中美定罪机制之比较

关键词: 中美 定罪机制 比较 

内容提要: 中美在犯罪的界定、犯罪的构成、定罪的证据要求以及定罪程序和运作方式上均有明显的不同,美国的定罪机制有其先进的一面,我国的定罪机制有固有的缺陷,美国的做法对我国定罪机制的完善有借鉴意义。 
 
 
    定罪有广义和狭义两种,广义上的定罪,包含实体法和程序法两个方面的意义,认为定罪不仅是指根据刑法对行为的性质作出判断,而且包括一系列调查、核实、认定事实以及定罪过程中运用刑事诉讼程序的各种活动;狭义上的定罪,只具有实体法上的意义,认为定罪就是那种在犯罪事实已经清楚的基础上,依法对某一行为是否构成犯罪作出确定的活动。狭义上的定罪抛开了复杂的事实认定过程,专门是指与刑适用密切相关的行为性质的认定问题[1] (p17) 。本文论述的是广义上的定罪,笔者称之为定罪机制。笔者认为,中美之间定罪机制的差异,不仅表现在静态的法律规定上,而且体现在动态的司法运作过程中。
    一、对犯罪的界定不同
    美国犯罪的概念无论在理论上,还是在立法上均没有我国规定和研究得那么缜密和严谨,如:美国刑法学者克拉克和马歇尔认为犯罪就是维护公益的公法所禁止的,以国家名义运用司法程序予以惩罚的任何作为或不作为;美国著名的刑法学者波金斯的定义是,犯罪就是由法律规定应受惩罚的任何危害社会的行为。美国刑法中的犯罪概念只含定性因素而没有定量因素,在其法律理念中“, 立法定性,司法定量”根深蒂固,法官有权自由裁量,自由裁量权在特定场合是解决理与法冲突的灵便途径[2] (p148-50) ;警察和检察官在处理案件时也拥有一定的自由处置的权力。www.11665.Com由于美国在犯罪认定上注重定性,它的犯罪圈划得相当宽泛,就连我们认为的违反治安行为都被认为是犯罪。美国刑法以预防犯罪为价值取向,采取行为本位,而不是结果本位,主要体现在两个方面:一是犯罪故意(蓄意和明知两种形式) 定义不是采取结果预见说,而是采取行为认知说;二是犯罪未遂泛化[2] (p14-5) 。美国理论界对犯罪的分类主要有以下几种:1、重罪和轻罪。这是对犯罪最基本的分类,如果犯罪行为可能被判处死刑或一年以上监禁的,为重罪,其余的为轻罪,重罪和轻罪不仅应受到的刑罚惩罚不同,而且在适用的刑事程序上也有所不同,在有的管辖区重罪须由大陪审团来起诉,而轻罪则由检察官直诉;重罪被告必须出庭接受审判,而轻罪被告经其同意可以缺席审判;对重罪案件,如果行为人没有放弃权利,必须要经过陪审团的审理等等。2、自然犯和法定犯。自然犯系历史延续下来的恶,法定犯则是被成文立法禁止的恶,美国通常将普通法犯罪视为自然犯,将制定法规定的犯罪视为法定犯,并认为犯罪意图是自然犯的一个构成因素,而法定犯的构成则无需犯罪意图。这一分类仅在犯罪认定上有一定的意义。3、涉及道德上邪恶的犯罪和不涉及道德上邪恶的犯罪。有的管辖区将它作为将外国人驱逐出境、取消律师资格、吊销医生执照的依据。4、不名誉犯罪和其他。美国联邦宪法和一些州的宪法规定,不名誉犯罪应由大陪审团起诉,一些州把犯不名誉罪作为取消律师资格、剥夺选举权、失去担任陪审员和公职权利的依据。5、普通法犯罪和制定法犯罪。普通法犯罪由判例法规定,而制定法犯罪则由立法机关制定的法律规定,随着美国犯罪及其刑罚的逐步立法化和成文化,制定法犯罪的范围越来越大,而普通法犯罪的范围逐渐缩小,原有的一些普通法上的犯罪已经被纳入制定法中,因此,在现今的美国绝大多数的犯罪是制定法犯罪[3] (p128-35) 。《美国模范刑法典》将犯罪分为:重罪、轻罪、微罪和违警罪4 种,前3 种统称为犯罪,法定刑可规定为监禁刑,违警罪只能判处罚金。
    我国对犯罪的认定,虽然也重定性,但历来重定量、重结果。我国刑法条文和司法解释中存在着大量的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”“后果严重”“后果特别严重”“损失较大”“损失巨大”等等的规定和认定标准。如果没有达到标准,则不认为是犯罪,因此,我国的犯罪圈相对较小,标准较为明确,法官在定罪上没有太大的自由裁量权。另外,我国刑法仅从犯罪的主观表现、犯罪所处的阶段、犯罪主体的特征以及犯罪人在共同犯罪中所起的作用上对犯罪作了一些区分或划分,但没有形成分类的体系,存在分类标准不一、将犯罪分类与犯罪形态相混淆、分类体系混乱等现象。我国对犯罪类型的划分多体现在学术研讨上,如:有的学者以行为是否违反社会伦理为标准,将犯罪分为自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯;根据是否以被害人的告诉为处理条件,分为亲告犯与非亲告犯;以犯罪社会危害程度的轻重为标准,分为基本犯、加重犯与减轻犯等等[4] (p136-44) 。
