪构成与正当防卫、紧急避险等正当化行为实际上是紧密联系、不可分割的同一问题的两个方面。两者的完整结合才能使行为成立犯罪。由此决定，只要我们坚持犯罪构成是犯罪成立的惟一根据，正当防卫、紧急避险等正当化行为就必须纳入到犯罪构成的体系之中，否则，即可能因对两者关系的人为割裂而导致犯罪构成理论上的矛盾和犯罪司法认定上混淆{30}。

　 以上对我国传统的四要件的犯罪构成理论的批判是十分深刻的，田宏杰教授一针见血地指出了四要件的犯罪构成在结构上的缺陷，明确地提出了正当化行为必须纳入犯罪构成体系的观点，我以为是难能可贵的。此后，在《刑法中的正当化行为》（中国检察出版社2004年版）一书中，田宏杰教授设专章对刑法中的正当化行为的地位问题进行了研究，提出了双层次的犯罪构成体系，她指出：

　 以英美法系犯罪构成模式为基础，结合中国大陆传统犯罪构成体系的合理要素，立足于经验与理性的融合与沟通，我认为，重构后的中国犯罪构成体系可由犯罪基础要件和犯罪充足要件两个层次构成。

　 其中，犯罪基础要件的核心是危害行为，由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成。

　 至于犯罪充足要件，则是指刑法中的正当化行为的不存在，具体包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当行为{30}176—178。

　 应该说，田宏杰教授的双层次的犯罪构成体系与王政勋教授的对称式的犯罪成立理论，在构造上是极为相似的，只是在称谓上稍有不同。例如，田宏杰教授所称犯罪构成相当于王政勋教授所说的犯罪成立；而田宏杰教授所称的犯罪基础要件相当于王政勋教授所说的犯罪构成。尤其值得注意的是，田宏杰教授与王政勋教授的上述理论，都直接借鉴了英美刑法中的双层次的犯罪构成，只不过田宏杰教授更为明显一些。田宏杰教授对大陆法系递进式的犯罪构成模式与英美法系的双层次的犯罪构成模式进行了比较，并以正当行为为视角论证了借鉴英美法系的双层次的犯罪构成模式的可能性，她指出：

　 英美法系犯罪构成模式为刑法中的正当化行为的纳入，尤其是超法规的正当化行为的展开，较之于大陆法系刑法，提供了更为广阔的空间。所以，相对于大陆法系的递进式犯罪构成模式，英美法系双层犯罪构成模式在充分发挥刑法中的正当化行为的作用，凸现刑法中的正当化行为在现代法秩序中的重要意义和价值，畅通犯罪构成的出罪机制，实现罪刑法定原则对国家刑罚权的限制和对公民人权保障的终极使命方面，有着更为鲜明的特色和突出的优势{30}172。

　 我国目前的刑法学，包括犯罪构成体系，都具有苏俄的烙印。对我国四要件的犯罪构成体系的改造，具有参考价值的是英美法系的双层次的犯罪论体系与大陆法系的三阶层犯罪论体系。储槐植教授对美国刑法中的双层次的犯罪构成体系的精彩介绍，在我国刑法学界产生了较大的学术影响。储槐植教授曾经对英美的双层次的犯罪构成体系与德日的三阶层的犯罪论体系作过以下比较：

　 美国刑法犯罪构成双层模式与德国、日本等大陆刑法犯罪构成三元结构有类似之处。美国的犯罪本体要件（第一层次）与德国的构成要件符合性在内容和功能上大致相当。德国的犯罪成立的违法性和有责性，在内容和功能上大体相当于美国的充足条件（排除合法辩护）。德日犯罪构成三元结构与美国犯罪构成双层模式，在实质上都反映刑事责任追究范围逐步收缩的定罪过程，由刑法两大功能（维护秩序和保障人权）体现出来的犯罪构成内在制约机制{31}。

　 以上对两大法系的犯罪构成体系在功能上的同一性的论述，是十分正确的。当然，在性质上，两大法系之间还是存在重大差别的。美国学者乔治·弗莱彻在论及构成要件与正当事由的关系时指出：

　 这一实体上的区别有一个程序上的前身。几百年来，欧陆的法律人谈的是可归责和不可归责之两种情形的区别。普通法传统中的法律人一直在说的则是表面证据充足的案件和肯定性辩护，这一区别主要确定程序上的举证责任；起诉中请求定罪的责任，进一步举证的责任，而最重要的则是说服责任{32}。

