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日期：2023-01-08 阅读量：0次 所属栏目：行政法
关键词: 行政规划/司法审查/法律效果
内容提要: 行政规划的法律效果是决定规划性质和可诉性的核心要素，与行政规划未来性的特征相适应，规划的法律效果有特殊性。无论是独立行政规划，还是需补充行政规划，其性质都取决于自身对现实影响或限制的法律效果，规划确定的方式和效果对于已经对外公告并生效的规划自身之法律效果和性质并无影响。法律有无“明确规定”规划确定的方式或效果不应成为规划可诉的前提条件。对“成熟性”的理解不应片面化，应该既包括行政决定的成熟性，即必须是最终的规划，也包括规划纠纷争议的成熟性。只有达到双“成熟”，规划才能纳入诉讼范畴。行政规划的司法审查有其特殊性，应该区别不同情况，对规划的审查采取不同的标准。c
在现代法治社会，行政行为的司法审查有重要的意义。最重要的体现在两个方面：一是监督行政机关依法行政，纠正行政行为违法；二是保障公民权益，为公民提供有效的法律救济，司法是公民权利保障的最后一道防线，其作用的重要性不言而喻。能否对行政规划进行司法审查呢？这是一个在理论上和实践中争论颇大的问题。这很大程度上是源于行政规划具有未来性的特征，使其法律效果与一般行政行为有很大的不同，是否有直接、现实的效果，是否能够满足诉讼“成熟性”的要求成为人们争议的焦点。拜读了王青斌博士所著的论文《论行政规划的司法审查》（载《当代法学》2010年第4期，以下简称《审查》），文中的一些观点是值得商榷的，笔者拟就有关问题谈一些浅见，以期有利于我国行政规划司法审查理论的探讨和实践的探索。WWw.11665.COm[1]
一、行政规划的法律效果与性质
法律效果是决定行政机关行使行政权力作出的某个行为在属性上界定为“行政法律行为”还是“行政事实行为”的一个很重要的因素，由于行政规划具有未来性的特征，它是否能产生法律效果是人们争议的核心问题之一，进而影响到能否对其进行司法审查的问题，因为根据目前的行政诉讼原理，行政事实行为一般不属于行政诉讼的受案范围，即使对于行政法律行为而言，一般也只对具体行政行为进行司法审查。
（一）行政规划法律效果及定性的法理基础
行政法律行为的法律效果是主、客观因素的统一，即不仅要客观上有可以产生、变更或消灭相对人权利义务的现实作用，而且行政机关主观上要有追求这种作用的意图。如果只有客观因素而欠缺主观因素的话，行政机关依职权做出的行为就应该是行政事实行为。从德国、日本和我国台湾地区的司法实践和理论来看，对行政规划法律效果既有否定的，也有肯定的，争议非常大。行政规划能否产生法律效果面临的最大困境在于：它是规定一个蓝图，设定未来的目标，客观上能否有现实的作用？即使规划有现实的影响或限制效果，是否具有主、客观因素的统一性？
质疑行政规划法律效果的观点主要认为，行政规划是对未来事项的设定，是一个针对未来目标的蓝图，它所设定的权利义务都是在未来某个时间段的，对于相对人权利义务的产生、变更和消灭只有在未来通过后续行政行为的实施才能实现，它所设定的内容能否实现是未知的，并不现实地发生作用，因此行政规划本身并不具有法律效果。 [2]强制性规划虽然可以对相对人产生现实的权益影响或限制，但仅仅是规划的附随效果，或称之为反射性效果，并非是行政机关及规划内容本身追求的目的和效果，即规划机关仅仅是通过规划设计未来努力的目标，并无追求现实影响或限制作用的意图，这种“附随效果”不具有主、客观因素的统一性，行政规划应该属于事实行为。可以举一个简单的例子来说明上述观点，如a市城建部门于今年发布了一个“b城乡规划”，规划的内容是在2013年把某居民小区拆除，建设成为一个城市花园。该居民小区所住居民拆除房屋的义务在2013年实施规划时才需要履行，并不具有现实性，在目前情况下，无所谓相对人权利义务的产生、变更或消灭等问题。虽然该城乡规划颁布后会现实地产生某些影响或限制作用，如限制该小区的房屋增建、规划区内房屋价格下降而使居民财产权受到侵害等，但这些影响或限制是规划的附随效果，非其内容和行政机关的直接追求，因此不能以这些影响或限制作用认定规划为行政法律行为，而应是事实行为。这是目前实践中否定行政规划具有可诉性的主要理论基础。
但是也有很多人肯定行政规划的法律效果，认为虽然行政规划内容，即设定的权利义务，是未来的，不具有现实性，但是强制性规划内容会对相对人的现实权益造成强烈的影响或限制，足以导致现实权利义务的改变或现实权益的恶化，这种现实影响或限制作用是强制性规划整体目的的一部分，是为了规划的后续实施行为奠定基础，因为若没有特别意外的情况，强制性规划的后续行为是必然发生的，行政机关有通过规划产生此现实影响或限制效果的意图，是其直接追求的目的之一。 [3]“行政计划制定后，公告的目的即在限制计划区域内土地、建筑物权利之行使，以利于日后计划之实施。如果将此权利限制当作附随效果，则计划公告真正的目的为何，实无从揣知。” [4]这种现实影响或限制并非仅仅是规划的附随效果或反射性效果，而应视为规划自身追求的现实法律效果，符合主、客观因素的统一性，强制性规划属于行政法律行为。