    二、犯罪构成不同
    美国的犯罪构成为双层次结构,体现控辩双方对等活动,蕴涵刑法的维护秩序和保障人权两大功能。美国定罪的第一层次是犯罪本体要件,包括构成犯罪的条件或要素:自愿的行为、受谴责的心态、行为与心态同时存在并导致了损害;第二层次是责任充足条件:各种合法辩护的排除[2] (p13) ;合法辩护分为两类:正当理由和可得宽恕。根据美国法律的规定,正当理由的种类有:紧急避险、正当防卫、公务行为、执法行为、被害人同意、家庭管教行为;可得宽恕的种类有:被迫行为、未成年、错误、精神病、醉态(中毒状态) 、警察圈套。美国法律认为,在认定犯罪时,如某行为符合第一层次要件,进而也符合第二层次要件(无合法辩护理由) ,那么行为人即被定罪,如果存在合法辩护的理由,则犯罪不能成立[2] (p11-38) 。
    我国的犯罪构成属于耦合式犯罪构成,即构成犯罪需要同时具备犯罪主体、犯罪的主观要件、犯罪客体、犯罪的客观方面等四个要件,缺一不可。近年来,学术界对我国传统的犯罪构成的反思和研讨很多,其中不乏创新突破之观点理论,有不少学者对传统的四要件体系提出异议,试图从不同方面、不同角度对四要件体系进行修正,提出五要件说、三要件说、二要件说。关于四要件应如何排列,也有学者在综合分析前人研究成果的基础上,提出将四要件中的“犯罪”两字去掉,从追查和认定犯罪的一般过程出发,按照客体、客观方面、主体、主观方面这一顺序排列[5] (p1173-194) 。还有学者对传统的犯罪构成理论进行全面系统的反思,提出了犯罪构成系统的基本框架:第一层次:构成整体,为犯罪构成;第二层次:要件,为犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件;第三层次:要素,分为:寓居于行为主体方面的要素:责任能力、特殊身份;寓居于行为主观方面的要素:故意、过失、特定目的;寓居于行为客观方面的要素:危害行为、危害后果、特定时间、特定地点、特定方法[6] (p1147) 。但司法实践中固守犯罪构成四要件的做法没有实质改变,出现了理论研究一头热,司法实践一头冷的现象。
    三、对定罪在证据法上要求不同
    美国证据的前提条件是要具有相关性、可采性和公正性[7] (p1426、2-8) 。根据证据的表现形式,美国证据的种类有:实物证据、书面证据、证人证言、司法认知;司法认知是指对于某些事实无需举出任何证据,审判法官有权作为普通常识加以确认。美国联邦证据规则对司法认知专章加以规定。适用司法认知的事实必须不属于合理争议的范畴,其范围一类是在审判管辖范围内众所周知的事实;另一类是能够被准确地确认和随时可以借助某种手段加以确认的,该手段的准确性不容被合理置疑。根据证据的特性,还将证据分为:直接证据、情况证据、复证、佐证。直接证据是指,通过证人对其以五官得到的亲身感知作证来证明争议的事实;此种证据不需要借助任何中介的事实和推理。情况证据是指,不能直接证明争议的事实,而是通过证明另一事实,再从中推理或推论出待证事实;情况证据的可采性主要取决于它与争议事实是否充分关联,以致于可以合法地推论出争议事实来。复证是指,对于待证事实而言,已经有直接证据或情况证据被采纳,再有的仅是附加的证据;由于复证只是重复或者核实已经采纳的证据,因此审判法院可以为避免延误或浪费时间而排除它。佐证是指,不能直接对争议事实提供证明,但是可以通过证明其他证据的可靠性来补强该证据。①
