试关于行政诉讼证据交换制度

[内容摘要]：我国在借鉴英美证据展示制度的基础上，在行政诉讼证据规则中较好的规定了证据交换制度，其建立可以说是对行政诉讼法的一大进步。然而由于我国行政诉讼受案范围的不断扩大，审判方式的不断改革，以及对公正和效率的进一步追求，现有的证据交换制度又显得过于原则，简单。因此本文在首先分析行政诉讼证据交换制度的概念、原则、价值等基本原理的基础上，深入分析了其所面临的理论难题和实践难题，最后论述了自己的一点建议。
　　[关 键 词]：证据交换  证据展示制度  证据袭击  质证

　　随着行政诉讼受案范围的不断扩大，人民法院受理行政诉讼案件数量也明显增加。目前全国各级人民法院正在进行审判方式的改革，以努力实现“公正与效率”这个世纪主题，行政诉讼法律制度也在不断的健全和完善。行政诉讼庭前证据交换制度，就是在我国司法改革的大环境下产生的，各地法院也正在摸索庭前证据交换制度，从司法实践看，效果明显。

　　一、行政诉讼证据交换制度的概念

　　证据交换是指在人民法院的组织下，当事人之间将各自持有的证据与对方进行交换。它是审前程序的重心，其目的在于通过证据交换使当事人在庭审前即将全部证据提出，整理案件要点，固定争点和证据，以保障开庭审理的顺利进行。通过证据开示、交换，被告可以决定是否需要向人民法院提出申请补充或收集反驳证据，从而保证程序公平和诉讼效率。同时，规定当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据，有利于提高诉讼效率。WWw.11665.coM该制度是在借鉴英美证据展示制度的基础之上形成的。英美法认为，证据展示制度一是发现证据的程序展现了案件全部事实，对自己和对方的事实和法律论据能作出确切的估计，从而能同意缩小争执点的范围，争辩的争点，缩短了审判的过程；二是使讼案事实真相明了促使双方和解，不须进行审判；三是当事人在审理时往往会指出证据不可靠，但通过发现程序就能揭露虚假，使用发现程序可以避免一方当事人受到突然袭击。四是发现程序能使当事人及时得到审理。因此，证据交换制度是诉讼常用的手段，使诉讼当事人双方能够在平等的起跑线上竞争，目的在于确保在审判前揭露全部事实，防止对立辩论制的流弊，杜绝审理时一方当事人的突然袭击，从而大大提高了正义最终获胜的可能性，提高诉讼的效益。该诉讼目标的实现，需要观念的转变，一般认为应采取如下步骤：第一，实现证据的集中；第二，寻找案件的争执点，为证据集中走向诉讼集中准备条件；第三，实现诉讼的集中；最后，由当事人双方进行公平的诉讼论战。

　　二、行政诉讼证据交换制度的原则

　　行政诉讼证据交换制度作为行政诉讼的一项具体制度，直接关系到行政相对人的权利，因此我们在实行证据交换中必须坚持以下主要原则：

　　（一）当事人自愿和职权适当干预相结合的原则

　　行政诉讼中，庭前交换证据并不是行政诉讼的必经程序。因此，应当采用当事人自愿原则。但在对案情比较复杂或证据数量较多的案件，可以由人民法院依据职权主动提出，也可以由当事人向人民法院提出申请。人民法院在行诉庭前证据交换过程中，起主持、主导作用，行使指挥程序进行的权能，如指定庭前证据交换日期、地点等。人民法院尊重当事人对庭前证据交换的选择权，不过多地干预，只有在当事人行使选择权侵害了对方当事人权利或发生在诉讼中的不正当行为时，人民法院才对其行为进行干预。在庭前证据交换阶段，人民法院应充分保护双方当事人对诉讼程序的平等处分权，使双方在庭前证据交换阶段，充分了解对方的主张和证据，避免诉讼技巧和能力的差异成为案件审判结果的决定因素，在庭前证据交换阶段，保障诉讼公正。

