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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：刑法
关键词: 死刑 指定辩护 审判 一审
内容提要: 随着司法实践的不断深入，尤其是当前我国死刑政策发生重大转变之际，死刑指定辩护能否满足“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的要求，指定辩护的实际运行效果如何，引起了人们的思考。当死刑复核权收归最高人民法院后，该问题更是引起了最高人民法院领导和决策者的关注。应通过实证的方式对死刑指定辩护的运行现状进行考查，总结经验，分析成败得失；应将指定辩护向侦查、审查起诉阶段前移，采用集中式为主、撒网式为辅的方式指定辩护人，从而提高辩护的专业化水平。
我国1997年施行的《刑事诉讼法》在辩护制度上增加、建立了死刑指定辩护制度，[1]规定被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。条文在措辞上也摒弃了以往的“可以”规定，取而代之以具有强制执行力的“应当”规定。随后最高人民法院在《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》中再次进行了重申。倏忽之间，新刑诉法施行至今已逾12载，死刑指定辩护亦已为人们所熟知，在死刑案件的辩护中占有半壁江山，为保障被告人人权，提高死刑案件质量发挥了重要作用。
然而随着司法实践的不断深入，尤其是当前我国死刑政策发生重大转变之际，死刑指定辩护能否满足“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策的要求，指定辩护的实际运行效果如何，引起了人们的思考，当死刑复核权收归最高人民法院后，该问题更引起最高人民法院领导和决策者的关注。www.11665.CoM[2]笔者作为一名中级法院的刑事法官，以死刑案件一审为视角，结合平时办案实践及感受，通过查阅已决案件的档案，与指定辩护人、律师交流访谈，文献解读等方法，对死刑指定辩护的运行现状进行归纳，窥豹一斑，以此总结审判经验、分析成败得失，进而提出建言。
一、死刑指定辩护的运行现状及形成原因
为了获得第一手资料，了解死刑指定辩护真实的样况，笔者随机抽取了所在法院2001年、2002年受理的刑事一审案件计129件194人的卷宗进行了翻阅，着重了解被告人的辩护方式、死刑指定辩护的分布、指定辩护人开展了哪些辩护活动（如是否调查）、所发表的辩护意见、法院采信情况等。[3]
1．死刑指定辩护多集中于普通刑事犯罪。从调查统计数据来看，死刑指定辩护约占全部辩护案件的1／3，集中于传统的、死刑适用率较高的普通刑事犯罪，如故意杀人，抢劫，故意伤害，走私、贩卖、运输、制造毒品，强奸等犯罪。究其原因，首先从学历层次看，该类犯罪的被告人文化程度普遍较低（大部分为初中、小学文化程度）；其次是经济能力有限；再次是受传统的“杀人偿命”的死刑观影响较深，不愿花钱请律师辩护。而对于其他一些犯罪，虽亦有可能适用死刑，但由于被告人的经济能力较好、素质较高、死刑适用标准高、法院极少作出死刑判决等原因，如贪污受贿、盗窃等，则以委托辩护为常态，其中尤以贪污受贿类犯罪最为明显，其案均、人均辩护率均为100％（参见表1）。
表1：被告人指定（委托）辩护一览表
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┃ 案由 ┃ 总人数 ┃ 指定 ┃ 委托 ┃
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┃ 故意杀人 ┃ 56件62人 ┃ 34件35人 ┃ 20件25人 ┃
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┃ 抢劫 ┃ 22件46人 ┃ 16件20人 ┃ 10件19人 ┃
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┃ 贪污受贿 ┃ 13件14人 ┃ 13件14人 ┃ ┃
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┃ 故意伤害 ┃ 11件16人 ┃ 4件4人 ┃ 8件10人 ┃
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┃ 性侵犯类 ┃ 5件11人 ┃ 1件1人 ┃ 3件4人 ┃
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┃ 走私犯罪 ┃ 4件16人 ┃ ┃ 3件15人 ┃
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┃ 诈骗犯罪 ┃ 4件4人 ┃ ┃ 4件4人 ┃