综合的强制性规划是针对不特定多数人的，它的影响或限制作用虽然是用来调整现实而非未来的社会关系，但是不具有直接性，属于抽象行政行为；针对特定相对人做出的详细的强制性规划的影响或限制效果不仅具有现实性，还具有直接性，应视为具体行政行为。非强制性规划不产生有法拘束力的影响或限制效果，属于行政事实行为。 [5]笔者赞同肯定的观点，并曾撰文对此进行过详细的阐释，在此不再赘述。 [6]根据这种观点，虽然上述“b城乡规划”设定的义务在2013年实施时才真正产生，但是该规划颁布后产生的限制居民增建房屋、限制私有财产权等亦属于规划直接追求的现实法律效果而非附随效果，“b城乡规划”是针对特定居民小区制定的，相对人特定，因此符合具体行政行为的判断标准，应该被视为具体行政行为。德国、日本和我国台湾地区发生的行政规划诉讼真实案例，基本上皆为城乡规划诉讼。“根据各个城市计划内容的不同，确实对国民的权利义务产生具体的、个别影响，由此可以对相关计划认定处分性。” [7]目前，在我国，由于城市化的发展，“城乡规划”对公民建筑自由的限制在实践中极为常见，也是纠纷较为集中的领域，有时候还会引起群体性事件。“财产权人在都市计划法制之下，其财产权之行使常受到限制或者严重地剥夺，尤其是财产权人之‘建筑自由’，经常在都市计划中之土地使用分区管制中，受到限制。” [8]积极回应城乡规划对公民现实权益的限制，寻求司法解决的路径，是我国目前社会生活中一个比较现实的课题。国内已经出现了直接诉求行政规划侵犯财产权等权益、要求法院撤销规划的案例，有必要从理论上对行政规划诉讼进行厘清。 [9]
（二）行政规划法律效果及定性的认知误读
为便于分析问题，首先明确一下“确定规划裁决”的概念，以下的认知误读很多都是基于这一概念之上的。确定规划裁决是德国和我国台湾地区规划确定程序中的重要一环，也是区别“规划确定程序”和一般行政规划程序的核心制度。根据规划确定程序的规定，行政机关拟定出规划草案并听取利害关系人异议后，要及时报规划听证机关（这个机关一般是拟定机关和确定裁决机关之外的机关）举行听证，听证机关将听证当事人的意见、已经达成的协议、未解决的异议和自身对于规划听证结果的建议、意见报告书连同规划草案一并送交规划确定机关。需要强调一点，行政规划一般具有综合性的特征，因此除涉及拟定机关的权限外，还可能涉及其他行政机关的权限，涉及权限的机关可就规划的内容向听证机关提出意见，对于未发表意见的，听证机关应主动征询其意见。规划确定机关在收到听证机关报送的有关资料之后，如认为规划实体上违法，或不适当，而又没有其他可行的方式来进行弥补时，应该予以驳回，此种驳回并非是确定规划裁决。只有正面的核准决定，才是所谓的确定规划裁决。 [10]在核准规划的同时，裁决应对听证时未解决的异议作出决定；当规划可能对公共利益或他人的利益有不利影响时，应该要求规划拟定机关采取必要的防护措施或给予当事人适当的金钱补偿。
确定规划裁决主要有三种法律效果：
一是形成效果，是指确定规划裁决形成后，规划拟定机关和权益受规划影响的利害关系人之间的法律关系即受确定之规划内容的决定。
二是核准效果，是指确定规划裁决可以确认规划内容及为实施该规划所采用的必要措施适法可行。
三是集中事权效果，是指基于规划听证过程中已经听取或征询了涉及权限行政机关的意见，法律特别授权，经确定规划裁决核准的规划或应该采取的有关必要措施在以后的具体实施中，即使实施行为应该得到规划涉权机关的核准或同意，也可得免除。“事权”是指规划涉权机关的管理职权，“集中事权”是把规划涉权机关的相应职权“剥夺”过来了，即由规划确定机关取代了规划涉权机关的许可、核准或同意的管辖权，用确定规划裁决取代了规划涉权机关的决定。比如，一个城建部门制定的城乡规划的内容可能涉及土地管理、城市管理、文物管理等部门的职权，听证机关在听取上述机关的意见后，报规划确定机关就规划作出了裁决，那么规划实施中对于土地的使用不用再经土地管理部门审批、对于房屋的拆除不必再经城市管理部门的审批、对于文物古迹的移除不必再经文物管理部门的审批等。 [11]“集中事权”在德国和我国台湾地区的规划确定程序中是一个有特定含义的概念，是由法律赋予确定规划裁决的特别授权，不能把“集中事权”进行通俗的理解，认为规划规定了很多的、复杂的综合性事务就是集中了事权是不对的。
通过确定规划裁决集中事权，有利也有弊。有利的方面是：现代社会事务繁杂，规划一般综合性较强，会涉及不同机关的权限，若一一经过不同机关的审批，必然会大大影响行政的效率，协调管理也会耗费大量的资源，集中事权可以有效地解决上述问题。弊端是打破了组织法规定的行政机关的职权划分，有可能造成行政机关的职权争议，进而引起宪政秩序的混乱。
由于确定规划裁决具有集中不同行政机关事权的特殊法律效果，因此在行政规划程序中是否有集中事权的“裁决”成为区别“确定规划程序”或一般行政规划程序的最重要标志。换句话说，规划制定过程中，即使规划要经过其他行政机关的审批或裁决，但假如裁决不能集中其他行政机关的事权，即法律未特别赋予裁决，’集中事权”的法律效果，则该程序也不能成为“规划确定程序”只能是一般行政规划程序。现在，世界上只有德国和我国台湾地区采取了规划确定程序。日本和韩国在制定行政程序法时，一度想把德国的规划确定程序引进过来，但因怕造成职权混乱等原因，最终放弃。根据德国的实践，确定规划裁决是一个具体行政行为，可以对其提起行政诉讼。