　　（二）公正和效率相统一的原则

　　我国司法改革的目标是司法公正兼顾效率，公平正义是优先考虑的价值，在此基础上尽量去追求效率。没有效率的公正缺乏公正实现的基石，只能导致当事人活动的普遍低效率，是与市场经济体制背道而驰的。而没有公正的效率，只能是短暂的、非理性的快捷迅速，最终导致长远的不效率。因此，行政诉讼庭前证据交换程序必须统一公正和效率两大价值目标，并突出公正的优先地位。具体程序的设计应以行政诉讼当事人权利之平等保护为核心，确立当事人作为诉讼的主体，而不是仅供法院支配的客体。

　　（三）维持原有法律制度的稳定性和适当突破的原则

　　司法实践活动的复杂性和瞬息万变，必然使法律滞后于现实生活，但是为维护法律的权威性和严肃性，不能早令夕改，这是保障法制建设稳定、有序进行的根本要求。另一方面，也应当根据现行法律的基本精神，对原有制度作适当突破，从中合法地、符合逻辑地推导出制度创新的依据，以便适应审判实践的需求。

　　（四）程序安定与程序公开原则

　　程序安定，是指行政诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。它包括程序的有序性、程序的不可逆性，程序的时限性，程序的终结性、程序的法定性基本要素。行政诉讼庭前证据交换制度的程序设计，应充分考虑程序的安定性。规定证据交换应体现有序、不可逆、终局性的特点，按法定程序动作，为防止当事人持有证据当庭“突然袭击”，限定当事人的举证期限。程序公开，是指程序制度、程序机制和程序活动的公开。贯穿程序公开原则，要求庭前证据交换规则在交换的范围、交换的时间、证据接收与交换方式、日期、法院调查取证与当事人庭前证据交换的关系等方面都要求作出明确的规定，使诉讼双方当事人了解庭前证据交换的全过程，交换过程中可能出现问题的程序解决方案及不交换证据的法律后果，充分调动当事人庭前证据交换证据的积极参与性，使庭前证据交换制度真正达到预期的目的。[1]

　　三、证据交换制度在行政诉讼中的价值

　　在《布莱克法律辞典》中，证据交换指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隐藏起来的诉讼资料。” [2]一般来说，证据交换制度在行政诉讼中具有如下作用：

　　（一）有利于行政诉讼公正的强化

　　当事人双方在行政诉讼庭审前交换证据，相互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免“证据袭击”所带来的恶果，从而强化诉讼公正的实现。“证据袭击”指的是一方当事人在对方当事人毫无防备的情况下，在庭审阶段提出新的证据。“证据袭击”曾是证据随时提出主义诉讼制度下当事人及其代理律师乐于运用的一项“诉讼技巧”，甚至美其名曰“杀手锏”，但这样的“诉讼技巧”或曰“杀手锏”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近案件本来面目方向发展，正如美国最高法院法官威廉？布伦南（william brennan）所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技[2].实际上，如果当事人不允许在庭审阶段提出新的证据而只能在庭审前交换证据让双方对对方证据都有充分了解，则当事人双方都有相同的、公平的机会去准备质证意见，以便在庭审时对对方证据的客观性、关联性和合法性进行质证，这样双方的诉讼地位才可能是真正平等的，基本上不会出现一方处于劣势而另一方处于强势的情况，只会出现一方理由充足而另一方理由不充足或双方理由相当的情况，这样也有助于法院认证，法院依此作出的裁判也才可能是公正的。

　　（二）有利于行政诉讼民主的实现

　　行政证据交换制度确立后，当事人为尽量避免因不交换证据而带来的不利后果，通常都会充分发挥其各自积极性而去收集并交换证据，当事人的这种努力其实就是诉讼民主的体现。由于行政诉讼举证规则的特殊性（被告举证责任制），使得行政主体在庭审前必须提交其作出具体行政行为的证据，能让行政相对人有充分的准备时间，从而也更有利于对行政相对人的保护。因此，行政诉讼当事人双方都不用担心因“证据袭击”而带来的被动、尴尬，因“证据袭击”而自动产生的“证据袭击”方的“诉讼霸权”[3]也就没有存在的土壤了，“诉讼霸权”的消失意味着诉讼民主的产生。另一方面，证据交换制度的确立可杜绝法官泛职权调查取证现象的发生，那种因法官泛职权调查取证而带来的“一言堂”现象也就会消失，当事人有了更多的发言权，这也在一定程度上意味着诉讼民主的实现。