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┃ 毒品犯罪 ┃ 3件6人 ┃ 1件1人 ┃ 2件4人 ┃
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┃ 虚开发票 ┃ 3件8人 ┃ ┃ 3件6人 ┃
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┃ 盗窃 ┃ 3件8人 ┃ ┃ 2件4人 ┃
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┃ 投放物质 ┃ 2件2人 ┃ ┃ 2件2人 ┃
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┃ 案由 ┃ 总人数 ┃ 指定 ┃ 委托 ┃
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┃ 偷越国境 ┃ 2件3人 ┃ ┃ 1件2人 ┃
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┃ 放火 ┃ 1件2人 ┃ ┃ ┃
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┃ 绑架 ┃ 1件5人 ┃ ┃ 1件4人 ┃
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┃ 合计 ┃ 129件194人 ┃ 56件61人 ┃ 72件123人 ┃
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┃备注：在计算指定、委托各自件数时，对系共同犯罪的均独立计件。 ┃
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2．指定辩护的质量对故意杀人、抢劫等传统死刑案件的质量具有重要影响。从总体上看，死刑指定辩护在案件总数以及一些犯罪中虽不及委托辩护占比高，但在一些死刑适用率高的犯罪中（如故意杀人、抢劫），指定辩护则高于委托辩护，甚至超过半数以上案件为指定辩护。在指定辩护中，各类犯罪所占份量又不同。其中仅故意杀人罪就高达57％，抢劫犯罪为33％，两者相加就达到90％。因此从一定程度上而言，故意杀人罪、抢劫罪指定辩护质量的高低直接影响到一个法院死刑案件的审判质量（参见表2）。
表2：指定辩护案件分类情况
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┃ 案由 ┃故意杀人 ┃抢劫 ┃故意伤害 ┃毒品犯罪 ┃性侵犯 ┃
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┃ 涉案被告人人数 ┃ 62 ┃ 46 ┃ 16 ┃ 6 ┃ 11 ┃
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┃ 指定辩护数 ┃ 35 ┃ 20 ┃ 4 ┃ 1 ┃ 1 ┃
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┃ 委托辩护数 ┃ 25 ┃ 19 ┃ 10 ┃ 4 ┃ 4 ┃
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┃ 指定辩护在该类犯罪辩护中占比 ┃ 56．5％ ┃43．5 ┃ 25％ ┃ 16．7％ ┃ 9％ ┃
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┃ 委托辩护在该犯罪辩护中占比 ┃ 40％ ┃42．2％ ┃ 62．5％ ┃ 66．7％ ┃36．4％ ┃
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┃ 总指定辩护数中的占比 ┃ 57％ ┃33％ ┃ 6．6％ ┃ 1．6％ ┃ 1．65 ┃
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3．部分案件的指定辩护人存在走过场现象。从已决案件归档卷宗中指定辩护人发表的辩护意见、开展的辩护活动情况来看，部分案件的指定辩护人在辩护时有走过场现象，具体表现为：一是有的辩护人仅满足于当庭发表辩护意见，未有书面的辩护意见提交法院。即使提供书面意见，也仅有区区一页纸；二是一些指定辩护人的辩护意见多接近于公式化、千篇一律，如多以被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，无前科劣迹，被害人有过错，请求从轻处罚等，缺少具体、有针对性的分析；三是许多指定辩护人仅满足于从法院复印材料，很少有律师在开庭前到检察院复印全部的案卷材料，对案情作全面的了解，极少进行庭前调查。进行过调查的仅有2件，而同比委托辩护有15件；四是一些指定辩护人的刑事辩护技能不高，不敢发言，也不善于发言，如无法弄清生物物证遗传关系鉴定内容的含义、不能准确区分主从犯、无法把握自首认定标准、妄加推断被告人有精神病申请鉴定等，简单附和、同意公诉人，由此导致所发表的辩护意见被法院采信的比率低。在一些有补充侦查的案件中，许多案件的疑点、证据效力等问题也均是法院在庭后主动发现，由法院主动调查或建议侦查机关进行查证的。