误读一：把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的法律效果，进而把行政规划混同于确定规划裁决，把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查。
《审查》文中的这种误读在有关德国行政规划的可诉性表述中体现最为明显，该文认为：“在德国关于行政规划的可诉性问题曾存在对立的见解，但随着《联邦行政程序法》的颁布及司法实务的发展，此类争议目前已不复存在。目前德国的通说认为，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。据此，对行政规划的确定裁决提起诉讼在德国已无异议。但是需要说明的是，在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼，对于一般的、未经过计划确定裁决的规划，则不能提起行政诉讼。” [12]根据上述表述的逻辑，在德国，因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，因而行政规划的可诉性问题已经解决了。实际上，在德国，针对确定规划裁决可以提起行政诉讼是没有异议的，但是针对行政规划能否进行诉讼却充满争议，一直到目前仍然如此，无论这个规划是否是为确定规划裁决所确认的。根据德国的理论和实践，虽然行政规划和确定规划裁决有关连，但是两者却是完全不同的行政行为，两者有不同的行政主体和相对人，有不同的法律效果。确定规划裁决是具体行政行为，而行政规划是否是具体行政行为则未可知。确定规划裁决的行政主体是规划确定机关，相对人包括规划拟定机关、对规划草案提出异议而被确定规划机关裁定的人等；而行政规划的行政主体是规划拟定机关，相对人是权益受到规划行为影响或限制的人。规划拟定机关是确定规划裁决的相对人，却是行政规划的行政主体。把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的，下文将对此专门阐述。
之所以出现以上的混乱，最根本的原因就是错误地把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的效果，进而把行政规划和确定规划裁决划等号。王青斌博士在有关著作中直接把“权力形成效果”、“批准效果”和“权力集中效果”列在“行政规划的法律效果”目录之下。 [13]实际上，根据德国规划确定程序的理论和实践，以上三种效果都是“确定规划裁决”的法律效果，而非行政规划的法律效果。形成效果的核心内容是使规划拟定机关和相对人之间形成规划关系；批准效果是确认规划内容和有关措施的可行性，从这两点来看，确定规划裁决类似于需补充行政行为中的“审批”。“需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往是上级机关的审批或备案行为。” [14]与需补充行政行为中的“审批”唯一不同的一点是确定规划裁决有“集中事权的效果”，这是为适应规划未来性和规划事务综合性特点而单独赋予的效果，因为规划需要在未来实施，涉及较多的行政机关的职权，德国为了节约行政资源、提高行政效率，因而法律赋予了裁决这一效果，设计了此一制度。“在德国的学说及判例上，本来就将行政命令之核准、废止与行政命令本身分离观察，因而认为此等行为系单纯之行政处分。” [15]也就是说，在德国，有把需补充行政行为中的“审批”视为一个单独行政行为的传统，对待“确定规划裁决”也不例外。因而，法律上，德国把确定规划裁决这个“审批”行为视为了一个单独的具体行政行为，使其与那个需补充的行为—行政规划—区隔，成为两个单独的行为。两个单独的行为，当然有不同的法律效果，规划因其内容而对相对人产生的影响或限制权益的作用才是规划本身的现实效果，与确定规划裁决的效果完全不同。台湾地区有学者也把“集中事权”视为行政计划的功用。 [16]这实际上是同样的误读。就行政规划本身而言是没有集中事权的效果的，因为规划是对未来设定的行政目标，一个行政机关不可能通过规划把其他行政机关的职权集中过来，在无法律明确授权的情况下，若规划有此效果则明显违背宪政架构的，集中事权的效果是在德国通过“法律”专门授权给确定规划裁决的，规划本身并不具有这种效果。国内有研究人员对行政规划法律效果及效力有类似的认知错误，如把确定规划裁决的形成效力和行政规划的公定力划等号，把核准效力和行政规划的实质确定力划等号。 [17]究其实质原因也是因为把确定规划裁决的法律效果和行政规划的法律效果混同，进而把裁决和规划及两者的效力混为一谈了。
误读二：行政规划的性质取决于规划的确定方式和确定规划裁决或其他确定行为的法律效果。
《审查》一文认为：“行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定，以及该‘确定’行为所具有的法律效果。如果行政规划以‘裁决’或‘批准’的方式得以确定，并且‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为。反之，如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的‘裁决’或‘批准’，或者将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为，而应界定为一种事实行为。”以上的观点是错误的，而且存在明显的逻辑混乱。