　　（三）有利于行政诉讼效率的提高

　　证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据。证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。其二，使庭审难以顺利进行。然而当事人双方通过在庭审前交换证据，可以基本上明确哪些是双方共有的证据，哪些是只有一方才有的证据，哪些是双方有争议的事项，哪些是无争议的事项，这样就可以将无争议的事项确定下来并明确争议焦点。庭审时只要集中精力对争议焦点进行审理即可，质证和认证都会因双方都已有充分准备而变得比较顺利，可以大大节省庭审时间，提高诉讼效率。行政诉讼证据交换制度确立后，不允许因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，也不允许故意在一审中隐瞒证据而在二审中将之作为“新的证据”向法院提交，二审或再审中当事人声称的“新的证据”将受到严格控制，如此很显然诉讼效率的提高就会是很顺理成章的事了。

　　（四）有利于行政诉讼成本的降低

　　正如上述，行政诉讼证据交换制度的确立可以提高行政诉讼效率，使案件审理过程变得相对集中，从而也减少当事人和法院人力物力的耗费，即降低诉讼成本。这在证据随时提出主义诉讼制度下是难以想象的，因为在证据随时提出主义诉讼制度下，当事人可以多次因声称有新的证人到庭或需要调取新的证据而申请延期审理，而每一次延期审理都会造成当事人和法院人力物力的耗费，另外当事人还可拖延审级，所有这些都使得诉讼成本增加。

　　（五）有利于行政诉讼体系的完善

　　很明显，行政诉讼证据交换制度绝不会单独存在并发挥作用。就行政诉讼法制度体系内部来说，如果确立证据交换制度，则势必会确立举证时效制度、审前准备程序等，诉讼结构的当事人主义色彩会逐步增强而职权主义色彩会逐步减弱。同时，证据交换制度的确立还会使辩论原则、证明责任制度等得到进一步的落实。譬如如果一方当事人在庭审前就已得知对方当事人的证据，则该方当事人在庭审前就会进行充分的准备，以保证庭审时的质证更有针对性，也可以保证其辩论理由更有说服力。就与行政诉讼法制度体系相关的其他诉讼体系来说，证据交换制度的确立至少可以促进证据法学和律师制度的完善。

　　总而言之，现代法治的基本观念是平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等。程序正当，在美国法中，是指行政、司法行为必须满足对个人的最低公平标准。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《行政诉讼证据若干问题规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应wto规则的要求，并结合我国的实际情况对证据交换制度作出了合理的规定，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。因此，可以说庭前证据交换有利于法院裁判的公开透明，增强了当事人对法院判案的信任度，从而最大限度的实现程序公正和实体公正，是实现诉讼民主和公开的一种有益探索。

　　四、行政诉讼证据交换制度的理论难题

　　（一）行政诉讼证据交换规则的合法性问题值得推敲

　　2002年6月4日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”由此可见，行政诉讼证据规则并未作出“必须”交换的强制性规定，法院只有“可以”组织当事人进行庭前证据交换的权利，庭前交换并非审判的必经程序。如果当事人不服从庭前交换证据制度约束，不参加庭前证据交换，而开庭后才向法院递交证据，这些证据是否采用又是决定诉讼胜败的关键，根据行政诉讼规则规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对证据不予认可。“逾期证据排除规则”是庭前证据交换制度的基本保障。庭前证据交换的逾期证据排除规则，可保障制度在程序上的公平性，然而，却是与我国目前的行政诉讼法立法精神相冲突的，我国行政诉讼的基本原则之一是以事实为根据，追求客观真实为目的，其实际上是与庭前证据交换制度所确立的“逾期证据排除”原则是相冲突的。[4]这也是我国司法实践中一直存在的一大悖论。

　　（二）行政诉讼证据交换程序的价值取向应受到责疑

　　当前司法改革的目标之一，即扩大当事人的诉讼权利，限制法院的职权。而我们的证据展示却是强化当事人的举证责任，对其权利保护不足，举证的期限、交换的时间、交换程序的发动及运作等都是由法院决定的，甚至追求的价值目标的立足点也在法院。法院在庭前证据交换程序中仍处于主导地位，当事人只是消极受制，因此它与司法改革的精神实质是相违背的。理想的诉讼模式兼职公平正义和效率效益，其中公平正义是需优先考虑的目标。而庭前证据交换程序要求当事人在限期内完成举证显然优先考虑的是效率，牺牲的是公平，举证时间一般都较短，实践中确实造成了各类当事人诉讼地位的不平等，行使诉讼权利的机会的不公平。

