区分行政法 服务论 与 服务型政府

　  摘要建设服务型政府是党的十六大文件中对我国政治体制改革提出的出路和要求。为了建设服务型政府,就要清楚到底什么是“服务型政府”。本文指出很好的区分“服务型政府”和行政法学理论中的“服务论”是研究“服务型政府”的重要一环,是构建服务型政府的重要前提之一。
　　关键词服务型政府 服务论

　　在党的十六大文件中贯穿始终的核心思想之一就是使国家、政府、社会的各项制度、方针、政策更好地为我国社会主义初级阶段政治建设、经济建设、文化建设提供良好的条件,加速社会主义现代化中国的建设进程。其中政治建设的目标就是发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明。这就要求针对我国现有政治体制弊端,推进积极稳妥的改革,扩大民主、健全法制,巩固和发展民主团结、生动活泼、安定和谐的政治局面。政治体制改革是社会主义政治制度的自我完善和发展。
　　我国的政治体制改革要从我国现行政治制度的实行现状出发,对适合国情的要不断巩固、加强,对不能发挥我国社会主义制度优越性的要加以变革,总结我国建国以来的实际经验,实事求是的进行扬弃,不断提高我国社会和政府的契合度。建设服务型政府就是顺应时代和国际国内形势要求的、适合我国国情的政治体制改革途径。想要建设服务型政府,首先就要了解服务型政府的理论基础。其次,要对服务型政府的内涵有一较深刻理解,并在此基础上探寻在我国建设服务型政府的方法、途径。改革开放后,我国在建设服务型政府的道路上已经有所成就,但是这些成果比起服务型政府的最终目标还相差深远。建成社会主义服务型政府的目标需要理论和实践的共同指导。WWW.11665.coM
　　一、“服务行政”理念的起源
　　十九世纪的法国行政法院基本以公共权力作为适用行政法的标准,行政机关的活动主要是行使公共权力和管理公共事务且基本上受行政法支配约束。政府扮演的是“守夜人”的角色。从十九世纪末开始到二十世纪初,行政活动逐渐超越了公共权力的范围,介入到了社会生活的各个领域。国家干预增多,政府权力加强,“公共权力说”不再能涵盖新的行政活动领域,产生了动摇。法国著名法学家莱昂·狄骥根据行政法院判例的发展提出了公务观点,作为行政法学的理论基础。1873年法国权限争议法院通过布朗戈案件的判决确立了公务观念作为运用行政法的标准。从此,“公务说”(即“公共服务说”)替代了“公共权力说”成为了法国行政理论的主流观点,并一直“统治”着理论界。直到二十世纪五十年代,法国行政法理论有了新的发展,产生了“公共利益说”。该说认为公共利益比公务范围更广。马赛尔·互利纳等学者将公共服务与公共权力相结合①,并由莫里斯·奥兰尔创立了“制度理论”,主张公共服务是行政要实现的目的,而公共权力是实现的手段。②法国学者古斯塔夫·佩泽尔认为公共服务是一个公共团体所从事的、目的在于满足普遍利益需要的各种活动,通常情况下是由公共部门(行政部门和公共组织)完成,但行政部门的所有活动并非都是公共服务,也可以有某种私人性的活动,如私产的管理等。③
　　在德国,1919年的“魏玛宪法”应为“服务行政”观念最明显的源头。“魏玛宪法” 第二篇第二章《共同生活》中,第119条以下,已规定国家要保障婚姻、家庭及非婚生子女等之权利。又在第151条以下特别提到国家在经济生活方面的基本原则,及在于达到保障所有国民都能过着符合人类尊严的生活④。虽然在1933年希特勒掌握了德国政权后,“魏玛宪法”就“名存实亡”、“徒有虚名”了,但“魏玛宪法”提出了“国家为公民服务”的理念,为德国行政法制的发展做出了一定贡献。1938年,海德堡大学教授厄斯特·福斯多夫在《当作服务主体之行政》中提出生存照顾和给付行政理论,阐释现代行政权应是“一个为照顾公民所需,而提供积极服务、给付行为的主体”,认为给付行政是政府的重要职能之一,公民有权得到给付服务,并第一次明确提出德国进入福利国家。厄斯特·福斯多夫主张国家的任务就是提供人们生存所必需的物质和服务,福利国家的口号就是“从摇篮到坟墓”。德国学者hermann hill在《国家和行政的现代化之路》中指出:“行政法从近代开始,就是一种权利本位的法,而不是权力本位的法。直到今天,它仍是权利本位的法,只是这种作为本位的权利的内容发生了变化。即,自由权本位发展为福利权本位,政府职能从尽量不干预公民权利发展为为权利提供积极的服务。”德国行政法学家巴杜拉指出行政行为的唯一内涵就是“服务”:现代“行政法与个人或团体产生了一种‘指导与服务’的法律关系,来保障个人的福祉;依社会法治国家的理念,行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”。