    美国的证据排除规则有:意见证据规则、传闻证据规则、最佳证据规则、非法证据规则等。意见证据规则是指证人只能叙述直接了解的实质性事实,而不得发表依其直接观察得出的意见和判断结论;其理论基础是:从已经证明的事实得出结论是法院的职能,而非证人的职能;但该规则有例外。传闻证据规则的基本含义是:证人所提供的案件事实必须是他自己亲自感受到的,而不是转述他人的感受,否则便不被采纳为证据;根据联邦证据规则第80 条规定,排除传闻的理由是:在口头陈述的情况下,证人复述他所听到的话时存在着不准确报告的危险;该规则也有例外。最佳证据规则是适用于文件证据的一条规则,即文件证据必须是最好的,最直接的证据;依此规则,证据的提出者应当提供原始材料,如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料,则必须提供充足理由,否则不予采纳;最佳证据规则不仅适用于文字材料,而且适用于录音和照片。非法证据规则是指以非法手段收集的证据不得在刑事指控中作为证明有罪的证据采纳;确立除外规则的目的是为了纠正警察的非法取证行为,其理论基础或预期目标是:如果非法取得的证据不能在法庭上采纳,警察便没有理由在此方面违法行事[7] (p1428) 。
    美国审判实行较为彻底的言词诉讼原则[8] (p1147) 。在审判中,证明犯罪的责任在控方,被告方通常不承担证明责任,只有在少数情况下,被告方为对抗指控,承担一定的举证责任。关于证明的标准,美国刑法学家黑兹尔•克波尔把刑事诉讼中的证明程度分为七级: ⑴没有有意义的证据,这是一种没有事实根据的怀疑,执法人员在这种情况下只能采取不限制嫌疑人人身自由的调查行动; ⑵合理的根据,即认为某人有可能实施了犯罪行为,执法人员据此临时限制嫌疑人的人身自由; ⑶可能性理由,即认为某人很可能实施了犯罪行为,执法人员据此可逮捕嫌疑人; ⑷优势证据,即依据已知的全部证据相信犯罪嫌疑人有罪的可能性大于无罪的可能性,有些州的法律将此规定为预审听证时强制被告人到庭受审和提出起诉书的标准; ⑸表面证据,即依据公诉方证据可以排除任何合理怀疑地相信被告人有罪,有些州法律将此规定为大陪审团提起控告书的标准; ⑹排除合理怀疑,被告有罪的最终证明标准; ⑺有罪的绝对证明,即绝对地确信被告人有罪,甚至可以排除不合理的怀疑,这是极难实现的目标,因而在司法行动中也无此必要[9] (p1285) 。关于达到可能性根据的要求这一指控的证明标准,他们的解释是:考虑此时可获得的所有证据后,如果一位明理的人有合理的理由(可能性根据) 认为犯罪嫌疑人有罪,那么可能性根据就存在[11] (p1279) 。在美国,被告人要被定罪,控方必须承担证明责任并且提供的证据必须要达到排除合理怀疑的程度;而辩方对控方的反驳只需达到优势证据的要求即可,在举证过程中,控辩双方的证据和证词通过问答方式呈堂,再经过双方的交叉询问,方始具有完整的证据效力。
    我国没有统一的证据法或证据规则,刑诉法明文规定证明案件真实情况的一切事实,都是证据;证据必须经过查证属实,才能作为定案的依据。有关证据的要求和证明的标准散见于刑诉法或司法解释中,而且规定很不系统、很不完善。如:在证明标准上,刑诉法规定:立案要求要有犯罪事实,需要追究刑事责任;逮捕要求要有证据证明存在犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危害性并有逮捕的必要;侦查终结的案件要求应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,才能移送审查起诉;起诉要求犯罪事实已经查清、证据确实、充分,依法应当追究刑事责任;定罪要求案件事实清楚、证据确定、充分。可见我国的刑事证据大多要求客观真实,笔者认为,规定这样标准的立法初衷虽然是好的,但不符合证明的客观过程和逐步深入的客观规律,而且客观真实很难达到。值得注意的是:我国法律没有规定法院庭审期间证据采信和排除的规则,证据的取舍几乎完全取决于法官的个人判断或合议庭表决的结果,这既不利于规范和制约法官的审判权,也不利于庭审功能的充分发挥,有可能导致法官擅断和冤假错案。
    四、刑事司法体制不同
