行政裁量概念的比较观察

　　关键词： 行政裁量/比较/法治/司法审查

　　内容提要： 行政裁量是一个“舶来品”。由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化，甚至滥用。本文在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上，厘清了行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态。

　　“行政法的精髓在于裁量”，科奇（charles h. koch）甚至说， “行政法被裁量的术语统治着”。① 无论是德奥等欧陆国家还是英美国家都十分重视行政裁量问题的理论研究。在我国，如同其他的许多社会科学概念一样，行政裁量是一个“舶来品”。但是由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化，甚至滥用。由此不仅使得我国行政裁量的理论研究一直处于“无所作为”的状况，而且极大地制约了我国司法审查功能的发挥，无法满足司法实践的现实需要。有鉴于此，本文拟在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上，厘清行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态，以求正本清源、统一话题，并指导我们的理论与实践。

　　一　德国法中的行政裁量概念溯源

　　从世界范围内来看，行政裁量学说与德奥等欧陆国家行政诉讼制度的发展息息相关。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政裁量一词源于德国学者梅耶（f. f. mayer）之首创，后经奥国特茨纳（f. tezner）等学者的发展而将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来；二战后的德国在继受这一学说基础上进一步作出了更加精细化的研究。wwW.11665.COm

　　（一）德国学者梅耶与奥国学者特茨纳对行政裁量学说的贡献

　　德国学者梅耶在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述了行政裁量学说。他在该书中，从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量，前者如行政机关管理国家财产，以及公法上形成权的行使等；后者乃是一种弹性法条的适用问题，行政机关对具体案件有较大斟酌及较多的考虑。此种分类是其最重要的一项贡献，成为后来“自由裁量”与“羁束裁量”概念的区分，以及“自由裁量”与“不确定法律概念”区分的滥觞。但是由于较少实务经验，梅耶尚未能从本质上说明行政裁量的必要性及分类的科学依据，由此也误导了后世学者的研究，如对“自由裁量权”一词的使用。另外，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，因此该理论完全未考虑法院对行政裁量审查的问题，而是代之以上级行政机关的审查。不过，他所列举的具体审查标准为后世提供了研究路径。②

　　如果说梅耶是行政裁量学说的创造者，那么奥国学者特茨纳则是有关“不确定法律概念”学说的开拓者，其主要贡献是主张将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念从行政裁量中分解出来，可以由法院审查。“自由裁量”与“不确定法律概念”则不同，“自由裁量”只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，而行政机关由法律授权行使对各种执行可能性选择时，法院不得加以审查。③ 特茨纳关于“不确定法律概念”的学说对其后德国法学界研究行政裁量与不确定法律概念产生了重大的影响，并为德国行政法院所接受。

　　（二）战后德国学者对行政裁量学说的发展

　　二战后，基于对行政的不信任和对法治的渴望，德国法学界对行政裁量问题进行了激烈的探讨，并比较一致地认为，从严格限制行政自主性出发，应当将行政裁量与不确定法律概念明确区分开来。如平特纳教授认为：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可进行全面审查。”④ 德国另一位著名学者哈特穆特。毛雷尔教授则对行政裁量与不确定法律概念进行了更为细致的区分。他认为，裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”是不存在的，只有“合义务的裁量”或者“受法律约束的裁量”。裁量与不确定的法律概念具有严格的区别，裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。根据巴霍夫在1955年提出的判断余地理论，行政机关通过适用不确定的法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。毛雷尔却认为：不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。司法提出的例外也只有在这种条件下才是正当的。有关行政机关终局裁决的法律授权本身是不充分的。只有在设定特别条件的例外情况下，对行政机关的终局裁决授权才符合宪法，才可以适用。判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄）时才予以考虑。对扩大不确定法律概念抽象理解的做法应当予以反对，因为这种做法可能造成法律的肢解或者不确定，而消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。⑤ 所以在德国，直到毛雷尔这儿，行政裁量行为与不确定法律概念才有了更为清晰的区别，并且更多地从司法审查的角度对其进行了探讨。

　　由此可见，德奥等大陆法国家对行政裁量的研究，更多的是一步步在缩小自己的研究范围，从而将不确定法律概念从裁量理论中排除，重点研究行政裁量与司法审查的关系。

　　二　英美法中的行政裁量概念界说

　　英美法国家因其不成文法的特征，学者对行政裁量与不确定法律概念等问题，并未引起激烈的探讨。这些国家对于有关行政裁量问题，概以越权或者权力滥用的法理处理。因此，在研究视点上，英美学者与德国学者不同，英美学者往往从行政裁量与法治的关系着眼，以越权原则为出发点，以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限，而不像德国学者更多地从逻辑角度出发去探讨行政裁量的范围及其分类。

