行政实体法的拘束程度和行政机关的调查义务和举证责任

“行政诉讼举证责任论”，是指回答“在行政诉讼里，举证责任应该如何分配？”这一问题的观念体系。行政诉讼举证责任论处于行政法、行政诉讼法理论与行政裁判实践的接点，具有非常重要的理论意义和实践意义。
　　我国从行政诉讼制度创立伊始就十分重视其举证责任分配问题。从1989年公布的《行政诉讼法》（以下简称“《行诉》”）到2000年公布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称“《高院解释》”），乃至2002年公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称“《髙院规定》”），都对行政诉讼举证责任问题作了专门规定（以下将这三者中存在的举证责任规定统称为“行政诉讼举证责任规定”）。这些行政诉讼举证责任规定，毫无疑问，是以关于行政诉讼举证责任的特定的理解为基础的，从这个意义上讲，在范畴上是行政诉讼举证责任论的一部分。

　　恰逢行政诉讼制度的改革乃至《行诉》的修改被提上了议事日程[1]，本文试图从举证责任问题的理论原点出发，参照德国、日本的有关理论，对我国的行政诉讼举证责任论――包括行政诉讼举证责任规定――进行一个比较彻底的反思，以供参考。

　　一、问题的状况

　　总体而言，我国目前的行政诉讼举证责任规定并不周延，它没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面；与这种行政诉讼举证责任规定的不周延性相关，学说处于众说纷纭的状态，判例处于亟需梳理和充实的状态（特别是其“判决理由”部分）。

　　（一）关于原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形

　　1、《行诉》第32条规定：

　　“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。wwW.11665.COm”

　　作为对行政诉讼举证责任问题的立法性解决，本条的规定至少在文面上并不周延。因为，它既没有规定、也没有规定特别是。

　　2、根据《行诉》第32条，有人认为“行政机关的举证责任是单方责任，即被诉的行政机关负举证责任”[2]，还有人认为“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”实质上是一种“举证责任倒置”、即“将原来的由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任”[3].按照这一理解，这一命题是成立的。

　　3、而实际上，这一命题并不符合裁判实践。至少，（1）原告指控行政机关滥用职权（如行政机关工作人员殴打辱骂了原告）时，（2）被告证明了自己的行为合法以后、原告还主张被告行为违法时，原告是要承担与其主张相应的举证责任的[4].

　　「案例1」国家外汇管理局、中国证监会、国家工商管理局（95）汇管函字第191号《关于查处非法外汇期货（按金）交易活动的通知》（以下简称“《查处通知》”）第1条第1项规定：对经营外汇期货（按金）交易并已对外接盘、下单的机构，由外汇管理部门进行处理。同时，《查处通知》第2条第3项规定：对以经营商品期货交易、信息、投资咨询为名，实际进行外汇期货交易，且未与境外接盘下单的机构，由工商行政管理部门按超范围经营进行处理。

　　本案中，原告公司未经国家证监会、中国人民银行、国家外汇管理局批准和国家工商行政管理局核准注册，擅自接收客户从事了香港恒生指数期货交易。被告市工商局依据《企业法人登记管理条例施行细则》（以下简称“《细则》”）第66条第1款第（四）项、国办发（94）69号《国务院办公厅转发国务院证券委员会关于坚决制止期货市场盲目发展若干意见请示的通知》（以下简称“《制止通知》”）第5条，以原告公司超范围经营为由对其进行了处罚（本件处罚）。对此，原告公司提起撤销之诉，引用《查处通知》第1条第1项的规定，主张本件处罚显属越权（本件主张）。

　　法院首先对被告工商局提供的原告公司超经营范围从事期货交易的证据和所依据的行政法规和规章（本件处罚的要件认定）进行了审查核实，然后要求原告公司提供其已经接盘下单的证据。由于原告公司没能提供该证据，法院认定被告工商局在本件处罚中没有越权，判决维持本件处罚。[5]

　　在这个案件里，原告超经营范围从事期货交易这一事实是没有争议的，正因为如此，法院首先认定被告已经完成其举证责任。有争议的是原告擅自从事期货交易是否“已对外接盘下单”。如果这一事实存在，根据《查处通知》第1条第1项的规定，应该由外汇管理部门而不是被告对原告作出处罚。法院就该事实向原告求证，原告没能提供相应证据，法院据此否定了原告的本件主张，判决其败诉。应该认为，在这里，原告承担了对“（自己）已对外接盘下单”这一事实的举证责任[6].

　　4、为了解决《行诉》第32条的不周延性，《髙院解释》和《髙院规定》对行政诉讼举证责任问题作出了更加详细的规定。

　　我们注意到，这些以司法解释形式存在的举证责任规定，主要是明确了原告关于其起诉符合起诉条件的事实、行政不作为案件中其曾经提出申请的事实、行政赔偿诉讼中其（因受到被诉行为侵害而）受到损失的事实的举证责任（《髙院解释》第27条，《髙院规定》第4条、第5条）。从这些规定的内容我们可以看取这些司法解释的制定者的一个很明显的问题意识：明确这一认识。特别是《髙院解释》第27条第（四）项的兜底规定（“其他应当由原告承担举证责任的事项”），更是在逻辑上为涵盖的情形留下了充分的解释空间。

　　但是，《髙院解释》第27条第（四）项兜底规定所预留下的解释空间，被《髙院规定》第6条消除了。该条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。”如果对该条作严格的语义解释，我们不得不认为，它是在表达这样一个意思：[7].

　　结果，行政诉讼举证责任规定的不周延性并没有因为司法解释的出台而解消[8].

