苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行

关键词: 恶意欠薪 谦抑 立法建议 

内容提要: 恶意欠薪行为愈演愈烈，以致增设相关犯罪的呼声越来越高。但是，造成严重恶意欠薪情形的原因不是法律制度短缺，而是现有的劳动行政法律法规没有得到切实的执行。因此，冒然增设“恶意欠薪罪”不仅违背了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决。从这个意义上讲，恶意欠薪入罪应当慎行。 
 
 
犯罪学认为，经济增长会带来的犯罪的同步增长。当代中国的恶意欠薪行为就属于随着市场经济建设的蓬勃发展同步“生猛”起来的不轨行为。恶意欠薪究竟生猛到了何种程度，不仅有温家宝总理帮助农夫熊德明讨薪的事件为例，另据国家统计局的调查：2009年春节前我国返乡农民工为7000万人左右，5.8%的人被拖欠了工资。以广东为例，2006年发生企业欠薪逃匿事件669起，2007年786起。2008年受国际金融危机影响，大幅上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。受此影响，中国总工会副主席张鸣等代表在2010年的“两会”期间提出要在刑法中增设“恶意欠薪罪”：“尽快在刑法中设立‘拖欠工资罪’，从保障民生的高度、从立法的层面，更好地保障职工的劳动报酬权益，确定恶意欠薪、欠薪逃匿为危害社会的犯罪行为。对欠薪的严重违法责任人，不仅要追究经济责任，还要追究刑事责任。”笔者对欠薪入罪问题做些研究，一管之见，期待指正。

一、“恶意欠薪”的犯罪性问题

在犯罪实证主义者看来，犯罪性是指犯罪者实施犯罪行为的倾向（主要考察犯罪人格）。wwW.11665.COm实际上，犯罪性还可用于越轨行为的严重性质。著名犯罪学家迈克尔·戈特弗里德森和特拉维斯·赫希在“犯罪性的其他理论”中指出：“犯罪的严重性并不是一种理论上的标准。当然，理论家们喜欢将其兴趣限定在‘严重的’事情上，这并不是偶然的。这反映了一种错误的信念，即现象的重要性在一定的程度上是可以说明理论的重要性。实际上，某种现象的重要性或者严重性往往很难进行评估。就个别情况而言，严重犯罪往往可能会产生很重的伤害或者损失，但是，就总体情况而言，严重犯罪造成的伤害或者损失可能要比不严重的犯罪轻得多。同样，像海洛因这样的烈性毒品在总体上产生的伤害要比烟草或者酒精这样的毒品轻。”不难看出，不仅行为的危害性或者说严重性很难界定，而且危害严重的行为未必入罪也是司空见惯的事情。

考虑到刑法（主要是刑罚）反应只是人类社会治理犯罪问题的部分反应，规范刑法的研究需要给予犯罪学成果应有的尊重。因此，一个行为是否需要入罪，不仅需要对有关行为的严重性进行评估对比，还要看刑法之外的法律是否有能力处理好该问题。当然，以上两点还只是启动刑法反应的基本条件，还不是充分条件。行为的犯罪性不是入罪的充分条件，刑法反应的谦抑性以及规范技术层面的要求也要得到充分的考虑。

根据规范刑法的研究，犯罪的概念有形式概念、实质概念和混合概念之分。我国刑法采用的是混合概念，即犯罪是触犯刑法，具有严重的社会危害性，应受刑罚处罚的行为。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。关于行为的危害性，刑事古典学派的创始人贝卡里亚指出：衡量犯罪的真正标尺并不是犯罪的感觉，而是他对社会的危害性。高铭暄教授也指出：犯罪是危害社会的行为，没有危害性就没有犯罪，社会危害性没有达到相应的程度也不构成犯罪，决定社会危害性轻重大小的因素有：（一）决定于行为侵害的客体。（二）决定于行为人的手段，后果及时间地点。（三）决定行为人的情况及主观因素。 不难看出，规范刑法的研究也坚持刑法约束的应当是严重的危害行为。具体到恶意欠薪行为的社会危害性，亦如前文所言，恶意欠薪行为剥削底层劳动者的“血汗”，数额之大、涉及面之广、社会期待之显著都是相当突出的。从这个意义上讲，众多人大代表吁请刑法增设相关犯罪也有一定的道理。但是，行为的严重危害性还不是增设专门犯罪的全部条件。对此，日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法；可能的话，采取其它社会统治手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法；这叫刑法的补充性或谦抑性”。 帕克也在《刑事制裁的界限》中提到，我们在将危害行为“犯罪化”时要遵循一定的规则,科处刑罚所需要的条件是：(一)该行为在大部分人看来给社会的危害是显著的，不能被社会的任何重要部分所认可；(二)对该行为科处刑罚能符合刑罚的目的；(三)抑制它不会禁止社会所希望的行为；(四)能够通过公平的，无差别的执行对它进行处理；(五)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或者量的加重负担；（六）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。