　　（一）关于行政裁量与法治的关系

　　在英国传统法治概念中，裁量权被认为是专断权力的集中体现而被完全否定。这一观念源于戴雪对法治的经典界定。戴雪认为，“英国人依法，而且只依法进行统治”，任何实质性的自由裁量行为，都是与专制联系在一起的，都构成对个人自由的威胁，因而决不允许政府享有任何方面的自由裁量权。⑥ 戴雪的这种法治观是19世纪资本主义自由放任政策的反映。到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，戴雪这种将专断与行政裁量相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。⑦ 另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德持同样的观点。他认为：“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”⑧

　　英国学者哈耶克也认为：“任何人都不会否认这样一个事实，即政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，就必须行使大量的自由裁量权。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机关在这方面不得享有任何自由裁量权。的确，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。”⑨

　　总之，戴雪法治观历经詹宁斯、哈耶克、韦德等学者的批判和继承，已在英国形成一种新的法治观，即强调法治对行政裁量的控制而不是否定行政裁量，这已成为英美法的共识。

　　（二）关于行政裁量定义的描述

　　在英美法国家，行政裁量已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政（自由）裁量，则并没有明确的界定，而往往只作一种比较宽泛的事实性描述。例如，伽利根把自由裁量的中心含义描述为，官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。⑩ 目前在行政裁量的涵义上， 英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权。”他认为，行政裁量并不仅仅限于实体的选择，而是扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度以及许多其他的次要因素等方面。一个官员通常在以下三个方面决定作为或者不作为：一是寻找事实；二是适用法律；三是在事实和法律都已经知晓的情况下决定什么才是适宜的做法。在上述三个职能中第三个就是通常所说的“行使自由裁量权”，也是戴维斯所要论述的主旨。（11）

　　可见，从概念上来说，英美法国家行政裁量所包括的范围要比德国法宽，前述德国通说的观点是不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁量权，而将行政裁量仅限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政裁量概念。而英美学者多数则采取广义的行政裁量界说，认为行政机关在解释与适用法律时也具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权。但是，也有相当多的英美学者将行政裁量限于法律效果方面的选择权，即是否采取某种行为及采取何种行为的选择权，至于法律要件方面存在的一些具有开放结构的不确定法律概念，例如“公共利益”，或者使用的一些主观性的语言，例如“大臣认为必要时”等，则不属于行政裁量的范畴。（12） 即使是上述采用广义行政裁量界说的戴维斯，也承认行政机关决定采取何种行为是行政裁量最主要的部分。特别是，在涉及法院对行政裁量的司法审查范围与强度时，英美法国家更多的还是以狭义行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权更加审慎地加以区别开来。（13）

　　三　我国学界对行政裁量概念的研究现状

　　在我国，台湾地区学者一直注重对行政裁量的精细研究，但大陆地区学者长期以来对“自由裁量权”的理解过于泛化，所以基本上处于“无所作为”的研究状况。

　　（一）台湾地区学者的研究

　　台湾地区学者研究行政裁量，深受德国学者影响，典型的特点就是将行政裁量与不确定法律概念进行区分研究。翁岳生主编的《行政法》明确提到不确定法律概念与行政裁量。作者认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免地内含主观的因素。”“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连接的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”“行政机关行使裁量权，并非不受任何拘束之自由裁量，其行政裁量除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。”此外，该书将行政裁量分为决定裁量与选择裁量。“决定裁量”是指法律授权行政机关得决定是否想要做成某一个合法的处置（决定采取措施与否），例如“民法”第34条规定：“法人违反设立许可之条件者，主管机关得撤销其许可”，其是否作成撤销许可处分，主管机关享有决定裁量权。而“选择裁量”是指行政机关得就数个不同的合法的处置中，选择作成某一个处置。此外，另有行政程序的裁量或程序形成的裁量，亦即如法规无特别规定者，行政机关对行政程序的履行与形成，具有裁量权限，惟行政程序之实行，应力求简单、迅速、经济、效率，并合乎目的之要求。（14）