　　5、关于的情形的存在，除了姜明安之外，其他学者亦有论述。如，刘善春指出，在如下情形下，原告要承担相应的举证责任[9]：

　　（1）原告主张被告“作出了法律禁止其作出的行为”，可以由原告负举证责任。??????被告对行政行为合法性构成要件证明，不能冲抵的余下的事实争执点，只能由原告证明的情形下，由原告负举证责任。

　　（2）关于登记、注册、行政确认或许可等授益行政行为，申请材料的实质真实，在行政诉讼中，仍由申请人或登记、注册权利人负举证责任，登记、注册机关可以不负举证责任。

　　另外，刘飞也曾经指出：

　　“在首先负举证责任的一方为其实体请求的举证足以使法院认定其实体请求合法的情况下，举证责任才能转移到诉讼中的另一方当事人，并且，举证责任还可以依此在双方当事人之间不断转移。”[10]

　　在引文的观念里，这一命题是成立的。

　　6、但是，不能忽视的是，还有学者一方面承认在行政诉讼中原告也应该承担一定的举证责任，另一方面对原告所承担的“举证责任”与被告的加以严格区别。认为：

　　原告为了推动诉讼的进行，应当首先证明起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件、为了胜诉还必须进一步提出证据动摇被诉具体行政行为的合法性，使审判人员对被告的举证产生怀疑或者有进一步调查的必要性。即，在行政诉讼中，被告承担的举证责任是说服责任，实质是一种败诉风险的承担，而原告所承担的证明责任则是推进责任。[11]

　　另外，还有学者在对提证责任和法定责任加以分别之后，认为行政诉讼中原告“主要负提证责任，被告在行政诉讼主要承担法定责任”[12].

　　这些观点似乎都没有意识到的情形的存在。

　　（二）关于被告的举证责任的性质与证明的程度

　　行政诉讼举证责任规定的不周延性，不光表现在原告所应承担的举证责任问题上，还表现在被告所承担的举证责任的性质（是作为后果责任的所谓“客观证明责任”还是作为行为责任的所谓“证据提出责任”？）问题上。这个问题与通常所说的被告举证的“程度”或“证明标准”有关。

　　1、《行诉》第54条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。”

　　根据这一规定，有学者指出：通常认为，我国行政诉讼的证明标准是“确凿、充分标准”，即行政机关向法庭提供的其做出具体行政行为的证据必须达到“确凿、充分”的程度[13].更有学者明确指出了其背后的思想基础：

　　“我国三大诉讼法有关证明标准的规定虽然在措辞上有所不同，但实际上实行的仍然是一元化的证明标准，即案件事实清楚，证据确实、充分。我国证据制度是建立在辩证唯物主义认识论的理论基础之上的。根据辩证唯物主义认识论，客观世界是可以被认识的，同任何其他客观事物一样，案件事实也是完全可以被认识的。基于这一思想，我国学者通常都认为，只要办案人员发挥主观能动性，全面正确地收集和审查判断证据，诉讼案件的事实真相是完全可以发现的。” [14]

　　2、与上述被告举证的“程度”或“证明标准”相呼应，关于行政诉讼中被告所承担的举证责任的性质，一般的理解是它在本质上是一种作为后果责任的所谓“客观证明责任”。如刘善春明确指出：

　　“在大陆法系国家如德国，客观证明责任成为主导概念。所谓客观举证责任是指诉讼进行到终结，而争议中的事实仍处于真伪不明状态，由哪一方当事人负担败诉责任。这个定义，着眼于诉讼后果，而不是过程，应当说抓住了举证责任的要害。行政诉讼完结，行政行为的事实根据和法律根据缺乏或不足，被告行政机关负败诉责任，这才是举证责任的本质。??????被告负担后果责任，是行政诉讼举证程序的启动器或动力源，也是诉讼完结之后胜败评判的准绳。就行政行为合法性举证责任而言，行政诉讼中提供证据的责任以承担后果责任为前提，只有承担后果责任，才承担提供证据的责任，不承担后果责任，也就不承担提供证据的责任。后果责任和提供证据的责任同时存在。承担后果责任的被告，首先负有提供证据的责任。这是我国行政诉讼举证责任的根本特征之一。”（下线笔者）[15]

　　另外，还有学者参照英美法系学者的理解，将举证责任分为推进责任和说服责任，并把说服责任定义为“当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务，否则必然遭受不利的裁判”[16]，认为“《行政诉讼法》第32条规定，如果被告不能证明被诉具体行政行为合法，人民法院只能判决撤销具体行政行为，这是说服责任。”[17].应该认为，这种观点与刘善春的观点相比，只是用语上有所不同，其内涵是一致的。

　　3、但是，或者说，无疑是不可能的。有学者这样指出：

　　在很多情况下，案件事实达到百分之百的客观真实对于诉讼活动而言，既是不需要的，也是不可能的。??????笔者认为，行政诉讼证明标准的确定，必须考虑以下几个方面：第一，行政诉讼证明标准的中间性。行政诉讼的证明标准在总体上应当低于刑事诉讼而高于民事诉讼。第二，行政诉讼证明标准的审查性。行政诉讼证明标准的确定，必须考虑行政程序的证明标准。第三，行政诉讼证明标准的多元性。不同的行政案件所涉及的权益大小及所适用的程序繁简各不相同，所要求的证明标准也不相同。由于行政诉讼证明标准与行政程序证明标准存在对应关系，行政诉讼证明标准自然也存在多元性。[18]

　　应当认为，这一观点切中要害。问题随之而来：

　　既然在一些场合被告在行政程序中不可能在对案件事实取得百分之百确信的前提下才发动行政权力、作出具体行政行为，那么不得不说，在这些场合里，被告在行政诉讼程序中不可能负担客观证明责任。