　 因此，在大陆法系的犯罪论体系中，构成要件与正当行为是一种实体化的关系，是一个逻辑问题。但在英美法系的犯罪构成体系中，本体要件与合法辩护是一种程序法的关系，也是一个举证责任的分配问题。

　 我国学者认为，英美法系对于刑法中的正当化行为所赋予的程序色彩，不仅突出强调了程序正义的价值，而且推动了宪法在刑事领域的司法化。因此，英美法系的犯罪构成体系对刑法中的正当化行为地位的处理，对于人权保障传统土壤贫瘠、刑事程序意识淡薄、刑法的宪政限制亟待建立的当下中国的传统犯罪构成模式的改造，无疑有着重要的启迪意义和参考价值{30}172—176。但问题在于：我国是否具备程序法基础，以此承载双层次的犯罪构成体系？这个问题，涉及刑事诉讼法，尤其是证明制度。[2]对此，我国有学者提出了中西刑事证明制度的时空错置的批评，论者指出：

　 在犯罪论体系之程序面向的研究中，还有一种常见现象，就是在论及刑事证明制度时，将西方与中国混同起来。主要表现在：将对中国刑事证明制度的分析，置放于英美对抗式审判模式的框架中展开，频繁地使用诸如说服责任、提出证据的责任及其在控辩双方之间的转移等具有典型英美证据制度特色的说法。其隐含假设是：中国刑事诉讼也采取或者早晚会改采英美对抗式审判模式，因而当然可以适用对抗式刑事诉讼的证明范畴和证明原理来分析。

　 笔者认为，这是不妥当的。中国刑事诉讼法尽管在1996年修正时大量地吸纳了当事人主义刑事诉讼的内容，但由于历史、传统和体制等诸多原因，并没有完全跨入当事人主义诉讼的行列，甚至可以说，其整体上更接近于职权主义。不仅如此，在未来可以预见的期间内，我们也不可能完全转向当事人主义。因此，我们必须明确，在我国刑事诉讼模式中，法官负有查明案件真相的义务，检察官具有较强的客观性色彩。对于正当性辩护事由，即便辩方没有举证，法官也有义务予以关注和审查，这截然不同于英美模式下法官不介入案件事实调查而由控辩双方分别承担入罪事由与合法辩护事由的证明责任的图景{33}。

　 以上论述表明，在我国没有建立起对抗式的刑事诉讼制度的情况下，引入英美法系的双层次的犯罪构成体系缺乏制度保障。这里涉及对我国刑事诉讼制度改革前景的判断，由于我国传统的刑事诉讼制度具有过于强烈的职权主义色彩，因此改革的方向之一是适当地引入当事人主义因素，增强刑事庭审的对抗性。但往往有人以为我国刑事诉讼法全面采用英美的当事人主义制度，并对刑事诉讼法上的英美当事人主义制度与刑法上的德日犯罪论体系如何匹配表示担忧。其实，这种担忧是完全不必要的。因为我国刑事诉讼法在整体框架上还是属于大陆法系的职权主义制度。在这种情况下，只有大陆法系的三阶层的犯罪论体系能够与其匹配。我国学者通过对中西刑事证明制度的比较，得出了以下结论：

　 借鉴德日经验改造我国的犯罪论体系，具有深刻的理论基础和重要的现实意义。首先，它强化了我国犯罪论体系诸要素之间的层次性，使犯罪论体系能更好地指导证明责任的安排和引导诉讼进程，符合逻辑性与实用性的要求。其次，在无罪推定原则的要求下，控方的证明责任范围扩大，所有的入罪与出罪要件都由控方负整体性的说服责任，控辩双方的责任由此得以明晰，构成要素之间的层次性的强化也为辩方层层反驳提供了更充分的空间。这不仅大大强化了被告人权利的保障，而且有利于简化思维，符合思维的经济性之要求。最后，它确保了定罪结论的正当性，符合科学性的要求”“”。。

　 以上从刑事诉讼法，尤其是证明制度的向度，对采用德日三阶层的犯罪论体系从逻辑性、实用性、经济性和科学性的多重视角作了论证，我深以为然。可以说，这是刑事诉讼法理论对我国采用三阶层的犯罪论体系的学术支持。