4．指定辩护逐步由撒网式向集中式转变。2001年～2002年间，死刑案件的指定辩护基本上采取的是撒网式，即由市区内一些律师事务所、律师进行分摊。经统计共涉及15家市区律师事务所的38名律师。[4]在这些担任指定辩护人的律师中，既有刚出道不久的新手，也有成名已久的老律师、名律师。可喜的是，无论哪一名律师，其一旦接受指定辩护任务后，均是亲自承办、亲自出庭，有的律师事务所在接受援助义务后，甚至指派两名律师作为指定辩护人，增强指定辩护力量。但是近年来，这一情况却有所转变。据笔者在刑庭担任审判长工作3年的观察，目前本市法律援助机构在接受法院指定辩护函后，多指派市区紫琅、启星两家律师事务所的王姓、陈姓律师担任指定辩护人，如案件需要指定辩护的被告人人数较多、同期案件比较密集，其再指派启星所的一名张姓律师承办，采取了相对集中的指定方式。
5．指定辩护人介入、了解案情的时间过短，普遍感到时间紧迫，导致庭前准备不充分。根据我国刑诉法规定，死刑指定辩护仅指审判阶段，而对可能判处死刑的犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段时是否也需要指定辩护人则没有涉及。根据最高人民法院等六机关《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第10条规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以由自己聘请，也可以由其亲属代为聘请。在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守所应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通过当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师。实践中，审查起诉阶段也是照此办理。
由于保障犯罪嫌疑人享有律师辩护是非强制性义务，由此导致在侦查、审查起诉这两个时间相对较长的刑事诉讼阶段，几乎很少有指定辩护人参与。经向笔者所在地法律援助机构求证，多年来本地有一件盗窃案件，因嫌疑人系少年犯，无法通知到其法定代理人，为了讯问，侦查机关才指定了一名律师参与，除此之外再无第二例。审查起诉阶段指定辩护人的案例至今没有。其同时表示，外省市在侦查、审查起诉阶段为犯罪嫌疑人指定律师的现象也十分罕见。由此带来的一个后果是，大量的死刑指定辩护集中到审判阶段。与委托辩护人大多提前介入侦查、审查起诉活动，对案情比较了解不同，指定辩护人只有在接到指派、到法院复印材料后才会对案件有初步印象，而要想弄清、弄透案情，则需要一定时间准备、调查，然而一旦案件进行人审判阶段，时间并不属指定辩护人可自主安排的资源，一些法院为能尽快熟悉案件、在审限内结案，许多时候会将时间安排的相当紧凑，留给指定辩护人准备的时间相当紧迫，导致其庭前准备不够充分，有时必要的调查也无法进行。[5]在与王律师交谈、探讨如何提高指定辩护质量时，王律师感慨地告诉笔者“必要的庭前准备工作不充分，就会影响到辩护的质量，有时法院慨叹某些指定辩护人的辩护质量不高时，实际上并没有充分考虑到辩护人办案中实际存在的困难。”[6]
6．联系、纽带作用发挥不明显。控、辩双方作为法庭的左膀右臂、左右耳，对法庭正确了解案情、判断被告人是否罪大恶极、当处死刑的联系、纽带作用巨大。在访谈中，陈、王二位律师告诉笔者，由于援助的办案经费有限，虽然到目前为止，除办理的一件毒品指定辩护案件外，在与被告人会见时，双方之间的信任不存在问题，但由于对当前死刑政策的理解不透、不深，加之被告人家属的成见，指定辩护人很少有经济、业务等动力，主动动员被告人作出真诚的悔过表现，动员被告人的家属代为赔偿，以求取得被害人家属的谅解。
也许有人会认为，正是因为无钱、家庭贫困，被告人才无力委托律师，再动员被告人家属进行赔偿更是缺乏基础、徒劳无益。然而在调查中我们发现，死刑案件的被告人选择接受指定辩护的原因比较复杂，有部分被告人在受审时，出于传统的、朴素的“杀人偿命”正义观、死刑观，已抱有必死之心，对请不请辩护人、指定还是委托持无所谓的态度。有的被告人甚至认为，人都要死了，不如为家里省下一笔钱。有的被告人没钱，而其亲友有经济能力，但由于同样的死刑观，认为再努力也是白搭，不愿意伸出援手。这些情况的形成，固然与我们长期以来的死刑司法理念的惯性有关，但更主要的原因是缺乏下情上达的联系，缺乏法律宣传和政策释明。没有人告诉被告人及其家属，努力与不努力、赔偿与不赔偿、谅解与不谅解有时在法律适用上是不一样的，效果也是不一样的。最近最高人民法院通报的一些通过做好刑事附带民事赔偿工作，不予核准的死刑案例也佐证了这一点。而这样一个纽带作用，负有中立角色的法官显然不能过于能动，一般应在有请求存在的情形下才可以介入。否则会招致被害人家属的不理解、社会各界的非议，尤其是涉及到非常敏感的“以钱赎命”等问题。因此，矛盾的修复、附带民事调解等工作需要律师、指定辩护人承担起来。然而，由于一些指定辩护人责任心不强、工作不深入，使得一些指定辩护的死刑案件的附带民事调解工作难以做到位，使法院对被告人从宽处理面临很大的压力，为当前的死刑政策的贯彻执行带来困难，不利于案结事了。