综上，恶意欠薪行为的社会危害性足以引起刑法的关注。但是，社会危害性不是刑法增设相关罪名的充分条件。根据刑法反应的谦抑性和界限，是否增设专门的“恶意欠薪罪”还需要进行以下两个方面的考量：其一，充分运用刑法以外的其他法律是否足以应对相关的情形；其二，增设专门的罪名是否具有实践层面的可行性。

二、刑法之外是否存在可替代的方案

医学研究有句老话“不能头痛医头脚痛医脚”，刑法问题的解决往往需要从刑法之外进行系统的研究。恶意欠薪问题引起了的广泛关注，上至国家总理，下至黎民百姓，纷纷为问题的解决献计献策。2010年3月11日，人民网发表著名民法学家梁慧星教授的观点：不要轻易采用刑法手段，应在法律理论和体系框架内设计出有效的解决方案“把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作”。作为替代方案，梁教授建议将劳动者的工资债权作为特殊债权处理，优先国家税收受偿，把拖欠工资的诉讼时效延长至10年，同时将拖欠工资比照中国人民银行同期贷款利率实行法定强制利息。同年3月18日，法制日报还发表了清华大学黎宏教授“欠薪行为入罪应当慎重”的观点：将欠薪行为入罪，并不能解决根本问题。事实上，现实生活中，除了少数从一开始就不想给工人工资、可以合同诈骗罪加以处罚的恶意欠薪行为之外，绝大多数欠薪行为无非是两种原因：一是企业老板将拖欠工人工资作为约束工人行为的一种管理手段，平时只发部分报酬，到年底再补齐平常所克扣的部分薪水—这种情况下就难以确定企业的欠薪行为是否属于恶意。二是结构性欠薪。据有关资料介绍，欠薪现象多发生在建筑行业。造成这种现象的深层原因在于，建设单位常常将拖欠工程款作为“投资策略”。目前一个项目的工程款实际兑付率只有50%至70%，这使得施工环节利润率一般只有2%左右，一些施工企业或包工头因此寻找借口压低、拖欠或逃避支付工人工资——这是建筑行业劳资矛盾最突出的源头因素。这种情况下，拖欠工人工资的行为，恐怕也难说是“恶意”。如果一定说存在“恶意”一方的话，就不应是在欠薪三角债关系当中处于弱势的施工企业或者包工头，而应是那些最容易拖欠工程款的建设方，而他们往往是某些强势的政府部门或各地的税收大户。但他们拖欠的是工程款，并非工人工资，即便设立“恶意欠薪罪”，也无法对他们适用。

笔者认为，上述两位学者的观点大致代表法学界反对恶意欠薪入罪的基本态度。具体说来，不仅造成恶意欠薪行为泛滥的原因颇为复杂，而且远未达到用尽非刑罚反应方式的地步。

首先，欠薪行为的泛滥既是一个制度问题，也是一个道德问题，更是一个文化问题。客观地说，欠薪问题这么严重，调整薪资关系的法律制度肯定存在问题。从当代中国的情形来看，制度转型和经济发展带来了很多问题，社会保障的不足尤其突出。倒不是说制度转型抑或经济发展不好，而是说低水平的社会保障（包括严重的欠薪）与国家制度的欠缺脱离不了干系。制度之外影响欠薪行为的因素也很严重。其中，先富裕起来阶层为富不仁的现象相当严重，这是个严重的道德问题。还有，我们的儒家文化，性本善以及“以和为贵”的传统思维也在人性的防备方面存在不足。然而，制度转型的完成抑或社会保障水平的提高不是一朝一夕的事情，想要以某种激进的手段一劳永逸地解决恶意欠薪问题，既不符合制度规律，也不符合具体国情。

其次，造成恶意欠薪的直接原因不是无法可依，而是有法不依、执法不严。薪资的法律保障，除民法、刑法之外还有《劳动法》第91条、《就业促进法》第68条、《劳动合同法》第85条等行政法律规定。尤其《劳动合同法》第85条的规定，为劳动薪资提供了充分的经济保障（有惩罚性的薪资补偿规定）：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据上述行政

法律法规，劳动行政部门本身就负有直接保障正当薪资关系的义务，更何况还能得到工会、当地政府、法院的补救。从实际情形来看，保障薪资关系的法律以及实施相关法律的机关都不缺乏，为何欠薪问题就这么严重起来了？原因非常简单，有法不依是关键，相关机关、组织弱化，不能、甚至不愿履行保障正当薪资关系的义务也很重要。徒法不能以自行，从这个意义上讲，若敢于视法于无物，立再多的法也没有意义。