    美国刑事司法体制迥异于世界各国,形成自己独特的分散独立、互不隶属的特点。与我国相比,主要有以下几个方面不同:1.侦查(调查) 模式不同。世界各国侦查(调查) 模式大体上可以分为两种:单轨制侦查,指侦查活动由警方侦查人员单独进行而且是从属于或主要服务于公诉方;双轨制侦查,是指侦查活动由官方和民间的侦查人员分别服务于或从属于公诉方和辩护方。美国采取双轨制侦查(调查) 模式,政府和犯罪嫌疑人均有权对涉及的案件进行侦查、勘验、鉴定或取证,但双方取得的证据必须经过法庭交叉询问后,才能被采信[9](p160) 。而我国采取的是单轨制侦查模式,犯罪嫌疑人一方不享有侦查权,拥有一定的调查权,但调查权明显低弱于侦查权,更谈不上与之抗衡。美国的警察机关分为四级:联邦、州、郡、市镇;联邦一级主要设在司法部、财政部、内政部、国防部等;州一级警察机关按职能划分,分为:巡警、执法警察或者两职能兼具的警察;美国的警察机关之间相互独立,各自独立行使职权,与我国的统一的警察体系有所不同。2.公诉机关的设置不同。美国由于实行联邦制,存在着互不隶属的分属于联邦和州的两个检察系统,而且联邦和州内部设置的检察机构之间也相互独立,自主行使职权[9] (p199) 。美国起诉制度的特点是:选择性起诉,检察职能以个人负责制为基础,检察官享有起诉决定的垄断权,起诉对象及罪名的确定、送交审查的证据、起诉还是不起诉、是经大陪审团起诉还是检察官直接起诉,均有检察官自主决定,基本不受审查[9] (p1243-246) 。而我国的检察机关从中央到地方统一按行政区划设置,互相隶属,法律明文规定上级领导下级,检察官在案件起诉方面,不享有大的自由裁量权。31 法院系统的设置不同。美国同样存在互相平行的联邦和州的两个法院系统,两系统内部的法院基本上采取三级模式:即联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院;州最高法院、州上诉法院、州地方法院;法院按职能可划分为:审判法院和上诉法院,审判法院负责认定事实和适用法律并就案件作出判决;而上诉法院只负责审理上诉案件,并且仅审理一审案件中存在的法律和程序问题。在审判组织上,审判法院一般采取“独审制”,上诉法院则采取“合议制”;根据案件的种类和当事人意愿,审判法院的审判又可分为:法官审和陪审团审[11] 。而我国的审判机关是按从中央到地方统一按行政区划设置的,法律明文规定上级机关指导下级机关的工作,我国的法院系统并没有审判法院和上诉法院之分,上级法院既是初审法院,又是上诉法院,而且对上诉的案件是对认定的事实和适用的法律进行全面审查,不受上诉或抗诉范围的限制。在审判组织的选择上,我国只在初审范围内有可能有陪审员参与审判,法律虽然规定陪审员与审判人员享有同等的权力,但是由于陪审员通常不是法律专家,而又是合议庭的成员,承担判断事实、适用法律、作出裁决的职责,他们很难做到不依附法官、独立行使职权。
    五、司法运作的程序和方式不同
    美国刑事程序大体分为三个阶段:审前、审理和审后阶段。
    审前程序大体包括:控告、逮捕、搜查和扣押、登记、指控、初次到庭、保释、预审、起诉、传讯(认罪程序) 、辩诉交易、审前动议、证据展示、审前会议。控告一般构成签发逮捕令状的基础。逮捕指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问,分为有证逮捕与无证逮捕两种,逮捕令由法官签发。搜查分为有证搜查和无证搜查两种形式。按照美国联邦刑事程序规则第41 条的规定,应联邦法律执行机关官员的要求或联邦检察官的要求,有管辖权的治安法官有权签署命令搜查和扣押其管辖区内的某人或其财产;负责调查国际或国内恐怖活动的治安法官则有权在任何可能发生恐怖活动的区域签署涉及任何区域的搜查和扣押某人或财产的令状。法官必须在存在搜查和扣押某人或财产的合理依据后,才能签发令状[12] (p1169-171) 。登记是指犯罪嫌疑人被带到警察局所履行的登记手续。指控是指检察官决定将某一案件递交法官处理。初次到庭是指将被捕者无不必要延误地解送到地区法院法官或治安法官面前接受讯问,经过初次到庭,法官还要对被捕者作适当的暂时处置,如决定将被捕者继续关押,或者将被捕者取保释放或者具结释放。保释由治安法官或初审法官在初次到庭或保释听证时作出,法官在决定是否保释时有很大的自由裁量权,犯罪嫌疑人被保释的前提条件是:犯罪嫌疑人书面保证其随时参加以后的刑事程序、交纳一定数额的保释金。