　　4、在一些场合里被告不可能负担客观证明责任，有如下案例为佐证。

　　「案例2」《上海市收容遣送管理条例》（本件条例）规定，有关行政机关可以对“露宿街头，生活无着的”实行收容遣送。

　　1993年某日，一个民警在巡逻时，发现男子（a）露宿街头。民警上前询问，a称：刚从外地来沪打工，因寻工无着，又举目无亲所以暂栖街头。民警所属的公安分局将a送往上海市遣送站（被告）。被告接受a后，根据公安分局移交的材料和a本人的陈述，认定a露宿街头，生活无着，作出将其收容遣送的决定（本件决定）；同时向a居住地人民政府发电，通知其家属来沪领回。

　　收容期间，a身体虚弱，不愿进食。工作人员几次送他到医务室和上海市第九人民医院诊治，未能查出病因。数日后，值班人员发现a已经死亡。

　　a的父亲（原告）以a不属于收容遣送对象为由起诉，请求撤销本件决定。

　　在行政诉讼中，被告提供了相关笔录和本件条例[19]；原告则提供了确凿的证据证明：a在上海有正常工作，不属于本件条例规定的收容遣送对象。法院判决维持本件决定[20].

　　本案中，被告在作出具体行政行为（收容遣送决定）时所根据的事实认定并不符合客观实际，其在行政诉讼中也没能证明a确属收容遣送对象。既然如此，如何理解本案中被告所应承担的、关于本件决定的合法性的举证责任呢？

　　5、在本判决里，被告对具体行政行为的要件（“露宿街头，生活无着的”）认定所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。这一点应该是没有异议的。问题在于，如何理解本案中被告的这种证据提出责任与《行诉》第32条规定的举证责任的关系？如何将这种证据提出责任正当化？

　　笔者所接触到的对于本案的评析，都没有明确回答上述问题。有的评析将重点放在了本件决定的合法与否上，认为：被告接受公安分局移送的证据是a 露宿街头的事实，被告对a进一步审查时，根据a本人陈述和分局移送的证据，只能推断a系露宿街头、生活无着的人；被告据此作出本件决定，于法有据、合情合理[21].有的评析虽然意识到本案在举证责任问题上的特殊性，认为本案之所以会引发争议，关键在于a在行政程序中的陈述与事实不符；并提起问题：“原告（在行政程序中称为相对人）在行政程序中未举证证明其行为合法，甚至作出虚假陈述，导致具体行政行为认定事实错误，在行政诉讼中败诉责任应由谁承担呢？” [22]同样没有回答笔者上面提出的问题。

　　6、毋庸讳言，如果将《行诉》第32条和第54条作整合性解释，那么我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有涵盖被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形。与此相关，目前的学说或者没有充分意识到这种情形的存在、或者没有明确对其加以表述；有的判例如「案例2」虽然实际上减轻了被告的举证责任负担――相对于《行诉》第32条的上述通说性解释而言――，但是对这种减轻没有进行充分的说明。

　　二、问题的症结

　　上面我们看到，我国目前的行政诉讼举证责任规定，没有完整地涵盖行政诉讼举证责任问题的基本方面。即，

　　（1）原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任的情形

　　（2）被告在行政诉讼里不承担客观证明责任、只承担证据提出责任的情形

　　与此相关，学说中存在着一定程度的混乱，判例中存在着的问题。

　　笔者认为，我国行政诉讼举证责任论的这种状况，并非只是因为我国行政诉讼制度的历史较短、关于行政诉讼的举证责任问题的经验积累在数量上比较有限；它实际上反映了我国行政诉讼举证责任论在理论前提上存在着若干误区。换句话说，这种状况只是结果和表象，其背后有着深刻的理论原因。

　　（一）关于行政诉讼举证责任与民事诉讼举证责任的关系（固有还是特殊体现？）

　　1、在我国，行政诉讼法与民事诉讼法和刑事诉讼法一起，并列为国家三大诉讼法律部门[23].应该说，这种理解是对行政诉讼法在我国诉讼法律体系中的一种高度抽象的定位，有讨论余地，但并不宜且不易直接证伪。问题在于，与这种定位相呼应，[24]这一观点，在如今的行政法学界还颇有影响。而所谓的“很大的差异”一般被概括为 [25].

　　这一命题，很显然，与前述的这一现象有着逻辑上的联系。

　　2、其实，我国有的学者并没有认为《行诉》第32条所规定的被告的举证责任是行政诉讼所固有、与民事诉讼有着很大差异，也就没有忽视原告对具体行政行为违法的事实承担举证责任这一情形的存在。如，姜明安于1993年在其所著的教科书中曾经这样指出：

　　“被告对作出的具体行政行为负有举证责任是‘谁主张，谁举证’的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊体现。举证责任的一般原则是谁主张，谁举证，行政诉讼的举证规则并不与这一规则冲突，因为行政诉讼主要是审查具体行政行为的合法性而不是审查原告行为的合法性，??????被告如不能提供充分确凿的证据证明自己的行为合法，法院就推定被告的行为违法，原告无须为被告的行为违法举证。只有被告已提供了充分确凿的证据证明了自己的行为合法以后，原告还主张被告行为违法，例如提出被告滥用职权，其行为侵犯了其合法权益，这时才应由原告负举证责任。原告不能证明自己的主张，即要承担败诉的后果。所有这些，都并不违反‘谁主张，谁举证’的原则，而恰恰是谁主张谁举证原则的体现。”[26]

　　刘飞在1998年的论文中指出：

　　，忽视了“被告为其作出的行政行为负举证责任”和“被告在行政诉讼中负举证责任”的区别，否定了诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移；，将“被告对作出的具体行政行为负举证责任”与“谁主张，谁举证”相对立，因而是错误的。《行诉》第32条是基于行政诉讼制度的特性对“谁主张，谁举证”这一举证责任基本原则的重申。[27]