　　（三）没有相应的制度相配合，与国情和公民（甚至部分法官）的心理接受程度有差异。

　　我们实行的行政诉讼证据交换制度可以说是从国外的证据开示（当时，我们在试点时就有证据展示、开示、交换三种提法）制度中移植过来的，但该制度产生、运行的社会历史、人文背景和制度环境与我国现有的本土资源有很大不同，孤立地一味追求庭前证据交换制度自身的科学性是不现实的。理论认为，庭前证据交换仅仅是庭前准备程序的一个环节，该制度的良好运作需要众多的配套制度和社会环境来辅助，一是举证期限和证据失权制度，二是诉讼请求固定原则，三是强制诉答制度，四是强制律师代理制度。庭前证据交换程序对当事人的证据意识和法律意识要求很高，没有律师的协助很难完成举证活动，限制了诉讼权利的行使，导致实体权利保障不力。我国目前当事人的素质普遍不高，又实行自愿委托代理制度，一律实行证据失权和证据交换程序，难以达到预期目的，甚至将产生新的不公正。

　　五、行政诉讼证据交换制度的实践难题

　　第一、立法滞后。

　　2002年6月4日，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条规定：“对案情比较复杂或证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。”然而，庭前证据交换制度作为新出现的法律制度，在审判实践中，如何应用、操作，例如需要交换证据的范围，证据交换的主持机构，方式、时间、次数等等均无无明确具体的规定，这也是函待我国立法机关进一步解决的问题。

　　第二、法官执行“两难”。

　　因庭前证据交换规则的制定，突破了现行法律的规定，法官在执行时只能是在摸索，行政审判方式改革的目的和效率不能充分体现出来，使法官处于“两难”境地。执行与立法不一致，不执行又与目前的司法改革相违背。因此，法官在执行该制度时，表现不一。

　　第三、当事人不配合。

　　当事人在接到庭前证据交换通知后，态度不同，有的消极，有的积极，有的甚至不到庭，认为法律没有规定，可以拒不到庭，不要承担法律后果，造成庭前证据交换无法进行，行政审判方式改革的进程受阻。当然这也是行政诉讼证据交换制度中法律后果缺失所带来的弊病之一。

　　第四、运用刻板。

　　根据最高人民法院《证据规定》，证据交换并非必经程序，仅在两种情形下使用，即当事人申请和证据较多、复杂疑难的案件。也就是说，对证据不多或者非复杂疑难案件，当事人没有申请的，可以不组织证据交换。然而，目前许多法院在运用证据交换时，显得过于刻板。所有案件，无论争议标的大小、证据多少、案情是否复杂疑难，一律安排证据交换。事实上，对于证据不多、案情简单的案件，证据可以在法院指定的举证期限内向法院提供，在开庭时出示并质证。这对于减轻当事人的讼累，缩短案件审理期限，节约诉讼成本，都具有一定的意义。更重要的是，对于简单案件，当庭出示证据并质证就足以查清并认定事实，保障公正的判决。

 

　　六、完善行政诉讼证据交换制度的建议

　　根据行政诉讼证据交换的程序功能以及上述存在的问题，笔者认为，应当从立法和司法两个层面进一步完善证据交换制度。

　　（一）完善立法。根据《证据规定》，原则上，当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料或者与对方当事人交换证据，否则视为放弃举证的权利。当事人逾期提交的证据，法院不组织质证，除非对方当事人同意。只有在两种情况下例外：一是在第一次证据交换之后提出反驳证据，即收到对方的证据之后，对其证据的真实性、合法性和关联性提出异议而提出的证据。二是在法庭上提出新证据，在一审程序中指当事人在举证期限届满后新发现的证据，或者当事人确因客观原因无法在举证期限内提供的证据：在二审程序中指一审程序结束后新发现的证据，或者当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　　应该说，上述规定是科学的，也是合理的。然而，由于有些人机械地、错误地理解行政诉讼法规定的“以事实为依据”的原则，认为《证据规定》与行政诉讼法的基本原则相违背，并对其效力提出异议，导致了证据规定在实践中没有得到严格地执行。为解决这一问题，澄清认识是十分必要的，但从根本上应当修改《行政诉讼法》或者制定《证据法》，在更高的法律层次上确立当事人举证责任、举证期限等原则，明确证据交换的功能，并修正《证据规定》本身存在的一些不合理的规定，还原证据交换作为事实发现手段和庭前准备程序的功能，删除关于质证、证人作证的规定，以维护庭审功能的完整性。同时，应当发展其他事实发现手段，如借鉴普通法系国家事实发现程序中的调查发现、询问发现、请求承认和物理发现方法，改变证据交换一个程序包揽所有事实发现任务的状况。