笔者曾经撰文指出行政规划的性质取决于“规划确定”性质之谬。 [18]《审查》一文进一步发展了上述观点，认为除了“确定”行为的处分性外，将“裁决”或“批准”视为“独立行为”还是“规划的一个阶段”的不同对规划的性质有决定性影响，这样的认识只能是在误区中越陷越深，并且使逻辑矛盾更加明显。所有的规划从拟定到发布实施，都要经过拟定草案、草案公开、确定、发布等程序。规划的确定有两种方式，笔者在此结合这两种方式分析一下为什么行政规划的性质并非取决于什么样的方式得以确定，也非取决于“确定”行为具有权利处分性的法律效果。
一是行政规划经拟定机关的内部机构自我确定，然后对外公布，通过此程序作出的是独立行政规划。在这种情况下，“确定”只是行政机关作出规划的一个内部程序步骤，此种内部确定方式主要包括行政首长的签署等，类似于行政首长签署确定其他行政行为，对外并不表现为特殊的形式。如《审查》一文所言：“在我国，很多行政规划并没有经过裁决程序，而是一经拟定就告完成，并不以‘裁决’或‘批准’的方式来确定规划，此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的，通常也由一个机关完成。”以上所述恰恰说明很多行政规划是一个行政机关作出的独立行政行为，这与行政机关独立作出一个其他行政决定的道理是一样。“独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为。” [19]对于独立行政规划而言，规划的拟定、草案公开、确定、发布等都由一个机关独立完成，“确定”只是一个内部步骤，当然也就不以“裁决”或“批准”的方式作出。实践中，行政机关作出的大量行政行为都是独立行政行为，如独立作出一个行政处罚、许可、强制等，实际上，在规划领域，大量的行政规划也是行政机关独立完成的。既然是独立行政规划，内部“确定”足够了，何需“裁决”或“批准”呢？因为没有裁决或批准，《审查》一文进而得出一个错误的结论：如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”，即在此情况下“行政规划确定”对外不表现为“裁决”或“批准”的形式且不具有权利处理性，则行政规划不能被认定为具体行政行为。换言之，根据该观点，所有的独立行政规划都不可能是具体行政行为。实际上，由于此时“确定”只是行政机关的一个内部阶段性步骤，没有裁决或批准的外部形式，不具有外部权利处理性是必然的，只能说明这种内部的“确定”不能成为具体行政行为，并不能就否定规划不是具体行政行为。只要规划对外已经公告生效了，行政规划之现实影响或限制的法律效果就产生了，规划的性质也因而会得以明确，和其内部的确定已经没有必要再联系了。类似于一个公安局长签署了一个拘留决定书一样，只要签署对外发布生效了就可以了，一经发布，内部的签署审批已经变得没有意义，这时内部的审批当然不具有外部权利处理性，但是拘留决定书有外部法律效果是不能否认的，拘留行为是具体行政行为能被否定么？显然不能。独立行政规划法律效果的产生和自身性质的法理与此没有任何区别，如前文所言，行政规划的性质完全取决于自身内容所产生的现实影响或限制作用。实践中，作为独立行政行为的强制性规划，若针对特定相对人，是可以被认定为具体行政行为的，这在日本和我国台湾地区的规划诉讼中已有先例，和有没有“裁决”或“批准”无关。
二是行政规划需要其他行政机关的补充行为来进行确定，然后对外公布，通过此程序作出的为需补充行政规划。此类确定方式包括德国和我国台湾地区的确定规划裁决，也包括其他机关（一般是上级行政机关）的批准或核准，后者和前者的最重要区别是不具有集中事权的效果。前面已经谈到，集中事权的目的是适应规划的特点，节约行政资源，提高行政效率，除此之外，两者在作为补充行为使规划对外生效上没有任何的区别。世界各国或地区对于这种其他行政机关补充性的规划“确定”行为—如裁决、批准、核准等—在法律上的性质界定是不同的，有的把其视为一个独立的行政行为，此时，它具有法律意义上的法律效果，即对外的权利处分性；有的把其视为整个行政规划的一个阶段，此时，由于它只是被视为整个规划的一个内部步骤，因而不具有法律意义上的法律效果。但是无论哪一种情况，对于规划自身的性质都没有决定性的作用。如前所述，在德国，往往把行政规划的补充行为视为一个独立的行为，确定规划裁决具有权利处分性，只能证明该裁决是一个独立的具体行政行为，并不一定就能保障它裁决的行政规划就是具体行政行为。除确定规划裁决外，其他行政机关批准或核准的补充行为对规划发生作用的道理是一样的，仅仅是通过补充使规划生效，并不能保障规划是具体行政行为。因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定，并不取决于“确定”行为的法律效果。这就如同行政机关制定了一个行政规范性文件，并报上级行政机关批准后生效，若法律规定此批准行为具有权利处分性，就能得出经其批准而生效的行政规范性文件是具体行政行为么？显然不能。同样道理，经其他机关确定生效的行政规划行为性质完全取决于自身现实影响或限制的法律效果，与确定行为权利处分性的法律效果无必然的联系。