　　但是，“由于不特定法律概念必须由法律规范适用者确定其意义，因此，不特定法律概念事实上是给与法律规范适用者一个判断的活动范围”，也就是说，“裁量与不特定法律概念，都是在于给行政机关相当的弹性，使其能针对具体情况而为适当的行为”。（15） 一方面，台湾“行政法院于使用不确定之法律要件， 原则上认为系法规裁量之问题，法院得审查其违法性”，但是另一方面，“行政法院之判例，实际上已采纳不确定法律概念之理论，实务上之判例与疑义，亦唯有以不确定法律概念与新近之裁量学说，始能加以合理之解决”。（16） 从这里我们可以看出，我国台湾学者更多的是直接继承了德国学者的观点。

　　（二）大陆地区学者的研究

　　在我国大陆地区，1983年出版的统编教材《行政法概要》即已提出了有关行政裁量的定义，该书在对行政措施进行分类时指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（17） 这实际上是我国对行政自由裁量权概念的最早表述。 由于该书是我国改革开放后第一本行政法学专门教材，以后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念受其影响颇深。例如，1996年北京大学出版社出版的《行政法学》在行政行为的分类中，直接以行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为，“羁束行政行为，是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为”，“自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。”（18） 1999年北京大学出版社与高等教育出版社联合出版的《行政法与行政诉讼法》“以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准”，将行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。其中，“羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为。”（19） 2004年中国方正出版社出版的《行政法学新论》“按行政执法受法律拘束的程度”将行政执法行为分为羁束裁量与自由裁量，其中，“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行”。这种法律法规往往有十分明确的规定，自由裁量的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度，行政主体在执行时可以根据具体情况，作出适当决定。（20）

　　上述全国通用教材除了对行政裁量进行简单定义与分类外，都没有进行深入的分析。总体而言，我国大陆地区学者对行政裁量问题的界定“大同小异”。“大同”表现在：（1）行政自由裁量权是行政主体便宜行事的权力；（2）行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范；（3）这种权力在行政主体的权限范围之内。（21） “小异”则表现在：（1）对这种权力的行使前提表述略有不同。有人明确指出，只有在法律、 法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；有人认为，这种权力除法律明确授权外，法律“消极默许”的情况下也可行使；也有人指出这种权力还可以根据“法律的目的”而行使；还有人从否定方面表述，认为自由裁量权在“法律无详细规定”的前提下行使。（22）（2）对自由裁量权的范围表述有异。有人明确指出，他们所研究的自由裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为；有的则没有这样明确的限定。（23） 但无论如何“不同”， 在多数学者的理论中，法律后果裁量和事实要件裁量是混同在一起研究的，统称为“自由裁量”。当然，晚近也有学者对我国行政裁量的概念予以反省，认为行政裁量的核心是选择行为方式（包括作为、不作为以及怎样作为）的自由，虽然在事实认定和法律适用上有某种选择的余地，但非通常所说的行政裁量。（24）

　　另外，这些研究中还有一个明显的特征就是：一方面，学者们通常将行政裁量称为“行政自由裁量”，并进而对其持批判的态度，似乎行政权的滥用，都是“行政自由裁量权”惹的祸；另一方面，有关文章几乎千篇一律的模式是：必要性——滥用——控制。这种僵化的研究模式，只能使研究裹足不前，很难有突破性的进展。

　　四　关于行政裁量概念的科学界定

　　对行政裁量的科学界定，必须厘清行政裁量的外延、内涵及其存在形态。

　　（一）外延：行政裁量与不确定法律概念的关系

　　要确定行政裁量的概念，首先就必须廓清行政裁量的范围。行政裁量的研究史表明，正确把握行政裁量范围的关键是如何看待与不确定法律概念的关系问题。前已述及，不确定法律概念的产生要晚于裁量概念，是从裁量概念中分离出来的，但是这并不意味着不确定法律概念就是我们在研究行政裁量过程中创造出来的。正如战后德国行政法学者瑞斯（hermann reuss）所说的，不确定法律概念与裁量之间，有固定不变之差异，不确定法律概念的理论史，并不是概念构造上的变化史，而是进步的法律认识的历史。（25） 也就是说， 不确定法律概念是在研究行政裁量的过程中被发现的，是一个客观存在的法律现象。