美国1984 年保释改革法案规定,如果在保释听证后有明确的证据表明被告的释放构成对他人和社会安全的威胁,允许联邦法院羁押被逮捕者,而拒绝保释;犯罪嫌疑人可以要求对法官的决定进行听证,有权要求自己的律师参加听证,可以在听证时举证和让自己的证人作证,也可以对其他证人进行交叉询问, 如果犯罪嫌疑人的请求仍不被采纳, 他有权就羁押问题获得快速的上诉复议[13] (p1983-1005) 。预审是指被指控犯有重罪的被告人有权要求法官举行听证,决定是否存在合理根据支持指控,是否将被告交付审判。起诉分为大陪审团起诉和检察官直接起诉两种。大陪审团由法庭召集,由随机挑选出来的16 至23 名公民组成,负责调查本地区发生的犯罪;其作用是听取检察官的报告,审查检察官提出的证据,以决定是否应当对被告人起诉;大陪审团的活动是保密的,在会议期间,除检察官和证人外,他人不得入内;检察官可以提供证据,协助大陪审团询问证人,但在进行表决时,检察官应当退出;大陪审团作出决定采取简单多数制,联邦刑事程序规则第6 条规定至少要有12名陪审员同意[12](p138) ;如果大陪审团决定起诉,应立即通知检察官草拟起诉书,经大陪审团长签署后在法庭上公开宣读。目前,只有少数州规定一切刑事案件都必须经过大陪审团的审议,许多州仅规定重大刑事案件应当经过大陪审团的审议;但所有在联邦法院起诉的重罪,都应当有大陪审团的起诉书[14] (p1132-133) 。审前程序中可能还有指控协商会,在美国一些司法区,检察官通过召开指控协商会寻求犯罪的有关补充信息资料;指控协商会是由犯罪嫌疑人和主要证人,包括警察参加的一个非正式会议,目的是通过不同角度地审视证据,来衡量证据的证明力;检察官会见所有参会人员,每位与会者均有机会解释事实;检察官在听取了每位与会者对事实的陈述后,就比单单依靠警察的看法而更能全面地衡量证据的证明力和起诉的适当性[10] (p1282) 。传讯:起诉书送达法院后,法院根据迅速、及时的原则,将该案列入传讯到庭日程表,要求被告人出庭接受传讯;传讯时,法官首先问明被告人自然情况,向其宣读起诉书,并告知权利或为无力聘请律师者指定律师,然后要求被告对指控作出答辩,被告通常有三种答辩方式:有罪答辩、无罪答辩、既不认罪也不争论的答辩,如果出现第一种情况,法院一般不再开庭,可以迳行作出判决;如果是后两种情况,法院应当择期开庭审理。辩诉交易是指检察官和辩护律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤消部分指控、降格指控或者建议法官从轻判刑等许诺,换取被告人作认罪答辩以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。辩诉交易时禁止法官参与,辩诉交易达成后,控辩双方应当在开庭时将协议提交法官,法官可以接受或者反对该交易,如果法官接受辩诉交易,法官进而要对被告履行一定的告知义务,以确保被告进行辩诉交易是自愿的、对交易的内容及其所产生的后果是明知的,于是法官可以着手对案件进行判决;如果法官反对辩诉交易,法官必须通知控辩双方,并给予被告人撤回辩诉交易的机会[12] (p159-60) 。审前动议是指辩护律师提出的有关案件实体和程序的要求,常见的动议有:通过发现程序获得检察官掌握的证据的动议和排除采信检察官证据的动议[15] (p17-9) 。证据展示通常发生在预审和审前动议阶段;美国法律规定,检察官在预审开始之前,必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上提出的证据目录提交给法庭和辩护方,这一做法可谓检察官向辩护方进行的证据展示。审前证据展示动议是指在法庭审判开始之前,辩护律师可以向法官提出申请,要求查看控方掌握的证据,以便帮助被告人做好审判前的准备工作,作为对等,辩护律师也须向检察官展示一定范围的证据。审前会议:美国联邦刑事程序规则第17. 1 条规定:基于控辩方的动议或法庭的决定,法庭可以召开一次或数次的审前会议,该会议由控辩双方参加,会议结束后,法庭应当整理和形成一个在会议上控辩双方意见一致的事项的备忘录,目的是以便日后对案件进行公平快速的审理[12] (p1110) 。