　　（刘飞没有否定的情形的存在如前所述。一（一）5.）

　　3、而另一方面，还是有学者坚持认为：“我国行政诉讼应当继续坚持被告承担举证责任的制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张”[28].――显然，这种观点与上述姜明安、刘飞的观点是对立的。

　　4、笔者愿意这样理解我国的行政诉讼举证责任规定：《行诉》第32条的规定，是立法者基于我国国情以明确规定的方式对进行的特别强调。这种“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性——正如《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定所显示的那样， 这一命题是成立的――无论是在法理上还是在实践上都有其合理性。

　　但是，后来的《髙院规定》第6条，过度强调了被告的举证责任。这种过度强调，与学说中的的观点相呼应，导致了对原告所应承担的（对具体行政行为违法的事实的）举证责任的忽视。

　　（二）关于举证责任的本质和举证责任分配的基准（行政实体法还是行政诉讼法？）

　　1、要理解举证责任的本质、进而明确其分配的标准，得从“诉讼”这一人类活动的特殊性谈起。这是一个需要引用法哲学、法哲学史、法史学等方面的广博的知识进行论述的极为复杂的问题，当然不是本文所能完成的。本文只能站在前人的肩膀上，直接提示一个笔者认为争议最少的结论：

　　到各个实体法里去寻找举证责任分配的基准，提倡这种做法的代表人物当首推德国法学家罗森伯格（leo rosenberg）。他是这样理解法的适用与举证责任之间的关系的[31]：

　　（1）法规范只有在其要件事实实际发生时，才要求其命令的实现。

　　（2）但是，不能避免的是，当事人的证明有时并不能确实得足以说服法官。

　　（3）解决这一问题的是举证责任。在事实主张的真伪难以确定的情况下，它指示法官应该如何判决。举证责任规范的本质和价值就在于此。

　　（4）所以，举证责任的理论是法律适用理论的一部分，举证责任规范甚至可以与各个具体的诉讼无关地、从各个法条的抽象性命题中得出。

　　2、以罗森伯格为代表人物的、这一做法，依据的是这样一种“举证责任观”：[32].

　　这种“举证责任观”在德国和日本乃至我国的台湾一直处于支配地位。挑战它的支配地位的，或者因为最后不得不回归到实体法上来而反证了它的生命力（德国学者莱伊波尔特），或者并未引起多大反响而不得不自守其说（日本学者石田穰）[33].

　　从这一意义上讲，作为法制后发展国家的我国，要想构建自己的行政诉讼举证责任论，不可能也不应该跳过这一做法，因为它毕竟是一个到目前为止比较公认的、人类共同的智慧成果。

　　3、反观我国目前的行政诉讼举证责任论，马上产生一个疑问：我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定，相对于这一做法，是否属于另辟蹊径？

　　《行政诉讼法》虽然相对于各个行政实体法规而言属于程序法范畴，但是，在这个程序法中作出某些实体规定也是可能的。这样看的话，上述疑问还只是一种疑问。

　　关键在于我国的行政法学是如何论证《行诉》第32条的。

　　4、我国学者一般是这样表述《行诉》第32条的主要理论和实践依据的[34]：

　　（1）由被告方负举证责任，有利于保护原告一方的诉权（与证据的距离）。

　　（2）由被告方负举证责任，有利于充分发挥行政主体的举证优势（举证能力与专业知识）。

　　（3）由被告方负举证责任，有利于促进行政主体依法行政（“先取证，后裁决”）。

　　以上三点，（3）可以直接理解为一种一般的――在这个意义上――行政实体法规范，（1）和（2）则可以作为解释各个行政实体法从而抽出其中的举证责任规范时所必须考虑的要素。总体而言，从以上三点来看，上述疑问仍然只是一个疑问。尽管我们不能否认：我国的行政诉讼举证责任论，从整体上看行政实体法的观念比较淡薄；而且，在《行政诉讼法》中规定举证责任，容易引起误解。

　　（三）关于行政诉讼举证责任论的存在形式（统一规定还是具体问题具体分析？）

　　我国是在《行政诉讼法》这一实定程序法中对行政诉讼举证责任作出了明确规定的，这是否意味着我国实际上已经放弃了的做法而另辟蹊径？――如上所述，由于《行诉》第32条也可以理解为一个行政实体法规范，这还只是一个疑问。我们不能用它来责难这一做法。

　　1、但是，我们必须注意，这一做法本身，存在着一种危险：用一般的行政法原则代替各个具体的行政实体法来规定举证责任，极有可能导致一刀切，迫使法官在某些类型的行政案件的裁判中不得不采用与《行政诉讼法》的举证责任规定不尽整合的举证责任分配。

　　应该说，「案例2」就是这种危险变成了现实的典型。

　　2、在诉讼法中规定举证责任这一做法，从世界各国的立法实践来看，是比较少见的。

　　1877年1月30日制定的德国民事诉讼法，在立法过程中虽然曾经试图对举证责任分配法则进行明确规定――等等――，但最后那些规定都被删除了[35].1935年的中国民事诉讼法第277条和匈牙利民事诉讼法第269条虽然明确规定了举证责任分配法则――其内容与1877年德国民事诉讼法草案中的举证责任规定类同――，但是，由于实际的举证责任的分配最后还不得不到实体法中去寻找线索――如，是某一事实的存在（如善意）使权利成立，还是该事实的不存在（即恶意）妨碍权利的成立？――被认为并无多大实际意义[36].