　　（二）实践中灵活运用证据交换程序。证据交换作为事实发现和庭前准备程序，应当根据案件的需要而决定是否采用，这在前面已经阐述。实际上，对于大多数证据不多的案件，与其交换证据后紧接着开庭，不如直接开庭，在庭上出示证据并质证，除非以后行政诉讼法将证据交换作为必经程序规定。但是证据交换制度的滥用同样也肯定会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此我国行政诉讼法应注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[5]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。这些都是我国行政诉讼证据交换制度所应该借鉴的。

　　（三）合理安排证据交换的时间。证据交换之后，应当给予当事人一段适当的时间，以便当事人核实证据，准备质证和辩论意见，因此，不宜在证据交换之后立即开庭。对本无证据交换必要的简单案件，证据交换的环节可以省略；对有证据交换必要的复杂案件，则应在证据交换和开庭之间设置一个时间间隔。具体时间可根据情况而定，法院可以征询当事人各方的意见。

　　三、实践、运用

　　由于《证据规定》对证据交换规定的较为原则，审判实践中对一些具体问题还缺乏操作性，主要是证据交换时间的确定，证据交换程序的内容等。其中对证据交换程序中可否质证及如何与庭审活动的衔接，各地法院作法不一，分歧很大。有的法院在证据交换程序中仅组织当事人将证据交接，核对与原件是否一致，对证据的质证在庭审的进行；有的在证据交换程序中由当事人对证据进行质证，庭审中将举证、质证程序再进行一次；有的在证据交换程序中对证据进行质证，庭审中法庭调查阶段就不再进行；有的则在证据交换程序中主要归纳无争议的证据，对有争议的证据留待法庭调查中进行，当事人在证据交换程序中不发表异议的理由。此问题的处理是否适当，却直接关系到庭审质量及庭审程序的合法性，所以有必要予以澄清。

　　质证一般是指在庭审过程中，当事人就法庭上出示的所有证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的诉讼行为。（《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，黄松有主编，中国法制出版社）《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。” 可见，质证应当在开庭审理阶段进行，未经庭审质证的证据不能作为定案依据，但对证据交换程序中当事人认可的证据可以不经质证。《证据规定》第三十九条规定：“交换证据应在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”既然质证应在庭审过程中进行，那么证据交换程序中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为是不是质证行为呢？

　　笔者以为，质证实质上就是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明与辩驳，以对其真实性、关联性、合法性以及证据证明力的大小作出判断的行为，只不过是依照我国法律之规定，该行为应在法庭庭审中进行。证据交换程序过程中当事人对证据表示认可或陈述异议理由的行为，究其实质也是对法庭上出示的证据材料提出质疑、说明、辩驳，并对证据效力作出判断的行为，在本质上也应当是一种质证行为。所以，第三十九条与第四十七条，对于质证的规定尚有不明确之处。但审判实践中，既然第三十九条，允许当事人在证据交换程序中陈述异议的理由，发表一定的质证意见，那么法院就不应因为所处的阶段是证据交换程序而禁止当事人发表质证意见，而将质证过程全部留待正式庭审中进行。同时，证据交换的一个重要目的就是固定争点，在证据交换程序中当事人并不宣读起诉状（上诉状）和答辩状，如果不允许当事人在证据交换程序中简单发表质证意见，则在一定程序上会影响案件争议焦点的归纳。但在证据交换和法庭调查中质证应有所不同，在证据交换中当事人有权对证据发表质证意见，但法庭并不主持双方当事人质证；法庭调查中法庭则有义务主持当事人质证。基于此种认识，笔者以为在证据交换程序中法院应主要是组织当事人交接证据，明确当事人对对方证据的形式要件和证明目的是否认可，对形式要件异议的理由。当事人对形式要件无异议但对证明目的有异议的，可以留待庭审中发表质证意见，也可以在证据交换程序中对异议的理由简单发表意见。法官一般不组织当事人对证据的证明目的进行质证，但当事人对对方证据的证明目的发表意见的，法官也不应机械地一概予以制止。该程序由诉辩双方通过出示证据和表明是否认可的意见的活动来推进，法官则主要是进行程序上的控制和程序法律方面的释明，并不就证据实质性判断或案件事实对当事人发问。在双方证据及意见的基础上，法官整理争议焦点，征求当事人的调解意愿，并向当事人释明：（1）当事人不得随意更改或撤销其对证据发表的意见；（2）对对方提交的证据，当事人可以在指定期间提交反驳证据。