　　裁量和不确定的法律概念虽然都赋予行政机关以判断选择的余地，但是它们之间存在较大的差别。具体表现在：（1）对象不同。裁量针对的是法律效果， 即由同一种事实所产生的不同的法律后果；而不确定的法律概念针对的是法律要件，即法律规定的、产生法律后果的事实构成要件。（2）性质不同。 由于不确定的法律概念存在于法律要件之中，对于不确定法律概念的解释即阐明其意义，如同其他的法律解释一样，归属于法律问题，其目的是探求客观存在的法律规定，本质上属于一种主观的认知问题，即探求立法原意的认识过程，而非主观的意志问题。行政机关在解释不确定的法律概念时不能掺杂本身的主观意志，因此对不确定的法律概念虽有多种解释或者判断的可能，但原则上只有一种是正确的，不允许不同的解释者存在不同的认识结果出现。而行政裁量则是法律赋予行政机关通过主观意志而获得一定自行活动的空间，允许存在符合立法授权目的的多种选择结果。（3）司法审查的密度不同。既然对不确定法律概念的解释属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而对于裁量行为，法院一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。（26） 由此， 前述德国学者和法院将不确定法律概念与行政裁量明确区分开来，仅仅将行政裁量限定在法律后果上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权。我国台湾地区也是类似做法。在日本，“效果裁量论”亦有压倒“要件裁量论”的趋势。（27） 另外， 即使采取广义行政裁量界说的英美国家在涉及司法审查的范围及其界限时，也需要将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权进行区别，前者应为判断余地，理应遵从判断规则的约束，尽管对此不同的决定者可能得出不同的结论，但就其唯一目的是得出真正反映现实的事实或法律论断而言，其是唯一的、客观的；而后者才是所谓的真正裁量。（28） 台湾学者翁岳生指出：如承认法规适用之非裁量性， 将裁量概念限于法律效果中行为之选择，不确定法律概念之理论，始能取代法规裁量之学说；亦始能使概念澄清，使法学理论符合心理学与伦理学之法则。且实务上，因法规裁量与自由裁量之区分，缺乏理论根据与明确界限而引起之困惑，亦始能逐渐得到解决。（29）

　　而我国大陆地区，关于不确定法律概念的研究甚少，通说的观点将法律后果裁量和事实要件裁量混同在一起，从而造成了“自由裁量”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。当前尽管仍然有学者赞同要件裁量的提法，认为“无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义”。（30） 但是， 我们却赞同把行政裁量与不确定法律概念区分开来的做法，理由有三：第一，符合西方国家研究的主流趋势。行政裁量是一个舶来品，很显然西方国家在这方面的研究要成熟得多，我们完全可以采取“拿来主义”。第二，有利于我国学者进行深入的研究。将行政裁量与不确定法律概念分开来研究，易于深化，避免混淆与纠缠不清。第三，有利于司法审查的迅速介入，加速法治进程。将不确定法律概念纳入司法审查的范围，继续研究行政裁量与司法审查的关系，两步分开走，才能走得快。因此我们认为，所谓行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力，并不包括对该事实要件的评价判断。后者由不确定法律概念的理论解决，分别适用不同的司法审查规则。

　　（二）内涵：行政裁量是否存在“自由”的问题

　　廓清了行政裁量的外延，接下来就有必要厘清行政裁量的内涵，即行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力的性质问题。

　　很多学者直接将行政裁量称为行政自由裁量，或者将行政裁量划分为羁束裁量（或法规裁量）、自由裁量（或便宜裁量），并且认为既然是自由的，就当然应该排除在司法审查之外，即“自由裁量行为不能成为行政审判的对象”（31）。但是，行政裁量真的是自由而不受司法审查吗？

　　首先，从自由的本身含义而言，它不应该作为行政裁量的修饰语。自由一词，尽管如法学中的其他许多概念（如公平、正义等）一样具有不确定性和争议性，但通常的观念，自由都是指作为公民或者个人的自由。例如，孟德斯鸠认为：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下。”（32） 密尔在其《论自由》中指出：“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。”（33） 哈耶克则在其《自由秩序原理》中这样描述“自由”：“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。”（34） 所以，自由的主体只能是公民，而不能是国家机关，相反，对自由的侵犯则往往来自国家机关任意或武断的干涉。因此作为行政权力行使方式的裁量，并非行政的自由或任意，没有所谓“自由裁量”，只有“合义务裁量”或者“受法约制之裁量”。（35）“不受约束”的自由裁量权本身就是矛盾的概念。（36）