　 四

　 正当行为对于四要件的犯罪构成体系来说，是一个突破口。在现行的四要件的犯罪构成体系无法容纳正当行为的情况下，转而采用三阶层的犯罪论体系对正当行为的处理方式，就成为一种必然的选择。

　 关于正当行为与构成要件的关系，在古典的犯罪论体系中，由于对构成要件采客观——形式的理解，因而构成要件该当性与违法性是形式与实质之间的关系。但随着构成要件的实质化，对于构成要件与违法性的关系，不能再简单地归结为是一种形式与实质的关系。我曾经把大陆法系的作为事实判断的构成要件该当性与作为价值判断的违法性之间的关系称为形式与实质的二元逻辑{34}。这一观点适用于古典的犯罪论体系，却不适用于目的论的犯罪论体系。现在德日刑法学对构成要件与合法化事由的关系，都采规则——例外的分析框架。例如，德国学者指出：

　 构成要件与合法化事由的关系，通常可用规则、例外关系（regel—ausnahme—beziehung）加以说明。论及规则与例外，并非仅从单方面考虑此类案件出现的频率高低，正如自由刑执行的例子所表现的那样。至少在逻辑上表明，犯罪构成要件包含着被合法化事由作为“例外”打破的“规则”，因为必须具备特殊的前提条件，才能实现合法化事由{8}388。

　 在这种规则与例外的逻辑结构中，例外也是定罪过程中的例外，因此，对例外必须在犯罪成立条件中处理，正当化事由也就是一个犯罪构成的问题。在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中，我建构了罪体——罪责的二元体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。当时，并没有把正当行为纳入犯罪构成之中，因为我认为犯罪构成要件应当是积极要件，而不应当包括消极要件。因此，不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究{34}220。这一观点仍然受到苏俄刑法学，尤其是特拉伊宁的思想影响，但理由却又是德日式的，涉及对消极构成要件的理解。

　 在苏俄及我国的四要件的犯罪构成体系中，不存在消极要件，无论是客观要件还是主观要件，都是积极要件。积极要件是定罪的肯定性要件，而消极要件则是定罪的否定性要件。在定罪过程中，都包含了肯定性思维与否定性思维。当然，肯定要件与否定要件是可以互相转换的：在一定条件下可以把肯定要件转化为否定要件，反之亦然。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，一般认为构成要件是肯定性要件，违法性与有责性往往以否定性要件的形式反映出来。例如，日本学者小野清一郎指出：

　 违法阻却原因无非是在行为人没有道义责任的场合，将其予以类型化的规定，或者说是从消极方面对违法性和道义责任予以规定的法律定型而已。就此而言，刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件；相反，违法阻却原因和责任阻却原因，可以说是总则性的、一般的消极构成要件{35}。

　 在此，小野清一郎也把违法阻却事由称为“消极构成要件”。但这里的“构成要件”是在犯罪成立条件的意义上说的，而不是在“构成要件该当性”意义上说的。在构成要件该当性意义上，消极构成要件的命题是应予否定的。

　 消极构成要件的主张者，一般都是将构成要件该当性与违法性这两个要件合而为一；把构成要件该当视为正面肯定构成要件的情形，称积极构成要件；而正当行为是反面否定构成要件的情形，称消极构成要件。因此，消极构成要件的理论被将违法性纳入构成要件该当性的观点所主张。它扩张了构成要件，使构成要件特征和合法事由的先决条件统一到总构成要件（gesamttatbestand）之中，并被体系化地置于同一层面，从而使犯罪论体系的三阶层减缩为二阶层。我国有学者指出：

　 baumngarten在其经典名作《犯罪论结构》一书中诊断，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即：“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”{36}。这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否该当性，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可以将之作为“综合不法要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法{37}。

　 对于消极构成要件的理论，德国学者明确地提出了“我们必须拒绝消极的构成要件理论”的主张，他们指出：

　 构成要件特征与合法化事由特征简单地互换是不恰当的。两者的区别更多地受到实体条件的限制。欠缺构成要件的行为之所以不受处罚，是因为它不具有刑法上的重要性，而虽然符合构成要件，但被合法化的行为之所以不受处罚，则是因为尽管行为对受保护的法益造成了损害，但例外地不是实质的不法{8}309—310。