综上，恶意欠薪问题，不仅具有浓厚的制度转型背景，而且处于相当无奈的情形。在现有薪资法律体系大量闲置或者说惩罚性的薪资补偿都无法实现的情形下，冒然增加一条“恶意欠薪构成犯罪”的规定，不仅违反刑法的谦抑性要求，而且未必能真正运行得起来。真要是那样，增设“恶意欠薪罪”只能为现行刑法增加一个具文，进一步恶化法律虚无的病症，靡费立法资源。

三、“恶意欠薪”行为入罪的可行性

至此，不难理解冒然增设“恶意欠薪罪”有违刑法的谦抑性要求。于是，前文提到的两个方面的考量还剩下一个：现行刑法体系是否具有增设恶意欠薪罪的可行性？

（一）域外存在恶意欠薪入罪的先例

考察域外的情形，德国、俄国、泰国、日本、韩国以及我国的香港地区率先将恶意欠薪行为犯罪化。德国刑法典266a条规定：雇主截留或侵占雇员劳动报酬的，判处5年以下自由刑并处罚金。俄罗斯联邦刑法典145.1条规定：任何所有制形式的企业领导，拒绝支付员工工资、退休金等应付款项，处7年以下自由刑并剥夺其担任一定职务的权利。泰国刑法典第344条规定：意图不付工资或者报酬，或者低于约定工资或报酬，而以诈欺方法非法诱使十人以上为自己或第三人工作的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处六千铢以下罚金。韩国《劳动标准法》第109条规定，任何人拖欠工人工资，应判处3年以下监禁并处2000万元以下罚款。其他如泰国、日本以及我国香港地区的刑法都有类似规定。此外，瑞士刑法典第159条的“滥扣工资罪”和西班牙刑法典第七章的“不履行债务罪”也能对恶意欠薪行为进行规制。部分学者主张将此类立法经验移植到我国刑法典中，但我国刑法并非对工人的权利视而不见，刑法分则规定了强迫劳动罪，于此看出我国刑法更注重保护工人的人身权利。有些学者只要我国刑法没有而在国外刑法中有规定的，就想拿来为我所用；这些学者忽视了制度的生成需要政治、经济、文化、价值观念、伦理道德等多种因素的支撑，制度的移植需要一个比较长期的适应过程。但是，我们也应该考虑到这样的实情：这几个国家的公民的受教育程度比较高，雇主的诚信意识比较强，工会机构健全且作用巨大、市场准入和管理制度比较健全等等，出现相关犯罪的概率很低；由此导致法律文化与中国大陆不可同日而语。所以，我们在进行法律移植时要以审慎而非大胆的态度，要充分考虑中国的国情、民情、传统、还有当前的经济发展阶段。

（二）恶意抑或无奈：入罪的前提

法不强人所难，是立法正当的基本要求。然而，当代中国的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的社会背景。恶意欠薪行为的主要存在于建筑行业和餐饮行业。以建筑行业为例，导致欠薪行为的因素有很多：劳动力市场供大于求，执法部门监督不利，工会依靠于企业无法独立维护工人的权利，工人的法律意识淡薄，金融危机等等。正如前文所言，当代中国，尽管恶意欠薪的情形相当严重，但导致欠薪情形的因素也相当复杂。考虑到建筑业的实际情况，建筑企业抑或包工队的负责人的最大难题就是如何讨要工程款。因此，就当前而言，发生于该领域的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的因素。如果恶意欠薪构成犯罪，那么犯罪主体就是那些相当无奈的包工头或者建筑企业的负责人。这样一来，法律不仅惩罚了无辜，而且违背了不强人所难的正当要求。刑事制裁是解决纠纷的最后手段，应该与其它纠纷解决机制保持相当距离，在其它手段有效的情况下，不要动用；司法上不可行；动用刑罚难以达到遏制和预防的目的，还会产生新的社会问题。

（三）司法认定可能存在诸多问题

拖欠劳动报酬所涉及的是劳动关系和民事法律关系，应当由劳动法和民法调整；用刑事手段解决拖欠工资行为不仅有“越位”之嫌，而且可能存在诸多问题：

1.主观方面，“恶意”界定困难。提案者主张追究“恶意”拖欠工资者的刑事责任。但笔者认为，拖欠劳动报酬原因复杂，难以界定“恶意”行为人有太多的理由将恶意掩饰成不得以的情形，例如行业的激烈竞争、企业的发展、管理的不善、债务问题（如三角债），等等；善与恶，原本就是主观色彩浓重的价值判断词汇，善意与恶意的区分，在私法领域犹有困难，在公法领域争论持续了上千年。如举报不失，究竟是恶意还是善意？即使举报属实，也难以作出判断。犹如行使亲权的行为中，用棍棒责打教育子女致伤，究竟是恶意还是善意？谁能作出明断？