若根据《审查》一文的观点进行推导，会带来明显的逻辑矛盾。比如在德国，确定规划裁决显然是有权利处分性的，若没有处分性就不能对其进行诉讼了，王青斌博士也一再强调，确定规划裁决“含有明显的权利处分性”。《审查》一文谈到：“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为之逻辑进行推导，确定规划裁决所核准的规划必然是具体行政行为。因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，显然该裁决已经被视为一个独立的行政行为了，因为不是独立的行政处分是不能单独提起诉讼的，这在德国已经是一个共识，此为德国实务及学者一致之见解。” [20]王青斌博士也认可确定规划裁决“属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分”。那么既然德国确定规划裁决是一个独立的行为，根据《审查》一文，“将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑进行推导，则德国确定规划裁决核准的规划必定不是具体行政行为。前面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划是具体行政行为，后面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划不能是具体行政行为，矛盾明显。实际上，若把裁决视为“行政规划的一个阶段”，必然不具有外部的权利处分性；若裁决有外部的权利处分性，则必然是一个独立的行政行为。根据该文的观点，为把行政规划认定为具体行政行为，既要求裁决具有外部权利处分性，又要求其不能是独立的行政行为，只能是内部的一个阶段，在逻辑上必然是无法统一的。其实无论是把裁决视为一个内部的阶段，还是视为一个独立的行政行为，对行政规划的法律性质，都没有必然的影响，因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定。
《审查》一文认为“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”，否则“应界定为一种事实行为”。要证伪这一结论最为简洁、基础的方式是进行反证。反证可从两个方面进行：首先，该文实际上将所有的行政规划分为两类，要么是具体行政行为，要么是行政事实行为，即经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划是具体行政行为，其他的全都是行政事实行为。这很明显是错误的，因为除了有部分规划是具体行政行为和事实行为外，绝大部分的规划是抽象行政行为。如针对不特定多数人的综合性的强制性规划，这在各国和地区的理论和实务界都是普遍认可的。其次，经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划也并非都是具体行政行为。因为经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，有很多是针对不特定多数人的综合性的强制性规划，此类规划属于抽象行政行为，德国、日本和我国台湾地区都把此类规划纳入“法规命令”的范围。如我国《城乡规划法》第13条规定的“省域城镇体系规划”由省政府拟定，国务院审批，能断定“省域城镇体系规划”是具体行政行为么？很明显是不能的。经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，还有一些是非强制性规划，这些更加不是具体行政行为，因为它本身是非强制性的，不以产生法拘束力之法律效果为目的，属于事实行为。其实，在所有的需补充规划中，只有针对特定相对人之详细的强制性规划才是具体行政行为，判断的标准有两个：一是此类行政规划是针对特定相对人的；二是此类行政规划可以产生直接的、现实的影响、限制相对人权益的法律效果。生活中，最常见的此类规划就是针对某个特定区域、特定居民做出的详细的强制性城乡规划。
在日本和我国台湾地区发生了一些直接针对详细的强制性行政规划的诉讼案件，笔者进行过认真的梳理，法院有的判决认为规划构成具体行政行为，有的认为不构成具体行政行为。在这些规划中，有的是独立行为，即行政机关独立作出的，有的是需补充行为，即要经过上级机关的批准或裁决。无论哪种情况，法院在审查时都是直接审查行政规划本身现实影响或限制的法律效果，并进而判断是否构成具体行政行为，从来没有一个案例是审查所谓的“批准”或“裁决”有没有处分性或是“独立行为”还是“规划的一个阶段”，进而认定规划是否是具体行政行为的。原因只有一个，行政规划的法律性质只能由其自身现实影响或限制的法律效果决定，和裁决或批准没有必然的联系。 [21]除非原告针对裁决提起诉讼，若如此，要解决的就是裁决有没有可诉性的问题了，而非行政规划的可诉性了。