　 以上论述，主要指出了欠缺构成要件的行为与正当行为这两者在性质上是不同的。例如，因没有实施杀人行为而无罪与因正当防卫杀人而无罪，这是有所不同的，前者是构成要件该当的阻却，后者是违法性的阻却。而消极构成要件理论，把杀人罪的构成要件修改为不法构成要件，即将构成要件与不法合而为一，因此，在杀人行为的构成要件中就分为不法的与正当的。杀人罪的构成要件该当行为就不是不包含规范评价的杀人行为，而是包含规范评价的杀人行为。在这种情况下，构成要件该当性的判断与违法性的判断就合为一体了。这就没有考虑正当行为的特殊性，而给予构成要件的内容太多，使之难以承载。这一批评当然是有道理的，它涉及构成要件与违法性是否分立的问题，主要应当从构成要件与违法性的差别上考察。例如，我国有学者指出：

　 在我看来，构成要件与违法阻却事由在观念、适用判断、刑事政策的意义和后果、以及举证责任上都存在着巨大的差别，两者绝非如消极性构成要件理论所言之“同质之物”。由此观之，构成要件该当性与违法性作为相对独立的两个层次，便仍有区分之必要。消极性构成要件理论正当忽略了这两个层次之间的方方面面的重要区别，才错误地主张取消这两个阶段的划分，并笼而统之。事实上，构成要件与违法阻却事由之间的内在甄别根本无法通过把违法阻却事由解释为消极构成要件并纳入构成要件的范畴而得以解决。惟其如此，传统的三分法体系在根底里仍然具有不可质疑的合理性，从而在整体上应当继续维持{37}35。

　 我是赞同上述观点的，认为在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性与违法性的分立具有合理性。但这种合理性，仅从构成要件与违法阻却事由性质上论证，我认为还是不够的。因为合为一个要件，在内部仍然可以分为一正一反两个层次，因而构成要件与违法性合一的缺陷在一定程度上是可以避免的。尤其是对于有责性的要件，除非将故意与过失当作构成要件要素纳入构成要件该当性中研究，有责性完全是消极要素。在有责性包含故意与过失，同时又包含违法性认识错误或者期待不可能的情况下，有责性是分为责任构成要件与责任阻却事由这两个层次的。正如日本学者西田典之教授所说：判断责任的有无首先判断是否具有作为责任的类型化的责任构成要件该当性，然后再判断是否存在责任阻却事由{38}。既然有责性可以同时容纳积极的责任要件与消极的责任要件，而构成要件就不能同时容纳积极的构成要件与消极的构成要件呢？我认为，这个问题涉及对构成要件这一概念的理解。

　 构成要件，也许是刑法学中最重要的一个概念，理论上一般都把“构成要件”一词的发明权授予德国著名刑法学家贝林。与此同时，构成要件又是一个变化最大的概念，在不同刑法学派那里有着对构成要件的不同理解。例如，日本学者西原春夫教授通过对德国构成要件的历史考察，得出了“构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”的结论{18}56。但只要承认构成要件这个概念在现今大陆法系刑法学中仍然发挥着作用，那么，构成要件的核心意思是事实要素这一点似乎是不能否认的。例如，在意大利刑法学中，“构成要件”一词直接表述为“典型事实”。陈忠林教授在注评中指出：

　 原文“fatto tipico”，是意大利刑法学家delitala受德国刑法理论影响提出来的一个概念，大致相当于德国刑法中的“tatbestand”（构成要件）。其中“fatto”一词在意大利语中有多重含义，既可表示“事实”，又可表示“行为”。鉴于意大利刑法学界的通说认为犯罪是一种（包括行为、结果以及其他条件的）“事实”，而不仅是“行为”，故译为“典型事实”{39}。

　 由此可见，构成要件是一种以行为事实为中心的实体性概念。在这种情况下，构成要件只是一个“有”或者“无”的存在论问题，正如事实就是事实，它是评价对象而不是评价结论。价值评判是以一定事实为对象的，它不能否定对象本身的存在，而只能对对象作出“好”或“坏”的评判。因此，作为实体性概念的构成要件不存在消极与积极之分，作为犯罪成立条件则存在消极与积极之分。因此，我们可以说违法阻却事由是消极的犯罪成立条件但不能说它是消极的构成要件。当然，在不法构成要件意义上，将违法阻却事由称为消极的不法构成要件或者排除不法的构成要件，还是可以成立的。由此可见，在构成要件的实体性与事实性不变的情况下，消极的构成要件论没有存在的余地。