二、指定辩护是否流于形式
1997年施行的《刑事诉讼法》，对我国辩护制度的发展具有里程碑式的意义，作出了一些如侦查阶段律师提供帮助权、死刑指定辩护等建设性的规定，一度给人耳目一新的感觉。然而随着时间的推移，许多新制度、新规定在实践落实中不断出现问题，如会见难、阅卷难、调查难等。人们逐渐从制度制定之初的人权保障、与国际接轨等政治喜悦的陶醉中醒来，转而关注辩护落实、权利救济、个案效果等司法活动的微观领域，死刑指定辩护亦在其列。由于各地发展不平衡，效果差强人意，一些学者甚至认为，现行指定辩护制度存在非常严重的问题，指定辩护流于形式，功能受损，是一项虚置的权利，迫切需要反思与重构。[7]
这里首先面临的是相互之间的信任问题。犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼全程参与者、犯罪亲历者（未经审判前为可能），其对犯罪事实、证据细节等最为了解，然而无论是侦查、公诉、审判等机关以及辩护人均是在通过证据、材料质证梳理后对客观事实进行回溯。由于证据具有片段性，必须通过证据的串联才可以形成审判中所认知的事实，即法律事实，一旦证据缺失、不完整，就会使得法律事实与客观事实之间出现差距，无法完全等同。具有一定审判经验的人都知道，一个细小事实（如时间、地点、作案工具等）有时会改变整个案件的性质，甚至是罪与非罪，因此，辩护人在会见时，被告人原原本本、毫无保留地将事情的经过讲出来，由辩护人利用自身的法律专业知识进行分析，从中发现、判断被告人有罪无罪、罪轻罪重、此罪与彼罪、侦查程序是否合法、证据是否有效可采，并有针对性地展开调查、申请重新鉴定或勘验检查、调取新的证据等活动，为之提供具有个性的法律意见、辩护意见。在这一过程中，信任是双方交流、联系的纽带。与委托辩护人相比，指定辩护人由于系法院等机关指定，常被一些人误解或解读为带有一定官方色彩，而非被告人自愿选择，因此被告人在与指定辩护人接触时，难免会带有戒备心理，回答提问避重就轻，有所保留，由此导致指定辩护人无法获得与案件有关的一些有效信息，导致会见最终流于形式，仅是例行公事而已。
其次是涉及到指定辩护工作的工作态度问题。有研究表明，实践中由于刑事法律援助的案件收费非常低，[8]甚至没有任何经济效益，许多执业律师都不愿意接指定辩护的案件，或案件以执业律师的名义接而实际上由实习律师办理。案件办理过程中，实习律师通常不会调查取证，只是会见被告人和阅卷，然后再由执业律师出庭。[9]即使接了自己亲自做，一些职业素质不高的律师对法律援助也是敷衍塞责；不阅卷或者阅卷不认真；不进行必要的调查走访甚至不会见在押的被告人；法庭质证辩论走过场、不敢坚持真理、明哲保身等。[10]由于缺乏激励机制和动力机制，好一点的律师对指定辩护工作也缺乏足够的责任心，只满足于最基本的规定步骤，仅当庭发表辩护意见，根本不提交书面的、详细的意见。事实上，就死刑案件的审理工作而言，其对律师的辩护技能和责任心要求都相当高，作为法官自然要切实严把证据关，做到排除一切合理怀疑。然而，在司法实践中，不少长期从事民事代理的律师在被指定为死刑案件辩护律师时，在辩护上经验不足、辩护技能较低、对刑事证据不善于提出质证意见，对被告人所具有一些量刑情节对死刑适用的影响也不敢提，怕激怒被害人或公诉人，为其以后的工作带来麻烦，只是象征性地发表一些诸如“认罪态度好、能如实供述自己的犯罪事实”等无关痛痒的意见，走过场，一团和气，漠视被告人的利益、生命。
再次是有效救济、制度保障繁荣问题。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件……被告人有权获得辩护。”有学者即指出，作为法规范意义的权利，死刑指定辩护应是可救济、可司法的权利，然而，刑诉法只是进行了宣示式的规定。[11]死刑指定辩护的有效运行还需要其他一些配套措施，需要制度考虑实施的条件、社会背景、社会变迁等因素。在死刑指定辩护中，法律强制规定法院为承担义务机关，若一审法院未遵守，上级法院可以发回重审予以惩戒，以保护被告人的辩护权。然而，对其他机关，如侦查、检察机关则没有强制要求，造成审判阶段辩护人仓促上阵，现实中三难问题大量存在，援助经费不到位、发放不及时、辩护意见得不到法院的尊重、准备时间过短等，有时稍有不慎反而会引火上身，可能招致被害人等的打击报复，严重挫伤了指定辩护人的积极性，因此有学者呼吁“为辩护权辩护”。[12]另外，从被告人角度来看，由于指定辩护人系法院指定，其不受被告人的制约，而各地法律援助条例等也只是形式上规定了一些考核、验收步骤，但这些步骤难以构成实质的监督，因此被告人参与的积极性也很有限。