    审理程序大体是:选定小陪审团、开场陈述、起诉方举证、辩护方举证、终结辩论、控方反质辩论、指示陪审团、陪审团评议、陪审团裁决。美国联邦地区法院和州基层法院初审案件都实行陪审制;小陪审团一般由12 人组成,其成员从法院辖区的普通公民中挑选,美国法律规定,未满18 岁,不在本地居住,不通晓英语和听力有缺陷的人,以及有前科者,不得担任陪审员;根据习惯法,法官、律师、医生、牙科医生、消防队员和各种政府官员也不得担任陪审员;小陪审团的组成是不固定的,是在每一个具体案件中,临时挑选陪审员组成陪审团;挑选小陪审团的成员有一套烦琐的程序;在法院开庭时,由书记官从预先准备好的候选陪审员名单中抽签抽出预备陪审员,有的州,如新泽西州抽够14 名即可,而在联邦法院则最多需要18 人[12] (p1119) ;接着,法官、被告人及其律师、检察官均可询问预备陪审员的姓名、职业、工作、居住地等情况,并且可以询问“你是否认识本案被告人及其律师或者检察官”等问题;为了保证陪审团的公正性,诉讼双方有权对预备陪审员提出绝对回避。陪审团选定后,经当庭宣誓后履行职责,候补陪审员与陪审员一起参加法庭审理。开场陈述是诉讼双方在审判开始阶段向法庭所作的第一次陈述;顺序是先起诉方后辩护方;该陈述反映控辩双方对案件的动机、过程和后果的观点,是日后求证和辩护的大纲和蓝图,这时法官往往提醒陪审团控辩双方的陈述并非证据和证词本身。起诉方举证:开场陈述后,起诉方向法庭提供证据以支持起诉,包括出示物证和传唤证人出庭作证,一般以传唤已方证人出庭作证为主;证人在法庭作证要经过宣誓并声明如实陈述,要接受控辩双方的询问;由提名或传唤证人作证的一方询问叫作直接询问,目的是使证人说出所了解的案件事实;直接询问中不允许提出诱导性问题;由对方律师发问叫作反询问,目的在于暴露证人作证中的缺陷和不足,向陪审团揭示证人的不可信;反询问时可以提出诱导性问题;反询问后,由提出证据方进行再询问;美国的这种质证程序称为交叉询问。这时起诉方还要向法庭和辩护方展示自己掌握的证据,让被告人或证人辨认并接受辩护方的询问和质疑。辩护方举证也如此。终结辩论:美国联邦刑事程序规则第29. 1 条规定,终结辩论按照下列顺序进行:先由起诉方开始辩论,后由辩护方辩论,然后由起诉方反驳[12] (p1129) 。与开场陈述不同,终结辩论不再仅仅是双方律师的观点,而是案件证据、推理和结论,在这一阶段,控辩双方无不拿出看家本领,竭尽所能说服陪审团或法官,控辩双方的论辩技巧、证据组织和法律运用均被展示无遗。控方反质辩论是指在终结辩论中,控方拥有第二次机会去反驳或排除辩方的质疑,但只许控方对辩方的质疑作进一步的证明。指示陪审团:由于陪审员是法律外行,在陪审团退庭评议之前,主持庭审的法官要对陪审团作总结提示,内容包括:陪审团的职责和义务;与案件有关的法律;由证据引起的争议;解释有关法律用语的确切含义。陪审团评议:在评议前,由法官通过抽签方式确定陪审团长和副团长或告知陪审团选出一名陪审团长和一名副团长,然后通过抽签方式剔除候补陪审员,最终有12 名陪审员进入评议室进行评议,评议由陪审团长主持;陪审团评议秘密进行,法警守侯在评议室门口,不准任何人进出评议室;而且不管评议结果如何,此后不能对评议活动进行调查。陪审团裁决:在所有的联邦法院,要求陪审团作出的裁决必须全体一致同意,而且要求投票,但是如果法官有足够的公正的理由并决定剔除一名陪审员,那么11 人一致同意也可以[12] (p1117) ;如果陪审团充分考虑后,仍不能作出一致同意的裁决,该陪审团为悬案陪审团,由法官宣布解散,同时宣布此次审判是一次无效的审判,然后另组陪审团,重新审理这一案件;陪审团就被告人是否有罪作出裁决后,便回到法庭,由陪审团团长或法院书记官宣读裁决;如果宣布的是无罪判决,法官必须接受,并释放被告人;如果是有罪判决,在该裁决宣布之后,法官作出判决之前,该裁决不发生法律效力[15] (p1374 - 376) 。按照美国联邦刑事程序规则的规定,如果陪审团作出的是有罪判决,在其履行完职责并被解散之前,应控辩任何一方的要求或者法官的提议还要就陪审团评议情况对陪审员进行民意测验,以检测评议是否依法进行[12] (p110) 。如果民意测验表明陪审团的裁决不是意见一致的结果,那么法官将引导陪审团进一步进行评议或者宣布此次审判为无效审判并且解散陪审团[12] (p1131) 。