2.客观方面，行为模式设计困难。提案者主张将转移财产和逃匿行为入罪，那么，是否这两种行为都足以表明行为人出于“恶意”？恐怕不见得。企业以及个体工商户的财务管理都有会计科目，业主转移不属于工资部分的财产，是否违法尚待确定，遑论犯罪！比如跨地域投资、投资移民、迁徙等，势必发生财产转移，这是合法行为，岂能入罪！现在讨薪者时常有不理智行为，甚至暴力威胁，业主暂时躲避，是否逃匿？而一旦行为人真正逃匿到境外去了，启动刑事诉讼程序还有意义吗？

还有一个问题：若某有限责任企业因为管理不善而面临倒闭，根据《公司法》的相关规定，只要不属于法人人格否认制度情形的，股东只承担有限责任，其目的是促进经济、交易的进行。在破产的情况下，如果破产的剩余资金不足以偿还工人工资时，如何操作恶意欠薪罪？用什么标准来把握主观恶意性？企业的经营时间是一个连续持久的过程，不像某些犯罪具有可操作性，企业的主观恶意性就变得异常复杂。假想一下若恶意欠薪罪能入刑，是不是“欠债罪”也能入刑，是不是应将“经营不善破产罪”也写入刑法？

当然，问题还远不止这些。上述问题尚未得到充分论证的情况下冒然增设“恶意欠薪罪”很可能出现两种结果：要么欠薪罪形同虚设；要么牺牲罪刑法定原则强硬认定有关行为人的罪过。笔者以为，上述两种情形都对刑事法治极为不利。因此，恶意欠薪真要入罪，需要对有关的认定难题进行论证。

（四）刑事政策的考虑

恶意欠薪入罪还涉及到一个重大的政策问题：恶意欠薪入罪是否有利于改善劳动者的薪资状况？由于劳动者的薪资涉及社会稳定和报酬公平的问题，因此恶意欠薪入罪论得到了来自国家、社会等相当多层面的支持。但是，从法益衡量的角度来说，恶意欠薪入罪的法益抑或基本考虑还是要维护劳动者的利益，相关的制度设计都要服从于这个根本的政策问题。

由于恶意欠薪的根本法益是劳动者的薪资利益，因此有关的考虑还得从薪资利益谈起。当然，我们也知道，欠薪问题之所以愈演愈烈，关键还在于前述法律规定很难得到真正的执行。话说回来，如果我们启动并完善现有保障薪资关系的行政法律规定，让惩罚性的薪资保护规定落到实处，不但劳动者能获得相当可观的补偿，而且欠薪还使相关的责任人得不偿失。这样一来，不仅避免了犯罪的制造，而且真正实现维护抑或促进劳动者利益的根本目的。

概而言之，由于域外存在恶意欠薪入罪的现实情形，从理论上说，刑法完全可以将域外的相关规定搬进我们的刑法典。但是，立法是一种理性的活动，增设一个罪名，绝不是刑法典是否有空插入一个条文的问题，立法的正当性和可行性都要得到切实的考虑。亦如前文所言，即使我们需要增设“恶意欠薪罪”，相当的可行性问题也应该得到充分的论证。就目前的情况来看，恶意欠薪行为还不具备入罪的可行性。

四、结语

整体考虑恶意欠薪行为的入罪问题，不得不进行两个方面的补充：一个是，不修改刑法是否可以动用刑罚惩处某些严重的恶意欠薪行为？另一个是，从刑事一体化的角度来看，恶意欠薪入罪会不会破坏相关的法律关系，是否能够运行良好？

首先，不修改刑法也可以动用刑罚惩处某些严重的恶意欠薪行为。尽管没有设立专门的“恶意欠薪罪”，但是，根据具体情况，有些严重的恶意欠薪行为可以构成合同诈骗抑或诈骗类的犯罪。笔者赞同黎宏教授提出的部分恶意欠薪行为可以构成合同诈骗罪的观点，但是，合同诈骗罪的构成要件要比诈骗罪的构成要件严格得多，以诈骗罪来惩处某些恶意欠薪行为也是有可能的。当然，以诈骗罪抑或合同诈骗罪惩处某些恶意欠薪行为，可能需要对有关的构成要件进行扩大解释。笔者认为，考虑到有关行为的社会危害性以及保护劳工权益的重大政策需求，即便适当扩大了某些要件的理解，也不至于违反罪刑法定原则。

其次，刑法作为调整社会的有效手段，有必要对界限清楚的严重危害社会的行为作出反应。但在罪与非罪的边界难以做出清晰判断的情况下，贸然张开法网，可能效果适得其反。因此，笔者认为“苦口”的刑法对约束恶意欠薪行为并非是一剂“良药”，故欠薪入罪应当慎行。

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