　　从公共服务说及服务行政理念出发,我国一些学者提出“服务论”,并将其作为行政法的理论基础,作为建设“服务型政府”的指导理论。诚然,“服务论”正视并回应了“服务已成为现代行政不可或缺的功能或手段”这一事实,且做出了一定的理论贡献,“服务型政府”也必然是以服务行政为指导理念创建。但是,笔者认为,建设“服务型政府”与将服务论作为我国行政法理论基础并没有必然联系。
　　二、“服务论”的内涵
　　陈泉生在《行政法的基本问题》一书中对“服务论”做了如下定义:“为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利,法律授予其各种必要的职权,使其能够凭借该职权积极处理行政事务;但是,政府行政职权的行使不得超越法律授权的范围,更不得对人民的自由和权利造成侵害。”“强调政府职权的唯一功能在于:保障人民的自由和权利,永无止境地提高人民物质、文化、精神生活,行政的目的在于服务和授益,最好的政府应为最大的服务,政府应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务。”
　　“服务论”者以服务为宗旨,认为现代行政法实质上是服务行政法,“服务论”将现代国家服务行政的特点一并囊括,较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质。主张“服务论”是我国行政法的理论基础。
　　三、以“服务论”为行政法理论基础误解了“部门法理论基础”
　　为了讨论行政法的理论基础究竟是什么,首先必须明确界定部门法理论基础的定义。
　　孙笑侠教授强调将“部门法理论基础”与其它相关、相似概念作严格区分。第一,在一些部门法的理论正式产生之前,存在着一个理论根源,表现为某种理论、学说、原理。这种理论根源具有很强的生命力,很可能会与该部门法“共存亡”。相比较之下,理论基础就不那么稳定,它会随社会经济、政治、文化条件的变化而改变,从而不断适应新的部门法存在、发展的社会环境。因此,“理论基础”与“理论源头”是不同的;第二,“部门法的理论基础”和“部门法基础”是主观与客观的关系,也就是说,部门法的基础是从部门法的社会存在基础角度出发,而部门法理论基础是从理论、原理、学理角度出发探讨部门法的基础问题;第三,逻辑上,部门法的理论是以部门法的理论基础为前提的,部门法的理论基础相对于部门法的理论更为确定;第四,部门法的理论基础是部门法基本原则确立的理论依据;第五,一般而言,一个部门法的理论基础的确立确实是从其功能入手,确立核心范畴,再构筑起来的,但是两者决不可混为一谈,“管理论”“服务论”等都是从行政法的功能角度试图说明行政法的理论基础;第六,部门法的理论基础与部门法的观念的关系十分密切,部门法的观念分为一般观念和基本观念,其中基本观念也称为部门法的理念或精神,是部门法的灵魂,而部门法的理论基础实际上就是“通过理论归纳和确立起来的一种基本观念”,可以表现为部门法的基本观念。

　  理清这些概念之间的区别和关系后,孙笑侠教授提出“部门法理论基础”应具备:(1)高度——即应指导部门法实践;(2)广度——即“能够全面反映部门法的整个历史发展进程、在不同国家的不同表现、在所有领域的内容、特征和不同时期的理念”; (3)深度——即“能够反映部门法的起源、性质、特征、功能、观念和价值目标,反映本部门法与其他相关部门法之间的关联性,反映部门法与社会经济、政治和文化生活的关联性”;(4)密度——即能够作为整个部门法制度的基点、思想的根源。总的来说就是“部门法理论基础”应当具备根本性、全面性。
　　孙笑侠教授将行政法的理论基础界定为:“从行政法的功能角度来确立一个基本观念,从而奠定相当长时期(时代)内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和依据。”