　　其次，即使存在国家机关的自由，这种自由亦如哈耶克“法治下的自由”，其自由裁量本身必定是合法的。但事实是，并非所有的行政裁量行为都合法，也并非所有的行政裁量行为都不接受司法审查，至少滥用行政裁量权就属于典型的违法形态，应接受司法审查。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。关于这一点，《德国联邦行政程序法》第40条及其相应的规范明确地规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限”。行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。行政法院有权监督裁量（法律）约束的遵守。（37） 所以从这个角度讲，即使存在不受司法审查的自由裁量权，这种裁量也不应当成为一个一级概念，涵盖所有的裁量形态，而只能作为二级概念，与接受司法审查的行政裁量并存于行政裁量这个一级概念之下。所以如果我们只在对行政裁量分类的基础上使用自由裁量（便宜裁量），倒是可以接受的。

　　行政裁量既然不存在“自由裁量”的问题，为什么我们的许多教材都采用了“行政自由裁量（权）”这一术语呢？究其原因，我们认为至少有三个方面：第一是受王岷灿主编的《行政法概要》的影响；第二是作为行政裁量发源地的德国至今也仍然存在概念使用上的混乱，我们在引进的时候未能很好地鉴别；第三是对外国学者著作翻译不当的影响。邓正来翻译的哈耶克的《法律、立法与自由》一书中也多次出现“自由裁量权”一词，如书中提到：“这些组织规则还必须建构一个有关命令的等级体系，并根据这个等级体系来确定不同的办事机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权（discretion）的范围。” （38） 也就是说，译者直接将“discretion”一词翻译成了“自由裁量权”。但是，《朗文英汉双解词典》中对“discretion”的解释只是“谨慎、审慎”或“判断（力）、辨别（力）”（39），并没有包含自由的意思。其他一些词典的解释亦同。（40） 而在德语中，与自由裁量权对应的是一个词组：“d. freie ermessen”（41）。也就是说，“ermessen”（裁量权）必须有“freie”（自由）的修饰才能完整构成“自由裁量”的意思， 而这种搭配起来形成自由裁量的提法也已经受到哈特穆特。毛雷尔教授等的批判。所以，从词源学的角度讲，我们也不宜使用“自由裁量”这个术语，而应该直接称之为行政裁量。

　　行政裁量并不是“自由”的裁量，而是法律授权范围内的行为，它的存在是社会分权（或分工）的产物。按照三权分立的理论，权力机关行使立法权，行政机关行使执法权，审判机关行使司法权。正如孟德斯鸠所言：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”（42） 因此制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力机关和行政机关行使。但是权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。从这个角度而言，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。

　　（三）行政裁量的存在形态剖析

　　对行政裁量的界定还必须进一步准确把握行政裁量的存在形态，即对行政裁量进行科学的分类。目前较有影响的分类如德国学者毛雷尔的“决定裁量”与“选择裁量”，日本学者的“羁束裁量（法规裁量）”与“自由裁量（便宜裁量）”。此外，我国学者还有一种三分法，即按裁量“对象”分为三类：针对行政行为的事实不确定、程序不确定及结果不确定的三种可能，行政自由裁量权相对应地表现为自行判断行为条件、自行选择行为程序、自由作出行政决定三种形式。（43）

　　但是这些分类都存在着一定程度的局限性。首先，关于羁束裁量的提法不具有科学性。日本学者盐野宏在《行政法》一书中指出：“在从前的行政裁量论中，经常进行如下分类，即首先将行政行为分为羁束行为和裁量行为，然后将后者分为羁束裁量（法规裁量）和便宜裁量（自由裁量）。在这种情况下，羁束裁量（法规裁量）所指为何的判断是法的裁量，被认为是法院能够审查的对象。在这种意义上，作为认识论暂且不论，作为法道具概念，我认为创立羁束裁量（法规裁量）的概念是没有意义的。并且，用语的语法也不一定正确。所以本书不使用这样的概念。”（44） 这种说法颇有道理。事实上， 羁束裁量这种提法以及与此有关的分类标准根本不具有科学性。“羁束”需要严格地遵守法律，“裁量”则表现为自行判断、自行选择、自行决定的心理过程，两者是互不相容的。另外，按其分类标准，羁束裁量是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确的规定，自由裁量的余地极小。既然存在自由裁量余地，其大与小就是一个客观上不易把握的问题，需要又一次的裁量，实践中很难操作。因此“羁束”是与“裁量”相对应的一种概念，“羁束行政行为”与“裁量行政行为”是对行政行为进行的一种分类。承认这种分类前提，我们才好对“裁量行政行为”进行更细的分类。