　　另外，从提高证据交换质量，尽量促进庭前和解，更好地与庭审活动衔接的角度，笔者认为应完善以下几个方面：（1）从证据交换程序的具体内容看，实质是一种庭审活动，是部分庭审内容的提前，牵扯到法官释明权的行使，而证据交换程序进行的如何直接影响庭审的质量，所以证据交换程序应尽量由案件主审法官主持，避免由其他审判人员（包括书记员）主持。（2）庭前合议庭应进行合议，由主审法官将证据交换和争点确定情况向合议庭汇报，合议庭根据证据交换情况确定庭审提纲及合议庭成员在庭审活动中的分工。这样可以避免开庭时合议庭其他成员因对案件情况了解不足，而导致的要么庭审调查一概由主审法官进行，其他合议庭成员仅起列席作用；要么合议庭的庭审活动步调不一致，缺乏协调统一，对一些已经明确的问题进行不必要的重复调查，或对与案件处理没有关联的事实进行重点调查。同时，也可以简化庭审程序，大大提高庭审效率。但是应当注意的是，庭前合议的内容应有一个度，即了解证据交换程序进行的情况，确定庭审提纲及庭审活动分工，切不可对案件的事实认定进行合议，或预先确定案件的处理结果，否则就会导致未审先判。（3）在该程序中，应要求未作书面答辩的当事人明确陈述答辩意见，以免当庭答辩，造成事实上的突然袭击

　　（四）证据交换的异议

　　证据交换的主导权在当事人，因而当事人可以对证据交换提出异议。根据美国联邦民诉规则有关规定，在证据交换过程中，当事人如果对所交换的证据材料和诉讼材料特别是庭外录证和证据的可采性有异议，应就此列出一个异议清单，并且在开庭前至少30日内进行异议清单的交换。异议清单必须及时提出来，否则就视为放弃，上述交换的证据等即使有瑕疵也视为已得到弥补。

　　（五）对滥用证据交换制度的防范

　　证据交换制度的滥用会导致诉讼迟延，增加诉讼成本，因此各国民诉法都注意加强对滥用证据交换制度的防范。防范的措施主要有两类：一类是法律规定证据交换的禁止事项。如在美国，为防止当事人滥用证据交换制度，联邦民诉规则第26条第3款规定，当事人不得利用证据交换制度对当事人及其他人产生迷惘、威胁、压迫和不必要的负担及费用。商业秘密不能成为当事人拒绝证据交换的理由，但当事人可以商业秘密为由请求法院签发保护令（protective order）。另一类是法院加强对证据交换的管理。如英国民诉规则规定，法院应就需证据佐证的争点，决定争点所需证据种类、性质及提交文该证据的方式加以指导，并可依职权排除本可被采用的证据，还可限制反讯问（cross-examination）。[7]美国联邦民诉规则规定法院可以通过举行审前会议、安排日程来强化对发现程序的管理。法国民诉法规定法院具有监督当事人准时交换诉讼请求和通知证件、监督事实调查等权力。这些措施都能在一定程序上制止当事人无意义的诉讼活动。