二、行政规划的可诉性
能否对行政规划进行司法审查呢？这是一个与行政规划的法律效果及其性质密切相关的问题。笔者曾经撰文探讨过行政规划的可诉性问题，主要阐述了以下观点：一是行政规划诉讼是指行政规划发布后，人们针对规划本身所提起的诉讼，针对规划实施的后续行为如规划许可、征用等进行的诉讼并非是真正意义上的行政规划诉讼。二是具体的强制性规划虽具有未来性特征，但是会现实地影响或限制相对人的权益，这也是其追求的效果，此类规划属于具体行政行为，可以成为司法审查的对象。三是规划利害关系人单纯的程序权益受到侵害，未必具有原告资格，必须以实体权益受到现实的侵害作为必要条件。 [22]对于以上内容，笔者不再赘述。结合《审查》文中的观点，笔者重点探讨以下有关问题：
（一）法律“明确规定”规划确定的方式及法律效果非行政规划可诉的前提条件
《审查》一文认为：“在我国，目前尚无相应的法律规范对行政规划的‘确定’方式及法律效果进行规定，因此，就目前而言，行政规划尚不能被认定为是具体行政行为，所以行政规划不能被纳入行政诉讼的受案范围。”即法律规范规定了“确定”的方式及法律效果，行政规划就能被认定为具体行政行为，就能纳入诉讼范围了。该观点实际上把“法律规定规划确定的方式及法律效果”作为规划构成具体行政行为并进而可诉的前提条件，这样的观点不仅是错误的，也是对公民权利的保障有害的。首先说明一点，该观点其实是在前文所述规划构成具体行政行为的错误条件—“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”—之上又加了一个前提条件，即法律必须把“规划确定的方式及法律效果明确规定出来”。根据《审查》一文的内容，这个观点本身即存在矛盾，因为若法律明确规定了“规划确定”的法律效果，则这个“确定”必定不是“规划的一个阶段”，因为从法理上解析规划内部的一个阶段是不具有法律意义上的“法律效果”的，“法律效果”都是针对独立的行政行为而言的，根据该文“将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑，规划必定不是具体行政行为，因而不可诉。该观点的本意是通过法律规定“规划确定”的方式及法律效果，把规划认定为具体行政行为，结果反而推出规划不可能是具体行政行为，不能纳人诉讼范围，其中的逻辑矛盾显而易见。其实，我国法律没有规定“确定”方式及其法律效果，但是行政规划行为本身依然有法律效果，规划的性质并非取决于前者而是取决于后者，和前者并没有必然联系，由行政规划直接导致的行政纠纷日益增多，应该根据规划本身现实影响或限制的法律效果及其性质，决定是不是进行司法审查，而不应该去看法律有没有规定“规划确定”方式及其法律效果，如果这样去做，无异于南辕北辙。
《审查》一文显然把德国的确定规划裁决制度视为法律“明确”规划确定方式和法律效果的典型做法，因而把行政规划纳入司法审查的希望寄托于该制度的引进，这也是错误的。首先，确定规划裁决制度主要的目的不在于解决行政规划的可诉性问题，它的主要目的在于批准规划对外生效并集中不同行政机关的事权。确定规划裁决确定的规划未必一定就是具体行政行为进而可诉；未经过裁决，也不表明规划一定不是具体行政行为进而不可诉。上述结论无论是在有该制度还是没有该制度的国家、地区都是适用的。以德国、我国台湾地区和日本为例：在德国和台湾地区，虽然有确定规划裁决制度，但裁决确定的规划未必都可诉，与此对应，未经裁决的规划未必不可诉，很多未经裁决而制定的强制性规划在实践中是可诉的。“德国学说认为：凡是具有法拘束力之计划即应受到法院之审查与控制。” [23]《审查》一文提出的“在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼，对于一般的、未经过计划确定裁决的规划，则不能提起行政诉讼”不仅从理论上是错误的，也是与实践不符的。日本没有确定规划裁决制度，但是日本有不少直接针对行政规划的案例，有的规划被法院认定为具体行政行为并支持了原告的诉求。日本的做法才是我国在解决行政规划纠纷方面迫切需要借鉴的，规划的可诉性由其自身现实影响或限制的法律效果决定，与是否确立规划确定裁决制度无关。附带说明一点，由于涉及宪政架构和不同机关的职权，日本、韩国引进该制度的努力最终夭折，我国台湾地区虽然引进了该制度，但是阻力重重，至今极不完善，可以想见，我们引进该制度也必然是极其困难的事情，在目前的情况下几无可能性。其次，该文把行政规划纳入司法审查的希望寄托于德国确定规划裁决制度的引进恰恰与自己文中的观点相矛盾。因为德国在法律上是把确定规划裁决作为一个独立的行政行为的，不是“规划的一个阶段”，根据该文观点，它确定的规划应该不是具体行政行为，应该不可诉。
《审查》一文把“法律中对行政规划确定裁决或‘批准’的效果加以明确”作为“将行政规划纳入我国现有的司法审查体系”的条件，是没有法理依据的，对于规划可诉性路径的探讨是有害的。根据行政规划自身现实影响或限制的法律效果和性质来决定是否进行司法审查，而不附加任何前提条件，这是其他国家或地区实践中的一致做法。
（二）行政规划纳入司法审查的决定性因素