　　3、是否在诉讼法中规定举证责任？由于两者各有利弊，其选择依据立法者的衡量和判断：是使举证责任分配有法可依、以避免学说和判例的混乱？还是从举证责任问题的性质出发而预留下灵活柔软的解释空间、以避免一刀切？[37]

　　可以推测，我国《行诉》的立法者和司法解释的制定者选择了前者。

　　应当认为（参见前述二（一）4），这种选择在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，有其合理性。但是，这种选择必然伴随着导致一刀切的风险。

　　4、从我国《行政诉讼法》到目前为止的执行情况来看，在诉讼法中规定举证责任，除了必须冒一刀切的风险之外，还有一个问题。那就是，虽然努力地追求全面、不断地补充和修改举证责任规定（主要是以司法解释的形式），但还是难免遗漏。因为各个行政实体法情况各异，无法穷尽列举。

　　5、所以，那种认为还应该继续对行政诉讼举证责任问题作出明确立法规定的主张[38]，是有商榷余地的。

　

　（四）关于原告的诉权保护与行政诉讼举证责任分配的关系（诉权还是法秩序？）

　　1、以上的所有考察，最后都可能面对一个非常严厉的反问：主张行政诉讼的举证责任分配原则在本质上与民事诉讼并无差异，结果必然是承认 的情形的存在；主张，无非是要涵盖 的情形；主张举证责任规定存在本身有讨论余地、行政诉讼举证责任分配要具体问题具体分析，无非是要为正当化的情形预留下解释空间。既然如此，这些主张，难道不妨碍对原告的诉权的保护吗？难道不妨碍行政诉讼的制度目的的实现吗？

　　实际上，有学者从保护原告诉权的目的意识出发，主张“确定被告承担举证责任的举证责任制度，摒弃‘谁主张，谁举证’的主张，仍然是现阶段我国行政诉讼举证责任制度的最佳选择。”甚至认为：强调或过分强调原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，会使行政诉讼出现扭曲，甚至出现对行政诉讼宗旨的严重违背；《高院解释》第27条第（四）项的兜底规定并不妥当[39].

　　应当认为，这种观点与本文的主张所可能遭遇的反问其宗旨是一致的。也就是说，上述“反问”也许并非只是笔者的假设。

　　2、“反问”的出发点无可非议。如前所述，本文把《行诉》第32条的规定解释为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，这意味着本文也认为，立法者在《行诉》第32条里表达了一个很强烈的意志：要通过制定举证责任规定实现保护原告的权利的制度目的。从这个意义上讲，“反问”在出发点上与《行诉》的立法精神是一致的。

　　3、但是，如前所述（二（一）4），《行诉》第32条的规定可以理解为是对“谁主张，谁举证”原则的“特别强调性的重申”，既照顾了我国国情和行政诉讼的特性，又注意了行政诉讼与民事诉讼在举证责任分配问题上的共性――并没有排除的情形的存在；同时，在逻辑上，由于“举证责任”既可以理解为“客观证明责任”又可以理解为“证据提出责任”，也可以说并没有排除的情形的存在――.在这个意义上，毋庸讳言，“反问”与《行诉》的立法精神相一致的，也只是在其出发点上。

　　4、另一方面，如下的对“反问”的反驳也是成立的。

　　首先，“反问”本身并不见得有利于保护原告的诉权。因为，行政诉讼举证责任的分配是由各个行政实体法的规定推导出来的，从这个意义上讲是客观的；法院并不会也不应该从保护原告诉权的良好愿望出发无视行政实体法的规定、无视国家的法秩序而免除原告的举证责任或者在任何情况下都坚持由被告行政机关负担客观证明责任，「案例1」和「案例2」中法院的判断就是例证。既然如此，在法学理论中抽象地谈论由被告单方面承担举证责任、或者在行政诉讼举证责任规定中明示原告在任何情况下都不承担对具体行政行为违法的事实的举证责任，反而有一种误导的嫌疑，可能使相对人疏于证据的收集和保全。

　　其次，承认的情形、的情形的存在，并不等于不要保护原告的诉权。法秩序是客观的，把客观的法秩序充分地予以揭示，这本身就是对法律的可预见性的一种贡献，有利于原告通过行政诉讼实现其权利。

　　何况，如后所述，通过对行政实体法的解释对的情形乃至的情形加以认定时，是要考虑行政行为的性质、关系人与证据的距离等要素的；换言之，本文的主张把保护原告的诉权的目的意识和操作要素预设在各个行政实体法的解释中了。

　　三、解决的方策

　　找到了问题及其症结，下一步就是考虑如何解决它。笔者认为，以下的工作――转变观念和引进概念――在目前是必要的：

　　（一）不要过于强调与民事诉讼相比行政诉讼举证责任的特殊性。

　　如前所述，过于强调行政诉讼及其举证责任的特殊性，容易忽视行政诉讼中原告所应承担的关于具体行政行为违法性的举证责任。

　　（二）回归到各个具体的行政实体法规范

　　为了把法官从在「案例2」里所遇到的那种窘境里解脱出来，我们应该到各个具体的行政实体法规范中去寻找适合于各个行政案件的举证责任分配基准。比如，行政处罚案件，我们要到《行政处罚法》等行政法规中去寻找；行政许可案件，我们要到规定了该许可行为的行政法规中去寻找；收容遣送案件，我们要到规定了该收容遣送行为的行政法规中去寻找。

　　这里需要特别强调的是，行政诉讼举证责任论应该回归到各个具体的行政实体法规范，并不意味着制定统一的行政诉讼举证责任规定（主要是司法解释）毫无意义。如前所述，应当认为，在行政诉讼法制度初创、理论有待发展、知识有待普及的特定国情下，在实定法（包括司法解释）中以一般性的行政法原则为依据对行政诉讼举证责任做出一定限度的统一规定，有着相当的现实意义。