最后是如何有效辩护的问题。立法规定为“可能判处死刑的”被告人提供辩护，除具有保障人权等重大政治意义外，就刑事诉讼而言还具有重要的实践意义，因为其有助于实现控、辩双方的平衡，提高死刑案件的质量，避免冤错案件的发生。因此，辩护律师能否提供有效辩护至关重要。有效辩护原则除形式上要求保障被告人在诉讼过程中享有充分的辩护权以及权利的充分行使外，还“应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护……设立法律援助制度确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助”。[13]死刑案件辩护权的行使是否有效直接关系到被告人的生死，而其有效性在很大程度上取决于辩护律师的素质。对死刑案件的律师辩护，不仅要看被告人是否得到了律师的帮助，关键要看这种帮助是否有助于被告人刑事诉讼地位的改善，是否能对死刑案件被告人的最终判决结果产生实质性影响，是否对死刑案件被告人的权利提供了足够的保护和救济。[14]而现阶段，由于我国许多地方普遍将法律援助作为律师应尽的一项义务予以规定，将需要援助的案件在辖区内的一些律师事务所、律师之间进行分摊，因此，作为被告人而言，其能否获得合格、称职、责任心强的律师为其辩护，就存在机会成本，这显然与有效辩护原则的要求相去甚远。
三、死刑指定辩护完善的具体方向
刑事诉讼是由控、辩、审三方参与组成的三角诉讼结构。在这一诉讼构造中，刑事辩护已经成为当前刑事司法中的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动中不可或缺的参与人，可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。[15]
1．重视死刑指定辩护工作，为死刑政策的贯彻执行、提高死刑案件质量提供有利条件。[16]在国家追诉体制下，作为负有发现、查实并指控犯罪的侦查、公诉机关历来处于非常强势的刑事诉讼地位，而犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追诉本身的特殊性而处于原始性的不利地位，即其诉讼地位存在先天不足，尤其是涉嫌犯有可能判死刑这样重罪的犯罪嫌疑人、被告人，一旦被抓获归案，必会被采取拘留、逮捕等刑事强制措施，很少有取保候审（除孕妇等非常特殊情况外）的机会，人身自由受到限制，导致其无法取证，无法了解外界信息，无法正常获取知识等。这种先天不足造成了控、辩双方力量的先天失衡，如果任其发展将形成代表国家的强大的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人个人的以强凌弱的局面，不利于社会公正、公平的实现，也不利于吸纳民意。因此，弥补这种控、辩力量的先天失衡，追求控、辩平等就显得十分必要。刑事诉讼程序的设计虽然不可能实现控、辩力量的绝对均衡，但把均衡作为一种原则或追求以尽可能保障犯罪嫌疑人、被告人权利应是刑事诉讼程序设计的基本要求。中外刑事诉讼在历史的发展中辩护权的不断扩大就证明了这一点。纠正控、辩力量的先天失衡的方法自然是增加辩护方与控诉方相抗衡的力量。[17]为未成年人、聋哑人、贫困的、可能判处死刑等特殊人员提供律师帮助，保护他们的合法权益，通过另一声音为其讲话，这不但是国家、政府应尽的责任，而且也是国际上通行的做法，尤其是对在当前处于发展关键阶段的中国而言，做好死刑指定辩护，提高人力、物力、财力、政策、制度等方面的支持力度，全面提高死刑辩护的质量，有利于提高死刑判决的社会认同性，做到服判息诉，以有效化解社会矛盾。人民法院在办理死刑案件时，应切实贯彻执行最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，高度重视律师的辩护意见，尊重和保障指定辩护人的法定权利，激发他们的责任心和积极性，促进他们的辩护水平的提高。
2．将指定辩护向侦查、审查起诉阶段前移，给指定辩护人充裕的时间和空间。对于指定辩护人来说，正确认识案件事实、界定好各种法律关系是其庭前准备不可或缺的活动之一。然而与公诉人通过审查起诉程序详细了解案情，再加以起诉后至开庭前一段时间的充分准备相比，现行法律将指定辩护人的庭审准备时间压缩在区区3天多一点的时间内，显然在时间标准上，控、辩双方就处在不均衡的起点上。