    我国的刑事诉讼从报案、控告或举报开始,包括:立案、侦查、起诉、审判、上诉、审判监督、直至刑罚的执行等阶段,属于大刑诉模式;我国刑诉法规定,对于报案、控告、举报和自首的材料,受案机关应当迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案。人民检察院对公安机关的立案活动实施法律监督。侦查机关对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留;侦查机关经过侦查,对有证据证明有犯罪事实的案件,应当进行预审;为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查;逮捕犯罪嫌疑人必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行,逮捕的条件是:有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危害性,而有逮捕必要的。可见,我国的公安机关对刑事案件享有侦查权、拘留权、执行逮捕权、预审权,侦查权除接受检察机关监督、逮捕须由人民检察院批准外,基本上不受法院审查,不象美国那样由法官签发逮捕令、搜查令、决定对犯罪嫌疑人是否保释和由法官进行预审。侦查机关对侦查终结的案件,应当写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定,人民检察院经审查对犯罪嫌疑人应当作出起诉或不起诉决定。在我国,侦查活动和审查起诉是两个相对独立的阶段,审查起诉基本上是书面审查、事后审查,负责起诉的检察官一般不参与侦查,仅个别案件可以提前介入,因此谈不上指挥侦查,检察官的起诉活动较为被动,不象美国那样,检察官积极参与或指挥侦查。案件被起诉后,便进入审判程序,我国的一审程序根据设计繁简的不同可分为普通程序和简易程序,不象美国那样在统一的程序中因被告是否认罪或者是否存在辩诉交易而进行程序方面的减省;我国的一审程序根据提起诉讼主体的不同还可分为公诉程序和自诉程序,而不象美国那样只有公诉程序;在审判组织方面我国有合议庭审和法官独任审两种,合议庭审存在于一审案件、上诉案件和抗诉案件中,而法官独任审只存在于自诉案件和适用简易程序审理的案件中,而不象美国那样一审程序要么是由一个法官和陪审团一起审理,要么是仅由一个法官独任审理;我国虽然也有陪审员,但其功能和作用不同于美国的陪审员,而且我国不存在如美国那样负责案件事实审的陪审团。我国的普通审判程序分为公诉人宣读起诉书、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、法庭评议、判决等泾渭分明的几个阶段。与美国法庭审理不同的是:我国的案件侦查人员不出庭作证;证人也不是必须出庭作证;法官对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实;人民检察院对其提起公诉的案件可以进行补充侦查;法官在裁判时可以改变检察机关指控的罪名。有学者将我国处理刑事案件的过程和阶段,比喻成流水线,把案件的侦查形象地比喻为“做饭”,把审查起诉比喻为“端饭”,把法院审判比喻为“吃饭”,做饭的不管吃饭人的口味,端饭的不知道做的是什么饭,而吃饭的只能被动接受,给什么就吃什么。这个比方不见得恰当,但却形象说明和指出了我们刑事程序中存在的问题。
    美国的审后程序包括:量刑、判决、再审、上诉、其他救济程序等等。由于审后程序系被告人定罪后的阶段,这里仅就与定罪有关的部分进行阐述。陪审团作出有罪判决并在法庭上宣读以后,法官要确定判处刑罚的日期,并命令将被告人继续关押或者保释[7] (p1436-448) 。按照美国联邦刑事程序规则第33 条的规定,基于公正,应被告人的动议,法官可以撤销判决并命令再审;如果案件系非陪审团审,法官可以采用补充证据并作出新的判决。如果是因为发现了新的证据而提出再审动议,那么该动议应在有罪判决后3 年内提出;如果此时案件正在上诉审理中,那么法官不能命令再审,而是等待上诉法院发回重审;如果是非发现新的证据的其他原因而提出再审动议,那么该动议应在有罪判决后7 天内或者法官指定的7 日内提出[12] (p1156) 。