　　其次，“决定裁量”与“选择裁量”倒是比较容易区别。但是正如日本学者盐野宏所言：“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”（45） 分类是为了科学地说明对象， 没有分类就没有科学。离开了司法审查这个环节进行的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。

　　为此，我们在总结上述分类的基础上，试图建立一个综合的分类模型，如下图所示：

　　也就是说，行政裁量包括两大类，分别是决定裁量与选择裁量；选择裁量中又分为两小类，分别为法规裁量与便宜裁量；最后又将上述一级、二级分类总括为两种，即接受司法审查的行政裁量与排除司法审查的行政裁量，前者包括了决定裁量与法规裁量。这种分类法，既符合理论界对行政裁量研究的共识，也符合我国当前行政诉讼的司法实践。即使将来《行政诉讼法》作出修改，否定现行的“合法性审查”标准，也仍然能够适用。

　　注释：① charles h. koch，“judicial review of administrative discretion”， in george washington law review， may， 1986.

　　② 参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

　　③ 参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

　　④ [德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第56—57页。

　　⑤ 参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124—147页。

　　⑥ a. v. dicey， introduction to the study of the law of the constitution， london： macmillan education ltd.， 10th ed.， 1959，pp.202—203.

　　⑦ [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

　　⑧ [英]威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第54页。

　　⑨ [英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第270—271页。

　　⑩ d. j. galligan， discretionary powers： a legal study of official discretion， oxford： clarendon press， 1986， p.21； lord pearce， beatson & m. h. matthews， administrative law： cases and materials， 2nd edition， oxford： clarendon press， 1989，p.165.

　　（11） k. c. davis， discretionary justice： a preliminary inquiry， university of illinois press， 1971， pp.4—5.

　　（12） h. w. r. wade & c. f. frosyth， administrative　law， oxford university press， 2000， p.35； paul craig， administrative law，3nd edition， sweet & maxwell， 1994， p.384.

　　（13） 参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第164页。

　　（14） 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第225、237、246页。

　　（15） 黄廙：《行政法总论》，台湾三民书局1996年增订版，第71页。

　　（16） 参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

　　（17） 王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。

　　（18） 罗豪才主编：《行政法》，北京大学出版社1996年版，第82页。

　　（19） 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第145页。

　　（20） 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第162—163页。

　　（21） 司久贵：“行政自由裁量权若干问题研讨”，载《行政法学研究》1998年第2期。

　　（22） 参见姜明安：“论行政自由裁量权及其法律控制”，载《法学研究》1993年第1期；于绍元、傅国云：“论行政自由裁量权的合理运行”， 载《政法论坛》1994年第3期；袁曙宏：《行政处罚的设定、实施和救济》， 中国法制出版社1994年版，第75页；胡肖华：“再论行政处罚‘显失公正’”，载《湘潭大学学报》1993年第3期。

　　（23） 参见游振辉：“论行政执法中的自由裁量权”，载《中国法学》1990 年第5期；胡建淼：“有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨”， 载《法学研究》1992年第3期。

　　（24） 余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，载《法制与社会发展》2002年第4期。

　　（25） 参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”， 载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

　　（26） 参见刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，台湾五南出版公司2005年版，第90页；高家伟：“论德国行政法的基本观念”，载《比较法研究》1997年第3期。

　　（27） 参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90—94页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第90页。

　　（28） see francis bennion： distinguishing judgment and discretion， public law， autumn 2000， sweet & maxwell and constributors，pp.368—373.

　　（29） 参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

　　（30） 杨建顺：“论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据”，《法商研究》2003年第1期。

　　（31） 参见[德]奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第137页。

　　（32） [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆1963年版，第194页。

　　（33） [英]约翰。密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第13页。

　　（34） [英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联出版社1997年版，第193页。

　　（35） 城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第169页。

　　（36） 参见周汉华：《现实主义法律运动与中国法制改革》，山东人民出版社2002年版，第137页。

　　（37） 参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译， 法律出版社2000年版，第129页。

　　（38） [英]弗里德利希。冯。哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，三联出版社2000年版，第199页。

　　（39） 《朗文英汉双解词典》，外研社1992年版，第339页。

　　（40） 参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第202页。

　　（41） [德]奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第104页注②。

　　（42） [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1963年版，第156页。

　　（43） 郭润生、宋功德：“论行政自由裁量权”，载《山西大学学报》（哲社版）1997年第3期。

　　（44） 参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90—94页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第93页。

　　（45） 参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90—94页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第90页。

 

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