　 当然，我们否定消极的构成要件，是指一般性的消极构成要件。在刑法分则条文中，也存在一些出罪事由，这些出罪事由被德国学者称为“被消极地理解的构成要件特征”，并认为它与合法化事由毫不相干{8}310。这就是刑法分则中的个别性的消极构成要件，这在逻辑上是能够成立的。尤其是随着构成要件中越来越多地包含规范要素，我国更是如此。根据我的统计，在我国《刑法》分则中规定的具有违法要素的条款达50个之多{40}，这些犯罪大多是法定犯，这里的违法是指违反行政法规及其他国家规定。这些规范要素属于构成要件的内容。例如，我国《刑法》第336条规定的非法行医罪，构成要件该当的行为不是行医行为，而是“非法”行医行为。若没有这里的非法，则非法行医罪的构成要件该当性被排除。我国有学者将这些要素称为消极性构成要件要素，并予以提倡，论者指出：

　 “消极性构成要件要素”与消极性构成要件理论所谓的“消极性构成要件”根本不同。前者是指构成要件中的一些“排除性规定”，后者则是违法性层次中的违法阻却事由。前者是禁止规范的一般限制，后者则并不构成禁止规范的一般限制。事实上，构成要件在立法设立之前，有的情况下是有先行的价值判断的，譬如将具有某种资格的人排除在构成要件之外，或将具备某种条件的行为排除在外。在这样的情况下，构成要件因为价值冲突的预先确定，自始就受到这种排除的“一般性限制”；而合法化事由则并不以规范的一般例外为基础，而是为了解决社会矛盾的冲突状况，在具体情况下进行的具体价值权衡。同时，这种法益衡量所讲究的“必要性”与“适当性”原则本身也表明，合法性阻却事由并不构成对一般禁止的整体限制{37}37。

　 上述对一般性的消极构成要件与个别性的消极构成要件的区分，我以为是十分必要的。对于消极的构成要件理论的讨论，更应当关注的是叙述的逻辑性以及在特定语境中的合理性。

　 在四要件的犯罪构成体系中，当然是不存在消极构成要件的，因为正当行为本身并没有纳入犯罪构成。在这种情况下，在对四要件的犯罪构成理论进行改造的时候，对构成要件和违法性加以区分，强调违法性判断的独立性[3]，是十分重要的。

　 基于以上考量，我国越来越多学者将正当行为纳入犯罪成立条件，即犯罪构成中加以研究，叙述如下：

　 （一）陈兴良主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）

　 在陈兴良主编的《刑法学》一书中，首次在我国刑法教科书直接采用三阶层的犯罪论体系，将违法性作为一个独立的犯罪成立条件，在违法性中讨论违法阻却事由，该书指出：

　 行为符合构成要件，一般可以推定其具有违法性，行为有可能成立犯罪。但如果存在特定的事由足以阻却这种违法性推定，那么，犯罪仍然不能成立，该事由就是违法性阻却事由{41}。

　 应该说，三阶层的犯罪论体系较好地处理了客观判断与主观判断、事实判断与价值判断、类型判断与个别判断的关系，对于犯罪论结构提供了一条基本的思考线索，可以视为通说。

　 （二）张明楷：《刑法学（第3版）》（法律出版社2007年版）

　 在张明楷教授的《刑法学（第3版）》一书中，将犯罪构成分为客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件。从形式上来看，张明楷教授是把构成要件与违法性合为一体的，两者之间是部分（孤立）判断与整体判断、暂时判断与最终判断的关系，而不是原则与例外的关系，也不是积极的客观构成要件与消极的客观构成要件的关系。在该书中，张明楷教授明确地否定了消极的构成要件理论，其理由在于：

　 构成要件要素与正当化事由的条件难以简单的互换，两种符合性的判断标准、方法与原则存在重大差异。缺乏构成要件要素的行为，原本就没有侵犯刑法所保护的法益，故在刑法上不具有重要性；可正当化事由原本是损害法益的行为，它之所以合法，是因为经过法益衡量具有值得肯定的价值。将二者混为一谈，无异于将打死一只苍蝇（缺乏构成要件符合性）与正当防卫中的杀人行为（按照消极的构成要素理论也属于不符合消极的构成要件的行为）相提并论{42}。

