试析行政指导及其司法审查

一、由二则案例说起

　　案例一，在20世纪60年代，美国的自动洗衣店行业的劳资双方就某些劳动条件问题发生了争执，争议点之一是自动洗衣店是否属于《合理劳动标准化法》的适用范围。工资、工时管理局局长应自动洗衣店工会的咨询请求回复了一封信，信中的解释是自动洗衣店应受该法管辖。这就引起了有关相对人的异议，认为该局长对咨询请求作出的解释性答复具有裁定性质，在事实上适用于自动洗衣店的现行业务后影响了自己的实际利益，故要求法院审查并撤销这封复信。该行政机关抗辩说，局长应咨询请求所作的复信不是正式的裁定，不具有命令性、终结性和约束力，是一种非正式行为，故司法复审的时机尚不成熟。但法院认为，尽管该行政机关的这一咨询性意见尚未变成某种正式行政行为，采用的是非正式的个人书信形式，甚至对行政机关本身也没有法律约束力，然而它毕竟是由行政首长作出的“咨询性裁定”，而且符合“带来了实际的不利影响”这个关键性的复审条件，所以应当加以复审。

　　案例二，2001年3月13日，某市政府为促进该市的玄武岩石材企业上规模、产品上档次，由其下属的办公室作出某政办（2001）14号文件，批准下发《某市工业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板加工企业扶优扶强的意见》。确定2001年在全市扶持具有一定生产规模的31家石板材企业。文件规定，全市唯一一家玄武岩石材供应商—市玄武石材有限公司要为年销售收入1000万元以上的10家企业，每家每年增加供应玄武岩荒料500立方米；要为年销售收入500万元以上的21家企业，每家全年增加供应玄武岩荒料300立方米。wWW.11665.com该文件以通知的形式下发到全市各乡镇人民政府、街道办事处、市直有关单位。该市某石材厂认为这一文件侵犯了其权益，提起行政诉讼，请求撤销该文件。

　　对案例一，首先表明美国法院开始将行政指导行为纳入司法复审的范围，这不仅在当时产生了较大社会影响，而且对美国的行政法治的发展路向产生了深远影响，即影响到了行政权与司法权的界限和关系调整。其次，美国法院自此改变了关于复审时机成熟性的看法。此前，美国法院认为行政机关 答复咨询属于行政裁量范围内的事，是一类不可复审的行为，或者说是复审时机尚不成熟的行为。但通过这个案件的裁判，美国法院改变了关于复审时机成熟性的传统观点，开始认为即便行政机关采取的是非正式的行为形式，只要它具有令行政相对人难以置疑、会相信其具有拘束力的外观，对相对人带来了不利影响和损害的实际效果，引起了要求司法裁断的争议，那么复审它的时机就成熟了。

　　对案例二，该市政府的文件看似不具有强制力，对原告石材厂的权益也不产生直接的影响，但从实施效果看，它与一般的具体行政行为一样，都是对行政管理相对人的权利义务作出处理。它通过对该市唯一一家玄武岩石材供应商的供应条件作了具体规定，客观限制了包括原告在内的其他企业获得玄武岩的权利。这一行为是影响行政管理相对人权利的具体行政行为，是可诉的。

　　上述两个案件都涉及行政指导行为的可诉性问题。我们知道， 最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释首次正式使用行政指导的提法，该解释第一条规定：“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼的受案范围。那么，行政指导行为到底是否可诉呢，关键是看指导行为是否具有强制力。在实践中，行政机关对于行政相对方发布行政指导的情况非常常见，并且往往是通过在本地区发布规范性文件的方式。有的行政机关在规范性文件中明确指出如果不按照行政机关的指导从事某种行为，行政相对方将受到行政处罚或者被采取行政强制措施，这是属于非常 明显的强制性行政指导行为，行政机关若对行政相对方实施了这种行政指导行为，就应当承担相应的法律责任，因此，行政指导具有一定的可诉性。

　　二、行政指导的概念及特征

　　对于行政指导的概念，理论界和实务界对此有不同的理解，有人认为：“行政指导是行政机关非以公共权力为根据而作出的以相对人自愿行动为前提而达到行政目的的行为。”①也有人认为：“行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制手段，获取相对人的同意或者协助，指导行政相对人采取或者不采取某种行为，以实现一定行政目的行为。”②还有人认为：“行政指导是行政主体基于国家的、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。”③

