一、死刑错案突显二审公开审判之必要
近年来，全国各地媒体披露了多起死刑冤假错案，其中有的甚至是本应认定无罪的被判处了死刑。这些死刑错案，暴露出现阶段我国死刑刑事诉讼程序中客观存在的一些问题。死刑案件二审的不公开审判，便是其中之一。
曾经在全国沸沸扬扬的杜培武案和李化伟案即为适例。
昆明市戒毒所干警杜培武故意杀人案：杜培武原为昆明市公安局戒毒所民警。1998年4月22日，杜培武之妻王晓湘与昆明市路南县公安局副局长王俊波被发现遭枪击死于一辆微型车中。7月2日，杜培武被警方以涉嫌故意杀人拘留。1999年2月5日，昆明市中级人民法院一审认定，被告人杜培武因怀疑其妻与王俊波有不正当两性关系，因而报复杀人，以故意杀人罪判其死刑。上诉至云南省高级法院后，二审法院根据一审法院上交的书面材料，结合辩护律师的意见，认为，“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效”，改判死刑缓期二年执行。根据我国的二审终审制度，杜培武被投入监狱。2000年6月，由于一个震惊全国的杀人劫车特大团伙案被昆明警方破获，杜培武的冤情意外地被洗清。7月6日，云南省高级法院再审认为，“现经再审查明：被害人王晓湘、王俊波于1998年4月20日19时许被枪杀于昌河牌微型车内的事实，已有由公安机关提供并经查证属实的新的证据证明非杜培武所为。”“原审判决认定杜培武犯罪的证据已不能成立。根据现已掌握的新的证据，杜培武显属无辜。WWw.11665.CoM原审判决属错误，应当依法予以纠正。”改判杜培武无罪，当庭释放。
李化伟杀妻案：李化伟原为辽宁省营口市水泥厂职工。1986年10月29日，李化伟之妻邢伟在家中遇害。经两次开庭审理，营口市中级人民法院于1989年12月4日以故意杀人罪，一审判处李化伟死刑，缓期二年执行，剥夺 政治 权利终身。1990年1月12日，辽宁省高级人民法院做出终审裁定，驳回李化伟的上诉，维持原判。2000年7月，真凶——李化伟的邻居江海因他案浮出水面。
上述两案件的二审，审判形式均为书面审理。这也不能不说是杜培武、李化伟冤案在二审中未得到纠正的一个重要原因。从案件情况来看，杜培武与李化伟案中都存在刑讯逼供的事实，且其一审判决作出前，均存在经有关部门（政法委）召集公检法“三长”会议，定下判决结果这一细节。因此，从务实的态度出发，他们命运的改变很大程度上依赖于二审的公正、有效审理。而且，从事实上看，如果二审能够公开审理，应当说，发现案件事实也并非难事。如杜培武遭刑讯逼供后曾要求监所检察官拍下伤情照片。另外尚有许多办案人员亦可证实刑讯逼供之存在。李化伟案中，起诉书上将被告人衣服上的血迹形成由“擦拭”改为“喷溅”、现场提取的指纹与被告人指纹不相吻合、被害人死亡时间的改动、证人也即被告人之母否认证言的真实性、被告人翻供等非正常细节，若能在庭审过程中经过双方的质证、交叉询问，由侦查机关一手炮制的用于定罪的事实依据被戳穿的可能性，应当说是很大的。遗憾的是，在两案的书面审理中，二审法院以一审上交的案卷材料为主要依据，以一句轻描淡写的“本案基本犯罪事实清楚，证据确实合法有效”，将满心期待昭雪的杜培武、李化伟的希望化为了泡影。
这样的死刑上诉案件决非孤立的个案。在审判实践中，二审上诉案件采取的审判形式一般都是书面审理，并不开庭审理。据调查，某省高级人民法院对于非人民检察院抗诉死刑案件的公开审判率，内部明确控制在10％－20％左右。其他省份的高级人民法院，对死刑二审案件的公开审判率也维持在基本相差无几的比例，有的甚至更低。特别是对于被告人人数众多。作案次数多、被告人翻供、存在数罪、证据复杂或存疑的等上诉案件，审判人员为了节省时间，通常都会采取书面审理的形式。如此审理，我国死刑上诉案件改判率仅维持在5％左右，也就不足为奇了。与此相对照，美国2／3以上的死刑案件在上诉后会获得改判。哥伦比亚大学通过对美国1973年至1995年23年中的5760个死刑案件进行研究后，于2000年6月12日发表报告指出，全美的死刑误判率为68％，每3件死刑案件中有2件以上经上诉后被撤销。对于中美之间在死刑上诉改判率上存在的巨大差异，国人往往将其作为指责美国人权保护状况的口实。然而，我们是否也应换个角度，对我们的死刑上诉改判率如此之低的缘由有所反思呢？
二、二审死刑案件普遍公开审判之应然
正如董必武同志所言，“公开审判是审判活动的重心”。实行公开审判，不仅有利于实现司法公正，也是保护公民刑事程序人权的一个重要体现。
公开审判与司法公正，二者之间具有不可分割的内在联系。公开审判的实质就在于使审判活动的全过程在全社会的了解、审视和监督之下进行。司法权在行使过程中存有较大的自由裁量空间。它与人性的某些缺点相结合，将滋生司法不公等问题。这种令人遗憾的后果在秘密审判的场合尤其容易发生。“公开审判的结果使整个审判过程直接受到公众舆论的监督，从而可以有效的限制司法人员滥用权力。”
犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，是衡量一国人权保护程度的标志。接受公开审判权是被告人的一项基本诉讼权利。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯，以确定它的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”此外，联合国大会于1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款也规定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这一权利也被《关于保护死刑犯权利的保障措施》（1984年5月25日批准）所重申。《保障措施》第5条规定：“只有在经过 法律 程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑。”
接受公开审判的权利也得到了我国宪法及《刑事诉讼法》的确认。我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”这为被告人享有接受公开审判的权利提供了宪法保障。该权利在《刑事诉讼法》中的具体体规则为《刑事诉讼法》第11条：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”
这里的“本法另有规定”，指的是《刑事诉讼法》第187条的规定。该条具体内容为：“第二审人民法院对l诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”此外，在我国，接受公开受审的权利的例外尚有：（1）《人民法院组织法》第7条规定：“人民法院审理案件，除涉及国家机密，个人隐私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行。”（2）最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条中所增加的“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理”。
从理论上说，法律或司法解释对被告人接受公开受审的权利设置例外并非对该程序人权的违背。因为，任何原则都会有其例外。公开审判原则 自然 也是如此。如，《公民权利和政治权利国际公约》亦规定，只有“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端”（第14条第1款后半段）。
问题是，将哪些情况规定为例外？该例外之适用是否有违初衷？
以《公民权利和 政治 权利国际公约》的相关规定为标准，对于涉及国家秘密、个人隐私、重大商业秘密以及未成年人犯罪的刑事案件，实行不公开审理，应当说是符合国际人权标准的。存在的问题是：我国《刑事诉讼法》关于非经人民检察院抗诉的二审案件，认为事实清楚的，可以不开庭审理的例外规定是否合适？
这种情况不实行公开审判，显然既非出于“道德的、公共秩序的或国家安全的理由”，也非“当诉讼当事人的私生活的利益有此需要”。那么，除非它可被认为是“特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益”的情况，该可不公开审判的规定，即不符合《公民权利和政治权利国际公约》的标准。而这一点，恐怕也是难以证明的。
从二审的功能上来说，二审作为一个独立的审判程序，其主要功能之一在于发现、纠正一审的错误裁判，准确惩治犯罪，保护公民合法权益。而在认真审理之前，仅根据一审材料认定“事实清楚”，也存在审前定案的嫌疑。而此后的书面审理，很难说不是一种“过场”，难以发挥二审所本应发挥的功能。
即使不从该例外规定本身出发，对事实清楚的二审案件可以不公开审理的规定，在实践中也导致了违背公开审判制度，侵犯被告人公开受审权的客观后果。公开受审权利的实现，不仅取决于其在 法律 上得到确认，更取决于其在司法实践中的切实保证。而现实情况是，二审法院以《刑事诉讼法》第187条为依据，对绝大多数的二审案件均实行书面审理，即使是对事实问题存在众多疑问的死刑案件。如前述杜培武案、李化伟案等。
二审死刑案件的普遍实现公开审判，则不仅在实现司法公正、保障公民程序人权上具有重要意义，其在限制死刑的适用，彰显对生命权的特别尊重方面，也具有不可低估的作用。