　 张明楷教授把客观构成要件界定为是事实判断与价值判断的统一、形式判断与实质判断的统一，因此，将违法阻却事由纳入客观构成要件，仍然能够保持其逻辑上的自洽性。

　 （三）周光权：《刑法总论》（中国人民大学出版社2007年版）

　 在周光权教授的《刑法总论》一书中，提出了犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由的“新三阶层论”。其特点是把违法阻却事由与责任阻却事由列为一个独立的犯罪阻却事由的要件。周光权教授在论述上体体系的思路时指出：

　 根据犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由三阶层体系，对行为定性，首先是通过犯罪客观要件展示行为客观上符合构成要件且违法的侧面；然后由犯罪主观要件展示责任的侧面；最后，再例外地考虑是否存在足以排除犯罪的特殊情况。根据这样的顺序讨论行为性质，符合思维规律{43}。

　 以上新三阶层论，虽然犯罪构成要件安排不同，但定罪的思维过程与旧三阶层论并无不同。在构成要件包括客观的构成要件与主观的构成要件，违法性中讨论违法阻却事由、有责性中讨论责任阻却事由，其思路完全一致。

　 （四）曲新久：《刑法学》（中国政法大学出版社2009年版）

　 在曲新久教授的《刑法学》一书中，虽然在结构上分为罪行、罪责与正当化事由三个部分，如果把罪行与罪责看作是犯罪构成，则正当化事由是在犯罪构成之外的。但曲新久教授摈弃了传统的静态的标准、规格意义上的“犯罪构成”，而主张动态的司法判断意义上的犯罪构成。就此而言，正当化事由又是在犯罪构成之内的。曲新久教授指出：

　 犯罪是否构成，包括两个基本的判断和评价：（1）从肯定的方面讲，具体的刑事案件客观上具备了刑法规定的全部客观构成要件，因而具有罪行要件；主观上具备了刑法规定的全部主观构成要素，因而具有罪责要件。（2）从否定的方面判断，如果存在着排除犯罪性的正当事由（根据），犯罪则不能构成。换言之，对于具体刑事案件中的危害行为来说，必须同时进行两个方面的判断与评价才能确定其是否构成犯罪：一是罪行与罪责的统一；二是不存在正当防卫、紧急避险等正当性事由{44}。

　 如果把曲新久教授的罪行、罪责和正当性事由看作三个要件，那么与周光权教授的新三阶层论，在结构上是相同的，只是在个别内容上安排不同。

　 我在《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）一书中提出了罪体与罪责的犯罪构成体系，在《规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）又补充为罪体、罪责和罪量的犯罪构成体系。但在上述两本刑法体系书中，都把正当化事由放在犯罪构成以外，试图以肯定与否定的分析框架予以论证{34}422。但若否定性要件不纳入犯罪构成体系，则使犯罪构成的肯定具有暂时性与相对性，而不具有终极性与绝对性。对此，我国有学者曾经提出以下建议：

　 在认可体现不法与罪责与关系的“罪体——罪责”体系的前提下，建议将正当化事由的各个要件予以分解。具体说来，就是将正当化事由的客观要件（包括正当化行为、正当化起因、正当化对象、正当化时间、正当化限度等）纳入罪体，将正当化事由的主观要件纳入罪责。犯罪构成体系在分层为罪体与罪责之后，在罪体与罪责内部进一步分层，将其分为事实判断与价值判断，正当化事由要件处于价值判断部分，使长期游离于犯罪构成之外的正当化事由纳入犯罪构成，作为犯罪构成要件去认定{45}。

　 应该说，上述建议是合理的。我在《规范刑法学》（第2版）中就是按照上述思路，将作为否定性要件的正当化事由分别纳入罪体与罪责。在罪体中分为肯定性的罪体构成要件与否定性的罪体排除事由，在罪责中分为肯定性的罪责构成要素与否定性的罪责排除事由{46}。