　　结合现代行政法学及行政审判实践所面邻的课题，笔者以为，行政指导可界定为：

　　行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策， 对于特定的行政管理相对人运用非强制性手段，获得行政管理相对人的同意或者协助，指导行政管理相对人采取或不采取某种行为，以有效地实现一定行政目的的行为。

　　从上述概念可以看出，行政指导具有以下特征：

　　1、行政指导的权力性。

　　行政权力行为分为“强权力行为”和“弱权力行为”。行政指导是行政权力弱化的一种表现，是来源于权力的影响力而非强制力的行为。所以行政指导是行政机关的权力性行为。

　　2、行政指导的非强制性。

　　行政指导的非强制性，是指行政相对人对行政指导没有必须服从的义务，对行政指导可以理睬，也可以不理睬。也就是说，行政指导对行政相对人没有拘束力。

　　3、行政指导的能动性。

　　行政指导是行政主体指导相对人采取或不采取某种行为的管理形式，对于行政相对人的意志，行政指导具有积极的能动作用。

　　4、行政指导的单方性。

　　行政主体进行行政指导是想取得相对人的同意与协助，实现其行政管理的目的。行政指导是否实施，何时何地实施，如何实施，都由行政主体单方决定，相对人的同意与协助只是影响行政指导生效与否的条件，并不影响行政指导的成立。

　　4、行政指导的灵活性。

　　行政指导在具体方法上没有明确的法律羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定采取具体的指导方法。行政指导的方式、方法多种多样，这是行政指导灵活性的体现，是现代行政管理所内在的必然要求，也是行政指导实效性的重要保障。

　　5、行政指导的事实性。

　　行政指导的事实性，是指行政主体实施的不直接产生法律效果的行为。行政指导的法律意义在于，它的作出必须出于合法的行政目的，相对人一旦自愿执行了行政指导，则相应地会发生一定的法律后果，从而导致相对人行政法定权利、义务的取得、变更或丧失。

　　三、行政指导的作用。

　　第一，在经济方面，行政指导完善了社会主义市场经济的调控手段。市场经济一方面是富有竞争活力和效率的经济，另一方面又是富有平等和自由内涵的民主性经济。在现代市场经济条件下，不可能完全取消政府对经济的干预，但这种干预不能完全凭借强制手段进行。市场经济必然要求灵活、民主而非僵硬、专制的行政管理模式。因此，行政指导这种新的基于行政相对方同意或协作而发生作用的非强制性行政活动就成为完善和丰富市场经济条件下行政管理方式的一种必然选择。政府通过行政指导可以灵活自如地采取随机应变的对应措施，通过说服、劝导等方式，促进企业采取或不采取某种行为，从而有效实现政府所制定的决策目标。同时，可以根据经济形势的变化，对有关企业进行经常性的、适当的指导，可以有效地避免对经济资源的不合理配置。

　　第二、在政治方面，行政指导有利于政府职能的转变和实现行政民主。以前，在计划经济的影响下，行政机关只讲管理不讲法治，政府职能从总体上讲只有管制职能而没有指导职能。在全社会形成一种“官本位”的全面管制的行政模式。在这种“命令模式”的社会背景下，公共管理的方式和手段非常单一，造成行政效率低下、社会经济发展缓慢。现在，在改革进程中转变政府职能，综合运用经济、法律以及必要的行政手段进行管理，成为人们的共识。实行行政指导是深化改革、转变政府职能和行政模式的必然结果和客观要求。行政指导以其区别于行政命令的柔软性、诱导性、非强制性将相对人从单纯的命令和服从的关系中解脱出来，使两者有了商讨、通融的机会。行政指导把平等、民主的原则具体融合到行政管理过程中，依赖对话机制的互动，形成了一种平等、民主的人文精神的培养，有利于行政法服务理念的革新。

　

　第三、在法律方面，行政指导补充和替代了法律的不足。随着社会生活特别是现代科技的迅速发展，行政管理涉及经济和社会生活的领域越来越宽，社会关系日益复杂，原有的法律规范机制显得滞后，在行政法领域，更是出现诸多立法空白，相对人缺少行为准则。而机械地依原有的法律条文办事势必会使正常的行政管理活动停滞不前，因此，灵活地适用行政指导予以调整和补充单纯法律手段的不足就显得尤为重要。行政指导作为一种积极的行政方式，正好弥补了这一不足。