虽然立法规定“自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制与本案所指控的犯罪事实的材料”，可是由于开庭前，公诉机关并不将全部案卷移送到法院，而仅是向法院提交起诉书、证据目录及主要证据，因此指定辩护人从法院所看到材料就很有限，而且是经过公诉人精心筛选的有罪证据。因此，从材料占有的充分程度上，指定辩护人又处于下风，甚至还会使指定辩护人形成被告人有罪、当处死刑等先入为主的看法。在办案中，笔者也曾提醒、建议一些指定辩护人可以在开庭前到公诉机关查阅、复印材料，得到的答复是检察院的复印费非常贵，2元一张，成本太高；有时即使复印一些材料，可是由于时间有限，来不及进行整理、归类、消化，只好作罢。
为改变指定辩护人诉讼地位上的不平等现象，保证起点上的公平均衡，有学者建议将指定辩护向侦查、审查起诉阶段前移，即规定从立案侦查起，死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，其没有委托辩护人的，办案机关应当为其指定辩护人。因为死刑案件涉及对犯罪嫌疑人及被告人的生杀予夺，不仅在审判阶段需要辩护人的帮助，而且在侦查及审查起诉阶段更需要辩护人的帮助。特别是在我国现行的诉讼制度下，犯罪嫌疑人、被告人尚无沉默权，侦查活动完全采用秘密方式，侦查人员的素质参差不齐，滥用职权、违法办案甚至刑讯逼供的现象时有发生，屡禁不止，检察机关对侦查活动的监督并没有切实到位，审判活动远没有贯彻直接言词原则。这一切导致一旦在侦查阶段铸成错案或埋下错案隐患，在审判阶段则难以发现或难以纠正。在此情形下，加强死刑案件在审前程序中的辩护势在必行。[18]令人欣慰的是，刑事诉讼法再修改专家建议稿已将此成果纳入其中。[19]笔者对此深表赞同，而且这也是国际大势所趋。[20]
当然，如果立法者仍坚持由人民法院在审判阶段进行指定辩护方式，为保证指定辩护人有充足的时间准备辩护，第二种可供选择方案是，考虑将死刑案件的审限适当延长，如3个月或更长一点时间，使被告人及指定辩护人有相对宽裕的应诉、庭前准备时间，从而减少法院与指定辩护人在时间方面的潜在竞争，提高指定辩护质量，从而提高死刑案件的质量。现行1个月再加半个月延长期的审限，对需要经过承办人、合议庭、庭长、分管院长、审判委员会五级层层把关的死刑案件而言，时间十分紧张，审限压力较大，不利于法官作出深思熟虑的判断和消化、缓和矛盾。[21]
3．死刑指定辩护宜采取签约律师事务所及律师的集中式为主、撒网式为辅的方式进行。在我国一些地方，对法律援助普遍实行的是撒网式，即不分民事、刑事等专业，由辖区的律师分摊承担，可是由于援助经费有限，许多律师多是吃力不讨好，甚至有人感叹“做公益律师真难，有时头痛起来，连个小小的托付也完成不了”。实践证明这种模式并不可取。域外司法也表明，通过均摊、公设辩护人等模式为贫困被告人提供律师帮助也不是一个好方法。[22]律师的素质参差不齐、刑事辩护技术、能力大小不等、责任心高低不同，都会导致死刑指定辩护实际效果难以尽如人意。因此一些地方的法律援助机构，如上海浦东新区、江苏省南通市等地，在运行了一段时间后，改采用骨干律师、律师事务所签约的方法集中办理法律援助事项，其中包括死刑指定辩护。笔者认为这种模式较为可取。以笔者所在的南通市为例，2006年全市注册律师为592人，2007年为598人，2008年为625人，[23]而同期中级法院可能判处死刑的故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪分别为33件、39件、30件，如果采用撒网式方式指定辩护律师，显然有的律师几年才轮到一件，其办理死刑案件辩护的专业化技能就大大折扣，如果遇到一个以民事辩护见长的律师，其刑事辩护效果就更可想而知了。但如果采用集中式的指定辩护，效果就会好得多。此外，为调动指定辩护人的的积极性，国家应加大支持法律援助的力度，适当提高法律援助经费，作为一项造福人类、提高执政能力的公共服务，其所获得无形的收益远远大于投入，并可以此为据，每年对指定辩护人及承办律师事务所进行招投标，促进竞争，以提高辩护质量。相比之下，集中式方式则比撒网式方式具有整合性的优势，利于招标活动的开展、进行。
指定辩护人长期从事死刑辩护，其必然会熟悉死刑案件的调查取证、证据的证明标准、死刑的适用标准、重要量刑情节的证明与运用及国家死刑政策等辩护技能，因此就会进行有效辩护。比如，笔者审理的一起国庆节期间发生在南通市中心的共同预谋入室抢劫致1人死亡案中，两被告人的辩护人均系法院指定，根据当前共同犯罪死刑适用标准，本院依法对共同犯罪中罪行最重的第一被告人适用死刑，第二被告人判处死刑，缓期2年执行。随之这一区分标准被参与该案辩护的指定辩护人迅速运用到另一起4人共同抢劫犯罪的指定辩护中，取得了较好的审判效果。
4．对死刑指定辩护人开展必要的刑事辩护技能培训，提高刑事辩护经验。对死刑案件的辩护，辩护人的责任重大，要求也更高，因此，提高死刑案件的指定辩护人的业务素质是重要措施之一。采用集中式的死刑指定辩护，将指定辩护人相对固定，其带来的另外一个好处就是使死刑刑事辩护技能培训成为可能，国家只需要较小的投入，就可以对少数从事刑事辩护的律师开展培训，通报各类核准、不予核准的案例，从而提高死刑辩护的质量和辩护的专业化，从而实现有效辩护。否则则需对所有律师进行大范围的死刑刑事辩护技能培训，不仅工程浩大，推行不易，而且实现难度大；即使能顺利推行，也是广种薄收，有时甚至造成培训的人不辩护，辩护的人不培训。其效果一样会很差，提高质量的美好愿望也就难以实现。