《审查》一文将行政规划可诉的决定性因素列为以下两个方面：第一，行为的性质，即是否为具体行政行为，是否具有对权利义务的处分性；二是是否成熟，即是否达到由法院受理的阶段。但是该文中对于“成熟”的理解是片面的，即仅仅把“成熟”理解为行政过程发展到最后阶段，不能针对“阶段性行为”提起诉讼。需要附带说明的一点是，该文认为：“是否成熟实际上也是判断一个行为是否属于具体行政行为的一个标准。其与处分性一起共同构成了判断一个行为是否为具体行政行为的标准。”这是一个错误认知，具体行政行为的判断标准是行政机关对外作出的行为有直接的处分性，而且相对人是具体的。行政决定最终成熟并不是具体行政行为的判断标准，它只是具体行政行为的一个必要条件。法院不审查行政过程中的阶段性行为是为了防止法院提前介入行政事务。
该文引用了王名扬先生在《美国行政法》中对诉讼成熟性原则的解释，但是没有理解全面。王名扬先生所讲的“成熟性原则”包括两个方面的含义：一是行政决定要有成熟性，“行政程序达到最后阶段才算成熟”，目的是“保护行政机关在最后决定作出之前”，“不受法院干涉”。必须是行政机关最后的决定，法院不能过早卷入进行审查。二是行政纠纷争议要有成熟性，“案件没有充分发展也是案件没有达到成熟阶段”，目的是保护“行政行为对当事人发生具体影响之前，不受法院干涉”。即行政决定要现实、直接地侵害相对人的权益，那么相对人提起行政诉讼，法院才会受理并进行审查，“只有行政机关作出具体的决定影响当事人的法律地位时，案件才成熟。对于抽象的行政行为，在行政机关没有作出具体决定开始执行以前，不能审查。” [24]根据纠纷争议成熟性的要求，对于抽象行政行为提起行政诉讼，法院是不会受理的，因为抽象行政行为的法律效果只是一种抽象的可能性，即使它违法了，也只是一种可能的侵害，并没有真实的发生，也就是说，抽象行政行为虽然也调整用来现实社会关系，但不具有直接性，对于没有真实发生的纠纷，法院是不应该介入的。根据美国法院的观点：“这时的审查是对抽象的问题、假想的案件提供咨询意见，不符合宪法的规定。” [25]现在美国法院对这一做法有所修正，在极为个别的情况下允许法院对抽象行政行为予以审查，但是总体上还是否定的。对于具体行政行为的诉讼，法院应该受理并审查，因为具体行政行为有直接的法律效果，可以造成相对人现实的权益侵害。
行政规划可诉性的核心并非集中在第一层面“决定成熟性”上，而是集中在第二层面“纠纷争议的成熟性”上。《审查》一文认为“：关于行政规划是否可诉的问题，即表现为行政规划是否属于具体行政行为的问题。”这个观点是正确的，但是由于对“成熟性原则”理解的片面性，对于行政规划产生法律效果的法理基础不了解，因而对于“纠纷争议的成熟性”缺乏深入的理论认知，有诸多的误读。实际上，即使某些行政规划构成具体行政行为，其“纠纷争议”也有很大的特殊性，与一般具体行政行为有很大的不同，有深入探讨的必要。
首先，规划相对人与什么行政行为发生纠纷？这其实是一个非常简单的问题，行政规划诉讼解决的纠纷应该是规划相对人与行政规划行为之间的纠纷。当相对人认为规划侵害了其权益时，针对规划提起行政诉讼。在日本和我国台湾地区所发生的行政规划诉讼，都是直接针对行政规划提起的。之所以相对人和行政规划行为之间会产生纠纷，是因为某些强制性规划有权利处分性，可以导致对公民权益的侵害。《审查》一文中却把这种规划的权利处分性转化为了规划“裁决”或“核准”的权利处分性，正如文中所述，“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”。那么，这种转化的结果，必然导致相对人和规划行为之间的纠纷被替换为和规划“裁决”或“批准”行为之间的纠纷，因此文中把德国的确定规划裁决和行政规划裁决划等号也就不足为奇了。这样转化的另一个结果就是对“规划纠纷成熟性”的探讨成为无源之水、无本之木，因为“规划纠纷的成熟性”已经被偷换为“确定规划裁决纠纷的成熟性”。
其次，如何纠纷？为何纠纷能够成熟？这是困扰行政规划诉讼最大的问题。如果单从行政规划的内容本身来看，和相对人之间是不会产生纠纷的，因为规划的内容都是对未来目标和事项的规定，若没有规划的后续实施行为，规划内容不可能改变相对人现实权利义务，纠纷都不会有，更遑论纠纷成熟的问题，因为纠纷不成熟，法院对规划不应审查，德国、日本和我国台湾地区在行政规划诉讼实践中，有些法院采用这种观点。然而，还有另外一些法院裁决认为，对于针对特定地域、特定相对人而做的详细的强制性规划而言，如针对特定区域、特定人而做的城乡规划，虽然规划内容是设定未来的目标，但是它可以对相对人权益产生现实的影响或限制，而且此影响或限制是对特定相对人“直接”的发生作用，因而纠纷争议是成熟的，可以直接对此类规划进行司法审查。 [26]分析后一种观点，就会发现，该观点认为纠纷产生并成熟的原因不是因为此类强制性规划中设定的于未来某个时间点或时间段才能实现的内容，而是因为设定该未来内容而对现实社会关系产生的影响或限制效果，这种效果不仅是行政机关追求的，而且具有现实性和直接性，这是德国、日本和我国台湾地区的部分案例中支持可对某些强制性规划进行诉讼的主要理由。“事业计划之决定、公告，将会发生权利限制的效果，是可以确定……非常单纯地将此种效果，视之为附随效果，否定其得为抗告诉讼的对象，则将使人民因事业计划决定公告之后，可能受到的权利侵害，即无救济之途，而且事业计划进行迟缓，极可能使人民的权利长期受到限制，在未蒙计划之利时，即先受其害。