　　本文只是在肯定这种现实意义的同时，提醒行政诉讼举证责任规定的制定者：这种做法伴随着一刀切的危险，并且不利于与国际接轨。况且，可以想见，随着判例公开制度的完善，司法解释的功能在很大程度上可以由判例来完成。

　　还需要赘言一句：回归到各个具体的行政实体法规范，意味着我们必须把实际分配行政诉讼举证责任的任务交给处于审判第一线的法官，把说明、指导、监督法官的行政诉讼举证责任分配的任务交给学者。也许会有同志以“有可能引起混乱”为由表示反对，但如前所述，由法官来具体问题具体分析地分配行政诉讼的举证责任，符合法理和时代趋势，是迟早的事情。这种信任是必须的也是应当的。

　　（三）导入（行政机关的）“调查义务”概念

　　上面我们看到，在「案例2」里，行政机关所承担的并非严格意义上的客观证明责任，而是证据提出责任。如何将这种证据提出责任正当化是该判决留给我们的作业。

　　要想正当化行政机关所承当的证据提出责任，我们需要引进一个工具概念：行政机关的“调查义务”。把调查义务概念导入行政诉讼举证责任论，这一做法的首倡者是日本东京大学教授小早川光郎。他主张：

　　为了避免特定关系人的利益受到违法侵害，行政机关应该在作出具体行政行为时进行充分的调查研究。这是行政机关在诚实地执行立法的过程中对该关系人所承担的义务。我们称其为“行政机关的调查义务”[40].

　　一般而言，被告行政机关应该在其对该相对人所承担的调查义务的范围内，对具体行政行为的要件事实、关于行政主体本身的权限的事实、具体行政行为所应遵守的行政程序和形式等负举证责任[41].而另一方面，行政机关在作出具体行政行为时，不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务，也不一定在任何情况下都承担对进行积极调查的义务[42].对于这些事项，举证责任需要另行分配[43].

　　从引文中可以看出，“调查义务”这一概念，既可以成为减轻被告行政机关的举证负担的工具，也可以成为行政程序中行政机关的调查取证活动与行政诉讼中（被告）行政机关的举证活动之间的媒介。在行政程序中的举证责任与行政诉讼中的举证责任之间的内在联系日益受到重视[44]的今天，其价值是显而易见的。

　　下面尝试用“调查义务”这一概念来论证「案例2」中被告所承担的证据提出责任。

　　被告作出本件决定是基于这样的事实认定：a属于“露宿街头，生活无着的”（本件条例规定的收容遣送对象之一）。而“露宿街头，生活无着的”的认定包含着很复杂的问题。第一，在逻辑上，它应该包含着两个步骤：（1）看相对一方是否露宿街头；（2）看相对一方是否生活无着。第二，这两个步骤，需要复杂的判断过程来完成：（1）“露宿街头”是一个直观事实，很容易认定，但它在决定是否实施收容遣送的判断过程中不过是一个起点、并非关节点――主管行政机关（民警）不可能也不应该收容并遣送每一个他所见到的露宿街头的人，有的人甚至可能只是醉酒不归家而已。（2）“生活无着”是关节点，它的认定却很复杂 ――要想认定它，需要了解相对一方在本市是否有正常工作、是否有正当生活来源等情况，而这些情况，其信息源在相对一方，主管行政机关要想了解这些情况，只能通过察看身份证、工作证、口头或电话询问等手段进行调查；而这种调查因为涉及到“尊重相对一方的人格”等与人权相关的问题，如何掌握调查的“度”是个关键。

　　决定调查的“度”的关键要素是调查的目的行为的性质（在本案中是收容遣送行为，在其他案件中可能是行政处罚行为或税收行为等）。一般而言， “侵害行为”与“授益行为”相比，其调查的“度”要高――因为“侵害行为”蕴含的危险更大，不得不更加慎重。本件决定性质比较复杂。一方面，它意味着（为了维护大城市的治安、人文环境）要对相对一方的人身自由进行一定的限制，从这个意义上讲，具有“侵害行为”的属性；另一方面，它还意味着行政机关（为了保护“生活无着”等处于困境的人的基本人权）向处于困境的人提供最基本的生活资料和其他人道主义救助，从这个意义上讲，它又有“授益行为”的属性[45].收容遣送决定行为的这种“授益行为”的属性大大地调低了行政机关在作出该行为时进行调查的“度”。

　　从该类行为的性质来看，应该认为：行政机关只要（1）看到相对一方露宿街头，（2）经任意的而不是强制的证件验看和询问、获得相对一方的关于“生活无着”的本人陈述，即完成了其调查义务，可以据此作出收容遣送决定。

　　本案中，被告提供了相关笔录，应当认定：被告已经在其（在行政程序中对相对一方所承担的）调查义务的范围内进行了充分的举证；本件决定在这个限度内是合法的（如果原告还主张本件决定违法，必须承担相应的举证责任）。

　　在以上“尝试”里，被告行政机关对具体行政行为（本件决定）的要件事实所应承担的举证责任（证据提出责任而非客观证明责任），通过调查义务这一媒介概念，从行政实体法（本件条例）直接推导了出来。同时，原告对具体行政行为违法的事实所应承担的举证责任，也在逻辑上得以预置。