5．保持死刑指定辩护人的清正廉洁。死刑指定辩护是一项政治素质要求很高的司法活动，由于现在援助经费偏低，一些指定辩护人利用接触被告人的机会，取得被告人的信任，将指定辩护转为委托辩护，或者利用与被告人、被害人家属交流的机会，索取一些钱财，以弥补损失，以谋取利益，甚至赢利。这些行为的存在严重损坏了司法的形象，为死刑案件的审判工作带来了不可预测的风险。因此，我们要严加防范，强化律师职业伦理建设，使保持清正廉洁。笔者认为日本《律师伦理》中关于“律师对国选辩护案件，无论何种名目，都不得从被告人及其他关系人接受报酬以及其他对价”、“律师被选任为国选律师的时候，不得鼓动（当事人）选任其为该案件的私选辩护人”[24]等国选辩护人职业伦理的规定可资我们借鉴。
四、结语
诚然，指定辩护只是死刑案件审理中一个环节，甚至有人认为并不是决定性的因素，其重要性并没有笔者所讲的如此这般。但每个人都可以根据自己的人生际遇，对自己提出的疑问给出浸透他个人经验的答案。死刑是人类史上最残酷的刑罚，它的适用理应提出更多、更高的要求。
【注释】
[1]1979年《刑事诉讼法》第27条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的。人民法院应当为他指定辩护人。”由此可见当时的应当指定辩护的范围仅指聋哑人或未成年人；对于其他人，其措辞是“可以”，意思是如果未指定辩护，程序上也不属当然违法。
[2]参见最高人民法院张军副院长2009年5月7日在福建厦门召开的全国法院刑事审判工作座谈会所作的《全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话》，其中谈到强化协调出庭辩护工作。针对死刑案件多为指定辩护，辩护人能力、责任心参差不齐的实际情况，要认真落实最高人民法院、司法部《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，尊重和保障他们的法定权利，激发其责任心和积极性，促进提高他们的辩护永平。要高度重视律师的辩护意见，辩护词必须有本人签名，必须装订入卷。对辩护律师不能很好履行职责的，必要时可与同级司法行政机关或律协沟通，提出改进工作建议。
[3]从调查情况看，法院一审受案共涉及14类罪名，排在前四位的分别为故意杀人罪（56件62人）、抢劫罪（22件46人）、贪污受贿犯罪（13件14人）、故意伤害罪（11件16人），余下分别为性侵犯类（强奸、奸淫幼女、猥亵儿童，5件11人）、走私犯罪（4件16人或单位）、诈骗犯罪（4件4人）、毒品类犯罪（贩卖、运输毒品等，3件6人）、虚开增值税专用发票罪（3件8人）、盗窃罪（3件8人）、投放危险物质罪（2件2人）、偷越国境罪（2件3人）、放火罪（1件2人）、绑架罪（1件5人）。
[4]15家律师事务所分别为紫琅律师事务所（以下均用简称）、天业所、江花所、英杰利所、通成所、平帆所、信阳光所、中远大所、江东人所、洲际所、至理所、启星所、金信达所、扬子江所、健行所；涉及到的38名律师分别为华建兵、沈建华、陆云虹（2次）、王华（2次）、葛星辉（2次）、李响飞、莫中强、周军、昊志斌（2次）、赵玲（5次）、丁红（3次）、袁中平（4次）、李华、孙勇、朱玉、曹勇（2次）、郁春红、黄腾、许波华、袁中华、陈七星、王羽（2次）、丁慎言、周勇、张扬（9次）、马强、陆鹏飞（3次）、严风旺（2次）、娄碧霄（3次）、赵水平（3次）、蔡志坚（2次）、夏志芳、戴燕（2次）、曹静、张军（2次）、曹建平（2次）、朱朝辉、黄海涛。从调查情况看，与委托辩护多由案发地律师事务所的律师担任辩护人不同，指定辩护全部是由中级法院所在的城区内的律师事务所、律师承担，市区以外的县（市）内的律师事务所根本不担任指定辩护人。
[5]笔者在平时办案时，基本操作流程是这样的：案件受理后，首先是第一时间内（一般是当天）向被告人送达起诉书副本，并询问被告人是否有委托辩护人，并将情况详细记载。案件分到手后，仔细阅读起诉书、主要证据及证据目录，然后根据起诉书所指控的犯罪事实及情节初步判断，对被告人可能适用法律条文及可能判处的刑罚。如果被告人所涉罪行可能被判处死刑的，则结合送达起诉书记载的情况以决定是否为其指定辩护人。在送达指定辩护函、得知指定辩护人后，一般将开庭时间同时告知指定辩护人。以上庭前准备一般需在受理后15日内完成，否则不利于在审限内结案，承担的压力很大。另外，在查阅档案过程中还发现，有两则案件的2名被告人由于未能准确告知法院其是否已委托辩护人，法院为其指定辩护人，但其后家属为其委托的辩护人又将辩护手续提交给法院，造成援助经费的浪费。