　　第四、在社会生活方面，行政指导有助于协调利益冲突、缓和社会矛盾，促进社会和谐。在市场经济社会中，利益主体多元化，各类主体相互竞争，发生纠纷和利益冲突是难免的，如果不及时化解此类利益冲突，很可能会影响到社会秩序和经济秩序的稳定。而行政指导，既是政府进行社会管理的一种手段，又没有传统行政行为那种硬性的、容易激发相对方抵触情绪的缺陷，就可以被很好运用起来，对危害公共利益或妨害公共秩序的行为加以规制，防患于未然。而当社会组织、企业、个人之间发生的利害冲突有可能影响到社会秩序、经济秩序或公共利益时，行政机关就可以通过劝告、建议、宣传、协商、斡旋等方式对各方作出指导，缓和矛盾，从而促进和谐。

　　第五、在价值取向方面，行政指导减少了行政成本，促进了效率的提高。社会主义市场经济体制是与效率、效益相联系的。在行政管理中，同样讲究效率和效益，传统行政法上的强制行为虽然是政府管理经济、社会的重要手段，但不仅存在着僵硬死板的缺陷，且因环节层次多而运作费用往往很高。相对来说，行政指导就是一种有利于提高社会综合效益的行政管理方式，采用行政指导有利于降低成本。由于科学技术、社会生活发展迅速，各个领域的新现象、新事物层出不穷，而成本较低的行政指导手段不一定要有法律依据，它可灵活机动实施，且能及时有效达到行政目的，如果以其作为法律补充手段而用之于法律空白领域，不仅可降低行政成本，而且能充分适应现代公共行政管理的客观要求。

　　四、行政指导行为的可诉性。

　　行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为。在我国学术界及司法实践当中普遍认同对行政机关的行政指导行为不能申请行政复议或者提起行政诉讼的观点。其基本理论根据是行政指导本质上是一种非具体行政行为，承受行政指导的行政相对人是否接受指导取决于其自愿，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。相对人即使违反行政指导行为，也不会给其带来不利的法律后果。但是，这种观点及其理论基础在实践及法理方面存在着很大的漏洞。如，某市物价局调查一起群众举报的开发公司违价案件，调查结束后其作出的决定中首先认定被调查的公司违价事实存在，而由于被调查公司已经在工商部门注销，因此不予处罚。其次，其决定中指出，另一开发公司与被调查的公司有继承关系，该公司因此应负责返还原公司多收的房款，并建议举报人可通过民事诉讼方式解决双方的纠纷。这一决定发到了一千余户小区居民手中，并经媒体报道，该事件引起社会上的普遍关注。对于物价局的“决定”不能算是一种具体行政行为，因为其并不是依其物价管理的行政职权作出的，它具备行政指导行为的所有特征，即行政职能性和自愿性。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第（四）项的规定：公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。“决定”所涉及的企业只能眼看自己的合法权益受侵害而绝无诉讼救济的权利，这有违行政讼法的立法目的。

　　行政指导这种内含事实强制力的行政行为的确会给相对方的权益造成损害，给行政指导以救济，不仅是一种趋势也是一种必然。 因此，应当将行政指导行为纳入行政诉讼的范围，理由如下：

　　㈠、国外案例的借鉴。 国外行政指导虽然还没有全面纳入诉讼的范围，但许多判例对于我国完善有关行政指导行为的监督与救济机制，应当说不无启迪。行政诉讼是常规状态下行政相对人稳定地寻求权利救济的最后一道保障线。结合我国行政指导和行政诉讼制度现状及行政法治发展趋势，显然已有必要和条件将行政指导行为纳入我国司法审查范围。

　　㈡、认识程度的统一。应当承认，由于我国曾经长期实行传统的计划经济体制，少数人受那种强调集权集中的传统观念束缚很深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，许多人对行政指导还不甚了解，行政诉讼制度也一直未将行政指导行为明确纳入受案范围， 特别是建立社会主义市场经济体制被确立为我国经济体制改革的目标模式并通过修宪将其提升为国家意志后， 将积极引导和协调经济与社会发展作为重要职责，在经济与社会管理过程中要注重运用比较柔软灵活的行政指导方式进行适度干预和有效调控。于是，在我国经济体制和行政模式转型发展过程中，劝告、提示、建议、指导、鼓励等行政指导行为在经济与社会管理实践中就被越来越多地采用，并开始在某些法律法规和政策文件中对此作出一些相应的规定。 我国行政法学界对于行政指导范畴已形成一些最基本的共识，因而将行政指导行为纳入司法审查范围应当说已不存在认识上已经基本统一了。