　　（六）违反证据交换要求的制裁

　　当事人如果无充分理由不进行证据的交换，将会受到法律的制裁。这些制裁主要有以下几种：1、未交换的证据或证据信息不允许在开庭审理、听审或申请中当作证据使用。这样，在法律的约束下，当事人都会及时交换于自己有利的证据（英国民诉规则第31.21条、美国联邦民诉规则第37条第3款前段、德国民诉法[8]第327条）。2、作为上述处罚的补充或替代，法律亦规定可以实施其他适当的制裁，如令其支付诉讼费用，包括律师费用；免除他方当事人证明责任，即认定他方当事人提出的问题已被证实，并禁止再就此问题进行反驳和抗辩；驳回诉讼或缺席判决；判处藐视法庭罪等。在此，当事人对是否交换于自己不利的证据，显然有一定的自由选择权，但这种选择是要冒一定风险的。当事人如果交换于自己不利的证据――尽管法律要求当事人交换所有的证据，但如果认为不交换利大于弊则当然会选择不交换――则在诉讼中要承担于自己不利的后果是显而易见的；当事人如果不交换这种证据，则该证据失权显然有利于不交换的一方当事人，但如果当事人通过证据调查调查出这种证据，则该证据依法是有效的，但不交换的一方当事人需对此承担诉讼费用及承担其他责任（美国联邦民诉规则第37条第3款后段）。3、当事人如不交换书证，法官可以责令交换，必要时甚至可以对当事人科处逾期罚款（法国民诉法第134条）。

　　（七）证据交换制度的排除适用

　　证据交换制度并不是绝对地一律予以适用的，这反映了这种制度的灵活性。按照美国联邦民诉规则第26条第1款第1项的规定，证据交换制度可以通过以下三种方式排除适用：第一，双方当事人约定；第二，法院命令；第三，地方法规另有规定。

　　综上来看，西方国家民事诉讼中的证据交换制度体现了如下四个方面的特点：（1）属于审前准备程序的范畴。西方国家民事诉讼中的证据交换制度一般都安排在审前准备程序；（2）证据交换主要由当事人进行并主宰。法官只起一个中立主持者的作用，只在双方当事人发生争议时才介入裁断；（3）法官的管理活动有加强的趋势。证据交换制度尽管有诸多好处，但也并不是无任何坏处，其一个典型的不好之处在于时间有时会拖得很长，因此证据交换制度发挥最大效用，审前准备法官有意识地加强了对证据交换的管理；（4）有明确、具体、可操作的法律规范规制。西方国家基本上都在其民诉法中确立了证据交换制度，为这一制度在实践中的良好运行奠定了基础。实践证明，西方国家民事诉讼中的证据交换制度对于诉讼公正的实现和诉讼效率的提高发挥了很大的作用。

　　四、原有行政诉讼证据交换制度的流弊

　　证据的分散是指允许在不同的程序中分别提出不同的证据。证据的分散必然导致诉讼的分散。分散的诉讼必定是迟延的和不经济的诉讼。因为证据随时提出主义极易被当事人滥用而导致诉讼混乱的弊病。其一，在开庭审理中无法使质证工作顺利进行。其二，使庭审难以顺利进行。在日本，法学理论界和实务界对证据交换问题争议很大，但对“允许当事人在以证据交换为主要内容的审前准备程序终结后可以提出新的攻击和防御方法，必然会使庭前证据交换中争点和证据的整理失去实际意义”之事实是无异议的。在德国，有人形容该国的诉讼程序就像火车从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。在德国自由放任的“当事人主义”诉讼时期（1924年改革以前），诉讼程序进行的速度快慢，而且实行当事人主义。

　　在我国，庭前交换证据的概念通说是指人民法院适用普通程序受理的第一审案件，在开庭前由法院主持各当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换，从而固定证据，明晰争议焦点的诉讼活动。

　　参考文献：

　　[1] 黄水林　李序根 论行政诉讼之庭前证据交换制度中国法院网

　　[2] 邓和军 论民事诉讼中的证据交换制度 2003年2月26日

　　[3] 布伦南法官的话转参见李凯、杜建国：《庭前证据展示制度利弊谈》，载人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2001年第4期，第27页。

　　[4] 邓和军 论民事诉讼中的证据交换制度 2003年2月26日

　　[5] 参见韩珺：《试论建立民事诉讼庭前证据交换制度》，载《政治与法律》2001年第1期，第53页。

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