　　四、结论与课题

　　（一）结论

　　1、回答“在行政诉讼中，举证责任应该如何分配？”这一问题的、本文的核心论点是：

　　在对行政诉讼本案审理阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段）的举证责任进行分配时，首先应该通过对各个行政实体法进行解释（解释时，需要考虑具体行政行为的性质、关系人对证据的距离等因素），根据该行政实体法对行政机关的拘束程度来明确行政程序中行政机关对相对人所承担的调查义务的范围，进而据此决定行政诉讼中被告行政机关所应承担的举证责任的性质（是客观证明责任还是证据提出责任）和范围（是局限于要件事实、行政程序事实，还是扩大到其他事实，比如关于比例原则、平等原则等要考虑事项的事实）；在此基础上，结合原告的主张和其所提出的证据，确定原告对具体行政行为违法所承担的举证责任及其范围。

　　2、这一论点力图回到举证责任问题的理论原点，从这一“举证责任观”出发，主张，具体而言是。这是其基本理论前提。

　　与之相应，这一论点从、这一“行政实体法拘束程度观”出发，从正面承认的情形的存在，进而导入“（行政机关的）调查义务”概念，用它来把与联系起来。这是其基本理论特征[46].

　　同时，这一论点并不认为关于具体行政行为的合法或违法原告在任何情况下都不承担举证责任、或者说只由被告一方承担举证责任。换言之，这一论点从正面承认的情形的存在。这并非本文的独家见解――如前所述，很多学者认为有时原告是要承担对具体行政行为违法性的举证责任的。

　　3、需要特别强调的是，本文的核心论点虽然不主张在行政诉讼法和司法解释里作出统一的举证责任规定，但是，其本身并不与现行举证责任规定的基本部分相矛盾。即，《行诉》第32条所规定的“举证责任”既可以解释为客观证明责任又可以解释为证据提出责任――如何将《行诉》第32条和第54条作整合性解释是另外一个问题――、而且它没有排除原告对具体行政行为违法的事实的举证责任。

　　换言之，尽管是否制定举证责任规定这一问题本身有商榷余地，但是，只要实际制定的举证责任规定预留下足够的解释空间以避免一刀切，考虑到我国的特殊国情，不妨予以保留甚至继续制定。当然，预留下足够的解释空间意味着规定的抽象程度比较高，这很可能有违“使行政诉讼举证责任分配有法可依”的初衷，但这是属于立法技术范畴的另外一个问题。

　　但是，毋庸讳言，《髙院规定》第6条明显容易引起误解，本文的核心论点无法与之整合。

　　4、如上所述，尽管本文的核心论点在一定程度上与现行举证责任规定是可以整合的，在一些方面与现存的各种学说也有着这样那样的一致，但是，应该说，本文的核心论点在基本理论前提上和基本理论特征上，都与我国目前的行政诉讼举证责任论（包括行政诉讼举证责任规定）有着较大差异。从这个意义上，笔者斗胆称其为“重构”。

　　（二）课题

　　1、本文针对我国行政诉讼举证责任论目前存在的问题，提出了自己的见解。这些见解，产生于笔者在日常的教学实践中对我国的行政判例和对行政诉讼举证责任基本理论的思考，同时，还借鉴了日本以及德国的相关理论。应当承认，日本的行政诉讼制度与我国存在着比较大的差异，这种差异――比如――有可能影响到举证责任问题，有的学者明确指出：

　　“在行政诉讼中，原告承担的举证责任属于程序性的推进责任，还是实体性的说服责任其实很难分清。这与一国的法制状况、当事人的举证能力等等有相当大的关系。总体而言，奉行当事人主义的国家，原告既承担推进责任，也承担一些说服责任；而奉行职权主义的国家，原告一般承担的是推进责任。我国属于后者。”[47]

　　在引文里，我国的行政诉讼制度被理解为采用了职权主义，同时，原告所承担的举证责任的性质被理解为“推进责任”。笔者认为，关于我国的行政诉讼制度是采用了职权主义还是采用了当事人主义、以及应该采用两种主义中的何者，需要进一步思考和讨论。

　　2、另一方面，本文将考察的范围限定于行政诉讼的“本案审理”阶段（原告的起诉符合法定起诉条件，行政诉讼进入对具体行政行为的合法性进行司法审查的阶段），而实际上，行政诉讼的“要件审理”阶段（法院审查原告的起诉是否符合法定起诉条件的阶段）与“本案审理”阶段存在着内在的关联性 [48]，把两个阶段中的举证责任问题合在一起进行考察，有助于对行政诉讼的过程进行全面、充分的描述和说明，比如，对前述刘飞所指出的“诉讼中举证责任在双方当事人之间的转移”的现象进行描述和说明。

　　但是，将行政诉讼的“要件审理”阶段和“本案审理”阶段作为一个整体来考察，需要从若干在我国现阶段也许不被认可的理论前提――如――出发，导入“行政法上的请求权”或者“撤销请求权”等概念。这一伴随着复杂的理论问题的作业不是本文所能完成的，只能留待它日另文讨论了。

　　注释：

　　[1]参见：马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善――修改建议稿及理由说明书》代序（马怀德执笔），中国政法大学出版社2004年。

　　[2]张銮英、王琦《行政诉讼的证据规则及其运用》，罗豪才主编《行政审判问题研究》第十五章，北京大学出版社1990年，第224页。

　　[3]杨芳、陈雁凌《行政诉讼举证责任倒置制度评价》，《行政与法》2003年第9期第81页。

　　[4]参见：姜明安著《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年8月，第143-145页。
　[5] 参见：方世荣主编《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年，案例66.