　 一个行为是否构成犯罪，这是刑法规定的。在这个意义上说，定罪的根据是刑法规定而不是犯罪构成理论。因此，无论采用何种犯罪构成体系，都改变不了根据刑法规定定罪这一个基本事实。那么，犯罪构成体系又有何用？各种犯罪构成体系的优劣又有何区别？我认为，犯罪构成体系的功用在于提供定罪的思维方法，因而各种犯罪构成体系的优劣就表现在逻辑上的合理性。按照这个标准来衡量，四要件的犯罪构成体系不具有逻辑上的合理性。因为它把犯罪的排除性要件——正当行为放在犯罪构成之外，使犯罪构成形式化，不能成为定罪的充足条件。那么，也许有人会提出这样一个问题：我国司法实践中都是采用四要件的犯罪构成体系，为什么照样能够正确定罪呢？我的回答是：之所以能够正确定罪，是因为定罪是根据刑法规定而不是根据四要件的犯罪构成体系。如果按照四要件的犯罪构成体系，一个正当防卫杀人的行为符合四要件，早就被定罪了。而按照刑法关于正当防卫的规定使其无罪，则已经在逻辑上否定了四要件的犯罪构成体系。还会有人提出这样的问题：将正当行为纳入犯罪构成当然是正确的，但形成上述介绍的这么多犯罪构成体系，可能会使司法机关无所适从。其实，这种担心也是不必要的。归根结底，犯罪构成是要处理客观要件与主观要件、事实要件与价值要件、形式要件与实质要件、类型要件与个别要件之间的关系，其原则是：客观判断先于主观判断、事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断。只要坚持上述四个原则，构成要件无论如何排列都不影响其逻辑性与实用性。三阶层的犯罪论体系，我们姑且按照古典派的犯罪论体系来理解：构成要件该当性是形式的、客观的、事实的、也是类型的判断，排列在第一层；违法性是实质判断与价值判断，排在第二阶层，因而符合形式判断先于实质判断、事实判断先于价值判断原则；有责是主观的、个别的判断，排列在第三阶层，因而符合客观判断先于主观判断、类型判断先于个别判断原则。其他具有个性的犯罪构成体系，张明楷教授的客观构成要件与主观构成要件的体系，我的罪体——罪责体系，从两大要件的排列上就体现出客观判断先于主观判断、类型判断先于个别判断的原则，在两大要件的具体内容安排中，坚持了事实判断先于价值判断、形式判断先于实质判断原则。周光权教授的犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由的体系与曲新久教授的罪行、罪责、正当性事由的体系，也都完全符合上述原则。由此可见，犯罪构成要件如何排列并不重要，只要符合一定的原则就具有逻辑上的合理性。我们可以把上述原则称为犯罪构成要件之间的位阶关系，只要使犯罪构成要件之间形成位阶关系，犯罪构成就具有了阶层性，而阶层性为定罪提供了一条思维路径。显然，只有把正当行为纳入犯罪构成体系，犯罪构成的阶层性才能实现。而我国目前四要件的犯罪构成体系是平面的，不具有阶层性；各犯罪构成要件之间是可以随意排列的，不具有位阶关系，因而不经彻底改造，难以为定罪的司法活动提供正确的逻辑导引。这就是通过对正当行为的体系性地位的学术史考察所得出的必然结论，推翻这一结论的只有逻辑本身。

 

 
【注释】
[1]本文所称正当行为，在苏俄刑法学称排除社会危害性行为或排除犯罪性行为，在德日刑法学称违法阻却事由或正当化事由。上述称谓，在本文中根据叙述语境不同，可以互换，特此说明。
[2]关于正当化事由证明责任分配之理论模型，参见：陈檬．正当化事由的证据法探究——以犯罪构成理论为角度（g）／／陈兴良刑事法评论（第18卷）．北京：北京大学出版社，2006：353．
[3]关于违法性判断的独立性的详尽论证，参见：周光权．违法性判断的独立性——兼及我国犯罪构成理论的改造（j）．中外法学，2007，（6）：701．