所以若欲完整地保护国民权利，应该在计划决定、公告的阶段，即应开始诉讼救济之门。” [27]笔者支持后一种观点，认为对于某些详细的强制性规划进行司法审查，可以更好地保障相对人权益，若一定等到规划实施阶段才允许针对后续的具体行政行为如执行规划的许可、征用等提起诉讼，必然是缓不济急的，不利于相对人权益的保护，“此外实际的观点（原文作者指实践中的某些做法—笔者注）认为，行政争论的对象并非行政计划，而是依据行政计划作出的具体处分，这在多数情况下导致救济实效性的丧失，是有问题的” [28]。“不是将计划实施过程中的手段，而是将计划本身作为诉讼的对象，更有利于有关计划争议尽早地并且从根本上解决。”
若从《审查》一文“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”之结论出发，即使规划被认定为“具体行政行为”，也无法解释规划和相对人之间的纠纷成因及其成熟性问题，因为该文的结论实际上把规划自身的法律效果抛在了一边，无法从法理上解释规划的法律效果，只是错误地企图以规划“确定”的效果替代规划自身现实影响或限制的法律效果。在行政规划内容未来性的特征下，离开规划自身影响或限制的现实法律效果，何来规划的纠纷及其成熟性？由于没有从源头上厘清规划纠纷产生的原因，因此不得不避开对于规划纠纷成熟性的探讨，这是根据该文的结论永远无法疏解的理论死结，这种做法是与德国、日本和我国台湾地区行政规划诉讼的实践背道而驰的。
笔者认为，根据成熟性原则的要求，把行政规划纳入司法审查的决定性因素包括以下两个方面：
一是满足决定成熟性的要求。司法审查的规划应该是最终完成并对外公告发布而产生法律效力的行政规划，对于规划拟定、规划草案、规划确定（除非法律把其视为一个独立的行政行为，如在德国）不得进行司法审查。 [29]
二是满足纠纷争议成熟性的要求。综合性的强制性规划针对不特定的多数人，虽然能影响或限制现实而非未来的社会关系，但并不对相对人的权益产生直接的作用，即有现实性，但无直接性，属于抽象行政行为，不具有纠纷争议成熟性，不能纳入司法审查的范围。非强制性规划的影响或限制作用没有强制的法拘束力，属于行政事实行为，也不具纠纷争议成熟性，不能纳入司法审查的范围。详细的强制性规划是针对特定区域、特定人而做的，其影响或限制不仅是现实的，也是直接的，构成了具体行政行为，符合纠纷争议成熟性的要求，对此可进行司法审查。
（三）确定规划裁决的司法审查不能完全替代行政规划的司法审查
《审查》一文中把德国行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的。之所以错误，前文已经论述清楚，两者的行政主体、相对人、内容、法律效果等都是不同的。虽然不能等同，但是有台湾学者以都市计划为例提出可以藉由对确定规划裁决的诉讼，来保障规划利害关系人的权益，而不必再过多研究行政规划本身的性质或诉讼。 [30]因为确定规划裁决所确定的规划是需补充行政行为，裁决是规划生效的前提条件，若确定规划裁决一旦被撤销，则规划自然失去了效力。另有台湾学者对此表示了担忧，认为：“对于确定计划裁决之行政救济，目前仍缺乏相关程序规定，如仅将之视为行政处分，而借用撤销之诉之形式进行救济，对于都市计划有对不特定人发生效力之特性，并不能完全合用。” [31]笔者认为，对于经裁决而制定的规划，通过确定规划裁决诉讼，在一定范围内，确实可以间接地达到对规划利害关系人进行救济的目的，但是确定规划裁决的相对人范围可能远远小于行政规划相对人的范围，若以仅仅对裁决的诉讼企图达到对行政规划进行诉讼救济的目的，恐力有不迨。而且对于大量的独立行政规划行为而言，并非通过确定规划裁决制定，应该对规划自身进行诉讼，更无替代之说。
三、行政规划的司法审查标准
“无形成自由之计划本身即为矛盾。” [32]与一般的行政裁量相比较，规划裁量的空间要大得多，原因主要有三点：一是与行政规划自身未来性的特点有关，基于人类认识的有限性，法律不可能对于未来的情形进行完全准确的规定。二是由规划法本身的特点决定的，由于其采用“目的—手段模式”的目的程式规范结构，并没有明确的法律要件内容涵摄和法律效果的规定，其规定基本上只具有裁量基准和宽泛的约束、指引作用。而传统的法律结构属于“要件—效果模式”的条件程式，一般包括假定、处理和制裁三部分，裁量空间较小。三是规划所涉及的利益是众多的，法律不可能预见所有的利益，对于利益衡量的重任往往只能交由行政机关去完成。 [33]在行政机关规划裁量的空间内，理论上都属于行政机关自由决定的领域，司法机关一般不应介入，规划内容除明显不合理的情况外，应该予以尊重。“规划裁量”这个概念本身就是德国行政法院在20世纪60年代通过判决发展出来的，以示和一般行政裁量的区别，既体现了司法机关对规划形成自由的尊重，也展现了司法机关的无奈。“尊重”其裁量，并不是完全放弃审查，司法机关既应审查规划合法性，也应审查合理性，只是强度非常弱。和一般具体行政行为的司法审查相比较，司法审查的标准相对应该宽松一些。
（一）德国行政规划司法审查标准的法理解读与借鉴