[6]律师表示，虽然条例及四部门的“联合规定”等文件对刑事法律援助的办理程序规定得较为明确，但是其在通过办理大量的援助案件后发现，由于案件起诉到法院之后，法庭在第一时间还并不能及时了解到被告人是否经济困难、是否需要或已经聘请了律师，待法庭了解具体情况后并决定指定辩护时，审限也比较紧了。因此相对来讲，指定辩护人介入案件时，时间就显得较为紧迫了。另外，辩护在经过阅卷、会见被告人，初步了解情况后，有时需要对案情作进一步了解及必要的调查取证，这样留给辩护人可用的准备时间就更为紧迫了。
[7]参见刘雅玲：《论面临死刑犯罪人诉讼权利的保障》，《法律科学》2006年第2期；谢小剑：《我国指定辩护程序的改革与完善——从保障被告人权利的角度》，《中国司法》2006年第7期；孙孝福、兰耀军：《德国的选择辩护人制度及其借鉴》，《法学评论》2004年第6期；熊秋红：《论死刑案件中的辩护》，《中国司法》2004年第4期；顾永忠：《关于加强死刑案件辩护的若干问题》，《法学家》2006年第4期。
[8]以笔者所在市为例，每办一件指定援助案件补贴800元，出差到县市外加100元。而作为中国经济发达的上海浦东新区，其规定的审判阶段的补贴费也仅仅只有1200元，疑难复杂的可以适当增加一些。然而作为刑事委托辩护收费标准为每阶段2500元～3000元，疑难复杂可以协议达5倍或10倍。即使是按照政府指导价，在与民事代理、经济纠纷、法律顾问等法律服务时，刑事辩护也不具有竞争优势，许多执业律师更倾向于办理经济纠纷类的案件。
[9]同前注[7]，谢小剑文。
[10]参见马松建：《论死刑案件辩护的有效性》，《中州学刊》2006年第3期。
[11]参见葛同山：《法律规范意义上的辩护权》，《政治与法律》2008年第6期。
[12]参见陈兴良：《为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权》，《法学》2004年第1期。
[13]参见宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年版，第117页。
[14]同前注[10]，马松建文。
[15]同前注[12]，陈兴良文。
[16]顾永忠在《关于加强死刑案件辩护的若干问题》一文中曾提到：“在一次会议上指出，根据他从案卷内看到的死刑案件辩护人提交的书面辩护词和听取承办法官汇报死刑案件辩护人提出的辩护意见，他认为总体上辩护质量不高。甚至有的问题承办法官发现并提出来了，辩护人却没有提出。应该说，他讲的这些情况是符合实际情况的。但是，客观地讲，造成这一状况的原因是多方面的，不单单是律师的素质和能力问题。例如前面指出的在现行诉讼制度下，一审法院开庭前，即使是死刑案件，辩护人也看不到控方的全部证据，这就使他提出有充分事实依据的辩护意见是相当困难的，有时甚至是不可能的。当然这属于从立法上解决的问题。”同前注[7]，顾永忠文。
[17]参见马贵翔：《刑事诉讼对控辩平等的追求》，《中国法学》1998年第2期。
[18]同前注[7]，顾永忠文。持相同观点的还有刘雅玲、熊秋红、马松建等学者。
[19]参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第303～304页。建议稿第53条规定：“犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护……（三）可能判处无期造型是、死刑的人……”
[20]例如，联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第5条规定：“只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”该规定突出地强调了可能被判处死刑的人有权在诉讼过程的每一阶段获得法律协助，并将其作为终审判处并执行死刑的前提条件。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“鉴于《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》重申，每一涉嫌或被指控犯有可判处死刑罪的人可根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定在诉讼的各阶段获得适当的法律协助……1．所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护……6．任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”
[21]前一段时间。笔者接到最高人民法院关于与死刑案件审限有关的专项调查，笔者也将本市的情况按要求统计上报，由此证明审限问题已引起高层的关注，可能是一个带普遍性的问题。
[22]参见（美）爱伦·豪切斯泰勒·期黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第249～260页。
[23]本数据由南通市律师协会提供。
[24]参见（日）松尾浩也：《日本刑事诉讼法》，丁相顺译，中国人民大学出版2005年版，第34页。