　　[6] 本案中，《查处通知》以“（相对人）是否已对外接盘、下单”为基准对外汇管理部门与工商管理部门的权限进行了划分。“（相对人）是否已对外接盘、下单”的认定，尽管与行政主体的权限有着密切关系，但是从事物的性质来看，应该是由主张其存在的一方即原告来证明的事项。因为，举证的必要性存在于主张一方而不是否定的一方（necessitas　probandi　incumbit　ei　qui　dicit　non　ei　qui　negat）（参见： nicholas.rescher，dialectics：a　controversy－oriented　approach　to　the　 theory　of　knowledge，new　york，1977. 日译本（内田种臣译《对话的逻辑――辩证法再考》纪伊国屋书店1981年）第50页。）另一方面，工商行政管理部门对超出经营范围进行经营活动的企业作出行政处罚的权限，已经在其它行政法规中规定，从这个意义上讲，本案中被告原则上拥有行政处罚权，只有在《查处通知》这一特别规定所规定的例外的事实（“（相对人）是否已对外接盘、下单”）发生的情况下，其行政处罚权才转移给外汇管理部门。也就是说，对被告的行政处罚权成立与否而言，“（相对人）是否已对外接盘、下单”这一事实属于权利消灭要件事实。基于以上两个理由，笔者认为，本案中法院就“是否已对外接盘、下单”这一事实向原告求证、在原告没有提供相应证据的情况下判决其败诉是可以首肯的。

　　[7] 参见：姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月，第348页（刘恒执笔）。

　　[8] 参见：马怀德主编《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月，第265页（王万华执笔）。

　　[9]刘善春：《行政诉讼举证责任分配规则论纲》，《中国法学》2003年第3期，第72页。

　　[10] 刘飞《行政诉讼举证责任分析》，《行政法学研究》1998年第2期，第53页、第98页。

　　[11]张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》，法律出版社2002年11月，第117页、第127页。

　　[12]赵红伟、刘伟《行政诉讼举证责任的新视角》，《行政与法》2003年第4期，第73页。

　　[13]夏立彬《行政诉讼中的举证责任及证明标准》/lw/lw_view.asp？no=3029.

　　[14] 马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》，《证据学论坛》第4卷，中国检察出版社2002年。

　　[15]前揭刘善春《行政诉讼举证责任分配规则论纲》第69页。

　　[16]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第115页。

　　[17]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第117页。

　　[18]前揭马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》。

　　[19] 关于规范性文件是否为证据，有讨论余地。本文对此暂且予以搁置，留待他日详论。

　　[20] 参见：前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第三章案例5；最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选行政卷（1992年-1996年合订本）》人民法院出版社1997年4月，案例137.

　　[21] 前揭《人民法院案例选 行政卷（1992年-1996年合订本）》第776页。

　　[22]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第137页。

　　[23]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第300页（王宝明执笔）。

　　[24]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第347页（刘恒执笔）。

　　[25]参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第347页（刘恒执笔）。

　　[26]前揭姜明安著《行政诉讼法学》第145页。需要注意的是，姜明安在被告的举证前面加了一个限定语“充分确凿”。笔者更愿意认为，由于他在此论述的并非被告的举证责任的性质或者证明标准问题，他使用这一限定语只是出于一种书写习惯。

　　[27]前揭刘飞《行政诉讼举证责任分析》第51-53页。

　　[28]前揭马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》第219页（执笔者不详）。

　　[29]参见：（日）兼子一著《举证责任》，《民事诉讼法讲座第2卷》有斐阁1954年，第571页。

　　[30]参见：前揭（日）兼子一著《举证责任》第575页。

　　[31]leo rosenberg，die beweislast 5.aufl.（1965）s.1-3. 参见（日）春日伟知郎《证明责任论的一个视点——从西德证明责任论得到的启示》，判例times第350号第102页。

　　[32]参见：毕玉谦《举证责任分配体系之构建》法学研究1999年第2期第51页。

　　[33] 参见：前揭毕玉谦《举证责任分配体系之构建》第57页。

　　[34] 参见：前揭姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第348页（刘恒执笔）。

　　[35] 参见：（日）龙崎喜助《举证责任论序说（一）――德国举证责任论中的行为责任和后果责任的交错》，《法协杂志》第92号第1457-1458页。

　　[36]前揭（日）兼子一著《举证责任》第573-574页。

　　[37]参见：前揭（日）龙崎喜助《举证责任论序说（一）》第1458页。

　　[38]参见：前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第151页。

　　[39]前揭马怀德主编《司法改革与行政诉讼制度的完善》第221-222页（执笔者不详）。

　　[40] （日）小早川光郎《调查??处分??证明――撤销之诉中的证明责任问题的一个考察》，《雄川一郎先生献呈论集　行政法的诸问题 中》有斐阁1990年，第267页。

　　[41] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第271-272页。

　　[42] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第277页。

　　[43] 前揭（日）小早川光郎《调查??处分??证明》第273-274页。

　　[44] 比如，刘善春??前揭《行政诉讼举证责任分配规则论纲》第70页明确提出：“行政程序中的举证责任分配基本决定了行政诉讼举证责任分配”；余凌云周云川《对行政诉讼举证责任分配理论的再思考》认为“行政诉讼举证责任是行政执法程序证明责任的延续和再现”。

　　[45]关于收容遣送行为的性质，参见前揭《人民法院案例选行政卷（1992年-1996年合订本）》第775页。

　　[46] 主张“行政诉讼证明标准的差别适用体系”的观点是存在的，但这种观点没有明确提示“证明标准差别适用”的依据，尽管其具体的论述中实质上将行政行为的性质列入了考虑要素。参见王晓杰《行政诉讼证明标准的重构》行政法学研究2004年第2期；前揭马怀德、刘东亮《行政诉讼证据问题研究》。
[47]前揭张树义主编《行政诉讼证据判例与理论分析》第121页。

　　[48]参照：（日）远藤博也《对行政法上的请求权的一个考察》，《北海道大学法学论集》第38卷第5??6合并号（1988年），第15-16页。

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