【参考文献】
{1}郗朝俊．刑法原理（m）．上海：上海商务印书馆，1930：198．74 {2}陈瑾昆．刑法总则讲义（m）．吴允锋，勘校．北京：中国方正出版社，2004：66． {3}王觐．中华刑法论（m）．姚建龙，勘校．北京：中国方正出版社，2005：209． {4}哈萨洛夫．关于犯罪构成概念的问题（g）／／中国人民大学刑法教研室．苏维埃刑法论文选译（第1辑）．北京：中国人民大学出版社，1955：54． {5}采列捷里，马卡什维里．犯罪构成是刑事责任的基础（g）／／中国人民大学刑法教研室．苏维埃刑法论文选译（第1辑）．北京：中国人民大学出版社，1955：63—64． {6}李斯特．德国刑法教科书（m）．修订译本．徐久生，译．北京：法律出版社，2006：169． {7}贝林．构成要件理论（m）．王安异，译．北京：中国人民公安大学出版社，2006：27． {8}汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（m）．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001：246． {9}h·a·别利亚耶夫，m-m·科瓦廖夫．苏维埃刑法总论（m）．马改秀，张广贤，译．北京：群众出版社，1987：82． {10}松宫孝明．犯罪体系论再考（m）．张小宁，译．中外法学，2008，（4）：．567． {11}特拉伊宁．犯罪构成的一般学说（m）．薛秉忠，王作富，等，译．北京：中国人民大学出版社，1958：272． {12}阮齐林．评特拉伊宁的犯罪构成论——兼论建构犯罪构成论体系的思路（g）／／陈兴良．刑事法评论（第13卷）．北京：中国政法大学出版社，2003：11． {13}h·‘p·库兹涅佐娃，m·m·佳日科娃．俄罗斯刑法教程（总论）（上卷·犯罪论）（m）．黄道秀，译．北京：中国法制出版社，2002：438． {14}赵微．俄罗斯联邦刑法（m）．北京：法律出版社，2003：129． {15}高铭暄．刑法学（m）．2版．北京：法律出版社，1984：162． {16}曾宪信，等．犯罪构成论（m）．武汉：武汉大学出版社，1988：124． {17}大谷实．刑法讲义总论（m）．新版第2版．黎宏，译．北京：中国人民大学出版社，2008：240—241． {18}西原春夫．犯罪实行行为论（m）．戴波，江溯，译．北京：北京大学出版社，2006：62． {19}林东茂．医疗上病患同意或承诺的承诺的刑法问题（j），中外法学，2008，（5）：687． {20}高铭暄．中国刑法学（m）．北京：中国人民大学出版社，1989：146． {21}马克昌．犯罪通论（m）．武汉：武汉大学出版社，1991：53． {22}赵秉志．新刑法教程（m）．北京：中国人民大学出版社，1997：248． {23}高铭暄．刑法学（m）．北京：北京大学出版社，1998：136． {24}大塚仁．刑法概说（总论）（m）．3版．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003：347． {25}陈兴良刑法哲学（m）．北京：中国政法大学出版社，1992：95． {26}张明楷．刑法学（上）（m）．北京：法律出版社，1997：211． {27}肖中华．犯罪构成及其关系论（m）．北京：中国人民大学出版社，2000：230． {28}聂昭伟．论我国犯罪论体系的统一——以完善我国传统犯罪构成体系为路径（g）／／陈兴良刑事法评论（第15卷）．北京：中国政法大学出版社，2004：183—184． {29}王政勋．正当行为论（m）．北京：法律出版社，2000：40—41． {30}田宏杰．中国刑法现代化研究（m）．北京：中国方正出版社，2000：361． {31}储槐植．美国刑法（m）．2版．北京：北京大学出版社，1996：52． {32}乔治·弗莱彻．反思刑法（m）．邓子滨，译．北京：华夏出版社，2008：378． {33}周长军．犯罪论体系的程序向度：研究误区与理论反思（j）．清华法学，2008，（3）：130． {34}陈兴良本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001：421． {35}小野清n．犯罪构成要件理论（m）．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2004：41． {36}苏俊雄．刑法总论ⅱ（m）．台北：大地印刷出版公司，1998：73． {37}杜宇．犯罪论结构的另一种叙事——消极性构成要件理论研究（g）／／陈兴良刑事法评论（第13卷）．北京：中国政法大学出版社，2003：28． {38}西田典之．日本刑法总论（m）．刘明祥，王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，2007：162． {39}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：1 13一114． {40}陈兴良刑法知识论（m）．北京：中国人民大学出版社，2007：249—252． {41}陈兴良刑法学（m）．上海：复旦大学出版社，2003：106． {42}张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：124． {43}周光权．刑法总论（m）．中国人民大学出版社2007：105． {44}曲新久．刑法学（m）．北京：中国政法大学出版社，2009：78—79． {45}陈檬．正当化事由的证据法探究——以犯罪构成理论为角度（g）／／陈兴良刑事法评论（第18卷）．北京：北京大学出版社，2006：553． {46}陈兴良规范刑法学（m）．2版．北京：中国人民大学出版社，2008：107．

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