在美国,上诉大体经过以下几个阶段:被告获得有罪判决后,可将上诉通知书通过初审法院递交上诉法院和公诉机关;被告填写法庭文件选定清单交初审法院,并由初审法院寄往上诉法院;被告递交上诉陈辩书,同时递交原公诉机关一份;检察机关递交答复陈辩书送被告;被告可以再递交一份反驳书;上诉法院确定口头陈辩的日期;开庭时,先由被告律师进行口头陈辩,然后原公诉方答复,最后被告还有一次反驳机会;法庭裁决有三种形式:推翻原判,发回重审;维持原判;对原判进行某种修改[16] (p1135) 。被告人被定罪判刑后,在用尽州法院系统的求助途径,并且仍在押的,有权向联邦法院申请颁发释放令,以求得救济,被告应先向联邦地区法院申请,失败后,可以向联邦上诉法院申请,再失败后,还可以向联邦最高法院申请。另外,按美国的规定,被告人也可以请求州长,甚至可以请求美国总统对其进行赦免或减刑[16] (p1141) 。在美国,公诉机关由于受宪法规定的“禁止双重惩罚”原则的限制,一般没有上诉权,但如有以下之一情况存在,可以重新起诉或上诉: ⑴出现悬而未决的陪审团; ⑵出现非控方原因的误审; ⑶上诉法院将案件退回初审法院; ⑷法官量刑时低于一般标准,公诉方可以上诉要求纠正[16] (p1132) 。
    我国的上诉是一个独立程序,提起的主体为被告人和公诉机关,上诉审理方式是既可以开庭审也可以书面审,上诉审查的范围不受上诉和抗诉申请的范围的限制,而是由受理上诉的法院对案件从事实、程序到适用法律进行全面审查,上诉裁决有三种:维持原判、依法改判、撤销原判,发回重审;二审判决、裁定一经作出即具有终局效力。可见我国的上诉审既有法律审,又有事实审,不象美国那样只有法律审。我国的审判监督程序是一个单独的救济程序,审理的方式同原审程序,审查的范围是原审的事实、程序和适用的法律。裁决的法律效力取决于原审的程序。
    从被告人权利保障的角度看,美国的刑事诉讼可谓层层把关,与我国规定有明显不同。在侦查阶段,美国规定和强制实施犯罪嫌疑人享有的米兰达警告的权利和沉默权,而我国的犯罪嫌疑人只有如实回答义务;在审查起诉阶段,美国有大陪审团和法官预审来制约检察官的起诉权,而我国不存在这样的机制;在审判阶段,美国有陪审团的事实审和罪与非罪的裁决权来制约法官的审判权,而我国法官的审判权在一定程度和范围内受检察机关的监督。另外,美国有一套较为严格的案件筛选程序和机制,并不是每一个刑事案件都需要走到诉讼的终端,通常只有百分之十几的案件经过法庭的审判,绝大多数的案件则通过检察官的自由指控权、法官预审、认罪程序、辩诉交易等形式得到简易便捷的处理,使被告尽早解除被关押或长时间等待判决的痛苦,同时也节省国家宝贵的司法资源,如兼从诉讼经济和人权保障的角度考虑,我想,美国的做法不无借鉴之处。
    六、司法运作的结果不同
    经法庭处理的案件,在美国通常有四种结果: ⑴通过辩诉交易方式解决; ⑵因出现悬而未决的陪审团,案件没有结果,需要重新组成陪审团,重新审判; ⑶陪审团裁决无罪,一经判决,即为终审; ⑷有罪判决,辩方可以上诉要求重审[17] (p1232) 。另外,从形式上看,美国的判决书分为陪审团事实裁决书和法官量刑判决书(如为法官独任审则事实认定和量刑合二为一) [18] (p177 - 82) ,而我国只有融事实认定和法律适用于一体的一个判决书。从内容上看,美国的判决书重说理和推理,甚至包括法官的不同意见,但我国的相对简单,并且过于程式化。
    当然,美国的定罪机制也存在难以克服的问题,如:陪审团的挑选、组成及运作司法成本太高,投入和产出往往不成比例;由于过于追求公平而忽视效率,使得一些案件的审理既旷日持久又劳民伤财,不少人害怕打官司、也打不起官司,通常寻找庭外解决办法;由于历史形成的分散独立的司法体制,司法机关各自为政、独立行使职权,甚至互不往来,因此,一旦发生跨地区的刑事案件,信息不能共享,办案情况不能互通,不利于共同、及时打击犯罪。但是,瑕不掩瑜,笔者认为,从法律文明和进步的角度看,美国定罪机制对我们的启示和借鉴意义远远大于它的缺限和不足。 
 
 
 
注释:
       ①见美国联邦刑事诉讼规则和证据规则。

 
  参考文献：
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