生命权对于每个公民来说，都是最基本、最重要的权利。没有了生命，公民的身体健康权、财产权以及其他政治权利都将失去依托。正因为如此，联合国人权委员会认为，生命权是至高的权利（the supreme right），即使是在出现公共紧急情况的时期，它也不能被贬损。在存在死刑的国家，除国家依据行为时有效的法律，针对最严重的罪行，经合格法庭的判决外，生命权不受非法剥夺。国家对生命权这一至高权利的保护，不仅体现于其在刑事立法上对侵犯 自然 人生命权犯罪行为的犯罪化、对死刑适用条件的严格限制，同时也体现于在刑事司法层面上，为力求死刑实际适用的准确无误而采取的努力。不仅如此，由于生命权的客体——生命利益既是一种人格利益，同时也是自然人的主体资格或人格本身。生命利益的发生和消亡时间融于自然人权利能力的取得、丧失时间之中。生命利益的丧失，同时也是主体资格的丧失。生命权一旦被国家公权力错误剥夺，对于权利人而言，将永无弥补之可能。然而，由于受重刑主义传统的影响和对被扣上“严打”不力帽子的担心，一审法院违心地宣告了死刑的情况并非罕见。他们往往认为，“反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要。”这种背景之下，对于死刑案件的二审，在审判程序上给予被告人更多的发现一审错误的机会，也就显得尤为重要。而采取书面审理形式的二审，往往是承办人员一人阅卷，并且几乎完全以一审的审理
卷宗为根据，并不传唤证人、鉴定人、被害人当庭作证，也不再对书证、物证、
视听资料等进行当庭调查，不论被告人是否对证据、事实和适用法律问题持有异议。而公开审判采取开庭审理方式，法官们亲自接触案件证据材料，对定罪量刑证据当庭进行质证，能更多地获得案件信息，了解案件事实真相。在一审存在错误的场合，二审公开审判较之书面审理，死刑冤案被纠正的机会自然也就越大。
三、二审死刑案件书面审理之形成及解决
对于二审死刑案件书面审理风行，而公开审判原则实际被架空的现状之形成，各高级人民法院的认识是：第一，这种做法为法律所认可；第二，若对于二审死刑案件都实行公开审判，人力、物力、财力上难以满足。
第一个问题涉及的，实际是对认可非公开审理的授权性规定的滥用。
二审采取书面审理形式，主要法律依据在于前述《刑事诉讼法》第187条的规定。然而，从该条行文的表述来看，此条首先明确，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”尔后方对可以不公开审理的情况加以规定。这种行文表明，此条立法精神在于明确，上诉案件以开庭审理为一般原则，以不开庭审理为例外。
而实践中，二审法院经常以《刑事诉讼法》第187条关于非经人民检察院抗诉的案件，“事实清楚的，可以不开庭审理”的授权性规定为借口，往往拒绝对上诉案件开庭审理，而搞“调查讯问式”的审理，也即通常所说的“书面审理”，这种做法，要么是对立法精神的曲解，要么是对该授权的滥用。
所幸，这一立法精神，得到了最高司法机关的领会。最高人民法院于1999年10月20日发布的《人民法院五年改革纲要》在“严格执行刑事诉讼法有关审判程序的规定，继续深化刑事审判方式改革”项中明确：“对第二审案件除依法可以不开庭审理的以外，应当做到开庭审理，公开宣判；对于死刑二审案件，上诉人对第一审认定的事实、证据提出异议，或提出新的事实、证据，或社会影响较大的，应当依法开庭审理。”然而遗憾的是，由于《纲要》的这一指示并非强制性规范，并未得到各高级人民法院应有的重视。
因此，我们认为，学界有的同志针对目前死刑案件的程序保障中所存在的问题，提出的废除死刑案件书面审理方式的立法建议，应当说，是值得倾听的。
关于人力、物力、财力上存在的障碍，一方面是现实困难，另一方面也是一个认识问题。
据悉，一个高级人民法院一年需要审理的死刑（含死刑缓期执行）案件，数以百计。对于如此之多的死刑案件，若是全部采取开庭审理的审判方式，所需的审判员、书记员、法警人数，可想而知。而由此所应花费的时间和财力等方面，自然也并非小数。这对于我们目前各高级人民法院来说，困难的确是存在的（一审为高级人民法院管辖的死刑案件是极少的）。然而，从生命至上的观念和“少杀”、“慎杀”的死刑政策出发，以较多的人力、物力、财力资源换取司法的公正和对被告人程序人权与实体人权的保护，从价值判断上而言，是非常值得的。
实际上，从观念上分析，当前二审死刑案件书面审理成为普遍现象，根源并不在于《刑事诉讼法》对于不开庭审理的有条件许可和法院人力、物力、财力的不逮，而在于对生命的漠视和诉讼观念的落后。死刑作为最严厉的刑罚，它所剥夺的权利内容为犯罪人的生命权，其适用理应最为审慎。而二审死刑案件的书面审理，通常仅由承办人员一人阅卷，基本依据一审所认定的事实材料加以认定。这样轻率地审理死刑案件，很难说能体现对被告人生命权的平等尊重。同时，这种忽视公开审判对上诉案件重要意义的做法，也体现出目前刑事诉讼中轻视程序正义的诉讼观念。几千年的封建法制传统的长期积淀，给
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