　　杨坤海认为,行政法的理论基础,一言以蔽之,就是行政法基础理论的核心,也就是行政法学体系建构的逻辑起点,是一国行政法学术及制度实践的最根本理论支柱。除了同意孙笑侠教授关于理论基础的四个基本性质的概括外,杨海坤还提出理论基础还应具有本土特色并表达宪政理念。
　　叶必丰教授认为,行政法理论基础必须能说明行政法的产生和发展、本质和特点、内容和形式、基础和功能,必须以历史唯物主义为指导,必须从行政法所赖以存在的客观基础——一定层次的公共利益和个人利益出发。
　　由此可见,“服务论”首先是混淆了上述相关、相似概念,而且也没有反映出理论基础所应具备的特征。因此,虽然我国正在努力建设“服务型政府”,“服务论”仍不能作为我国行政法理论基础。服务只是政府功能的一个方面。在建设“服务型政府”的进程中,在强调服务的同时,不能忽视政府的管理功能。服务是现代行政的指导理念,但“服务论”不是我国行政法的理论基础。
　　那么哪种理论才能作为行政法的理论基础呢?笔者认为,“平衡论”主张:“公共利益与私人利益之间的差别和冲突是现代社会的普遍现象,正确处理利益关系应该统筹兼顾,不可只顾一头。其利益主体的权利义务整体应该是平衡的。一方面,为了维护公共利益,必须赋予行政机关必要的权力以维护行政管理的有效实施,达到行政目的;又必须维护公民合法权益,重视行政权利补救以及行政权的监督。另一方面,维护行政管理有效实施和保护公民合法权益是一个矛盾的两方面。保持矛盾的和谐平衡并不等于不分主次。矛盾论既是兼顾论也是重点论,平衡论也是如此。”可见,“平衡论”较好的区分了理论基础与其它相关、相似概念,体现了作为理论基础应具备的特征,与我国现代行政法的目标是一致的,从理论上高度概括了行政法的基本矛盾,能够正确指导行政法制的各环节、评价行政法律实施的绩效,符合现代市场经济和民主政治对行政法理论的要求,应为我国行政法的理论基础。

　　注释:
　　①刘旺洪主编.行政法学.南京:南京师范大学出版社.2005年版.第5页.
　　②苗连营,仪喜峰.行政法理论基础比较研究.当代法学.2004(1).
　　③[法]古斯塔夫·佩泽尔.廖坤明,周佳译.法国行政法(第十九版).北京:国家行政学院出版社.2002年版.第12-19页.
　　④陈新民.中国行政法学原理.北京:中国政法大学出版社.2002年版.第29页.
　　陈新民.“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌—谈福斯多夫的《当作服务主体的行政》.陈新民.公法学札记.北京:中国政法大学出版社.2001年版.第55页.
　　姬亚平主编.外国行政法新论.北京:中国政法大学出版社.2003年版.第113页、第117页.
　　[德]hermann hill.国家和行政的现代化之路.行政法制度:比较法文集.北京:中国对外经济贸易出版社.2002年版.第61-71页.
　　[德]巴杜拉.陈新民译.在自由法治国与社会法治国中的行政法.陈新民.公法学札记.台湾:三民书局.1993年版.第126页、第112页、第113页.
　　陈泉生.行政法的基本问题.北京:中国社会科学出版社.2001年版.第80页.
　　陈泉生.论现代行政法学的理论基础.法制与社会发展.1995(3).
　　孙笑侠.法律对行政的控制—现代行政法的法理解释.济南:山东人民出版社.2000年版.第31-34页,第35页,第35页,第37-38页.
　　杨海坤,章志远.关于我国行政法理论基础问题的对话.河南省政法管理干部学院学报.2004(4).
　　叶必丰.行政法的理论基础问题.法学评论.1997(5).
　　罗豪才主编.现代行政法的平衡理论.北京:北京大学出版社.1997年版.第37页.
　　关于“平衡论”的详细内容参见罗豪才主编.现代行政法的平衡理论.北京:北京大学出版社.1997年版.刘旺洪主编.行政法学.南京:南京师范大学出版社.2005年版.第42-46页.甘雯.行政法的平衡理论研究.行政法论丛(第一卷).北京:法律出版社.1998年版.罗豪才.行政法“平衡”及“平衡论”范畴.中国法学.1996(4).沈岿.试析现代行政法的精义—平衡.行政法研究.1995(2).王锡锌.再论现代行政法的平衡精神.法商研究.1995(2).