　　㈢、法律理论的支撑。尽管我国《行政诉讼法》第十一条尚未明确将行政指导行为列入受案范围，但第十二条也并未将其列入排除范围，同时“应该看到，我国行政诉讼法确定的行政行为司法审查的范围不是封闭、不可改变的，而是开放式的”。 可选择采取如下方式将行政指导行为纳入司法审查的范围：其一，对我国《行政诉讼法》第十一条第一款第八项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素而纳入诉讼范围；其二，根据《行政诉讼法》第十一条第二款的规定，由单项法律法规对行政指导行为的可诉性作了规定时，当然属于受案范围 .同时，长期以来我国司法制度规定法院不审查抽象行为，而行政指导行为中有一部分属于抽象行为，加之其他多种原因，这里显然存在着较难回避和克服的矛盾。《行政复议法》第七条已规定，相对人对部分抽象行为不服也可附带提起诉讼，这从立法的角度（变化当然不仅仅是立法）表明现已出现了一种扩大监督广度和力度而将抽象行为纳入司法性监督范围的发展趋势。可以预料，将抽象行为（包括抽象的行政指导行为）纳入司法审查范围，也只是时间早迟的问题。

　　㈣ 、实践经验的总结。在实践中，行政指导侵害相对人权益的情况时有发生，如果行政相对人不接受行政主体的指导，意味着行政相对人对这种权利的放弃。 一般来说，行政机关通过指导给相对方造成的损害有以下情况：第一、行政机关作出的行政指导本身无任何瑕疵，但是接受指导者因其它的原因遭受了损失。譬如棉农接受了有关部门的指导种了大量棉花，但在收获季节恰遇连绵雨水，造成了较大的损失，此时，行政机关与棉农损失虽然并无直接的因果关系，但是基于信赖利益保护原则，可给予棉农一定的补偿。第二、行政机关作出不当的行政指导，给被指导者造成损失的。如某地菜农接受了当地农业部门的指导,种植了大面积的蔬菜大棚，结果由于外地价廉物美蔬菜大量涌入本地市场，致使该地菜农的无法出售，损失惨重。对于这样的行政指导，指导者应考虑到行政机关在占有信息、情报方面的全面性、权威性而负有一定的补偿责任。第三、当行政指导作出后，受指导者确是出于自愿而接受了该指导，结果由于行政指导的内容本身违法而使受指导者遭受损失，如国家明令禁止走私行为，但有些地方政府从地方局部利益出发，指导有关人员如何进行走私或如何逃避打击，使受指导者因此遭受损失的，行政机关应对其行为给予相对方全部赔偿，包括直接损失和间接损失，如因接受指导而直接花费的费用、遭受的罚款等。

　　五、行政指导的诉讼方式。

　　由于各方面因素的影响，违法或不当的行政指导难免出现，为了保证相对方的合法权益，给予相对方以申诉的机会是必要的。由于行政指导的抽象性与具体性同时存在，对两种行政指导的诉讼应该给予区别对待。

　　1、对抽象行政指导的诉讼。

　　抽象的行政指导，是指行政机关为了实现特定的目标而在其职权范围内针对特定的相对方作出的政策性指导。由于相对方的不特定性，使在救济时出现困难，应适用公益诉讼制度 .在抽象性行政指导导致一个地区的不特定的相对人的权益受到损失时， 行政相对人、人民团体或人民检察院可以依法向同级人民法院提起行政诉讼，以保护不特定多数相对人的合法权益，为其争得适度的补偿。

　　2、具体行政指导的法律救济

　　对于针对特定相对人的行政指导，相对人在认为具体行政指导侵犯了自己的合法权益后，可以依法向人民法院提起行政诉讼，通过司法途径保护自己的合法权益。由于相对方在实际中的不利地位，应按照举证责任倒置的规则进行诉讼

　　参考文献：

　　①罗豪才主编：《行政法论》，北京光明日报出版社，1988年出版，第161页。

　　②参见杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年版，第355页，及胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，第75页。

　　③姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年出版，第247页。

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