香港宪制发展与行政主导体制

　　【摘要】 对香港回归十余年来的行政主导体制的认识必须从行政机构与立法机构、司法机构、选民团体和中央政府之间的关系来认识。从香港回归十余年来的实践来看，香港行政机构受到其他权力部门的挑战，特别是立法机构、司法机构和政治团体的权力主张的挑战。由于《香港特别行政区基本法》的保障和中央政府的支持，特区的行政主导体制仍然得以维持，但是空间有所压缩。如果欲维护特区的行政主导体制，必须改变行政机构对外部挑战的被动回应，积极行使中央政府对特区的行政授权，并致力于建立广泛的执政联盟。只有这样，才能赢得其他权力部门的尊重和公众的支持，才能真正实现行政机构在宪制构架中的主导作用。

　　【关键词】行政主导；香港基本法；宪法；宪制发展

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　行政主导体制是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）所确立的香港政治体制。该体制形成于香港的长期政治实践，回归十年以来的实践也证明这种政治体制是符合香港实际情况的、行之有效的政治构架。有意见认为，《基本法》所设计的“行政主导”政体，在实践中既可成为一个强势的政府，也可成为弱势的政府。[1]更有一种观点认为行政主导不是《基本法》明确规定的体制，因而否定行政主导。[2]随着香港近年来政治体制的发展，尤其在有关普选安排的讨论中，香港政制发展能否保障行政主导也成为重要的考量指标。[3]本文将从《基本法》出发，探讨香港行政主导体制的法律和政治内涵，并将进一步基于香港回归十余年来的政治实践，就香港宪制发展对行政主导体制的影响进行分析和讨论。www.11665.CoM

　　一、行政主导体制的法律内涵与宪法意义

　　行政主导的概念最初用于总结港英政府下港督所领导的强势政府的特征。英国在香港推行殖民统治期间，港督不但是英女王的代表，同时还有权委任立法局和行政局，形成了独裁式的总督集权体制。特别是香港总督兼任立法部门（立法局）主席，对所有议案有最终否决权。[4]这种体制虽然完全背离民主原则，但是对保障政府的有效管治起到了积极的作用。《基本法》创制过程中，吸纳了港英政府的管治经验，同时结合“一国两制”、“港人治港”、高度自治的原则和精神，在政治体制设计中提出了“立法和行政分开，互相制约，行政主导”的原则。[5]

　　具体来说，《基本法》在以下方面的规定体现了行政主导的特点。

　　第一，行政长官地位显要。行政长官具有双重身份，他既是特别行政区的首长，代表特别行政区；又是特别行政区政府的首长，领导特别行政区政府。这说明他的法律地位比立法机关要高。他不仅是政府的负责人，还是整个特别行政区的首长。只有他才可以代表特别行政区向中央人民政府述职，与中央人民政府联系；只有他才可以代表特别行政区接待外国元首和政府首脑的来访，进行各种礼仪活动。行政长官的这种崇高的法律地位，就是突出行政的主导作用。[6]

　　第二，在行政与立法的关系中，行政处于主动地位。特别行政区政府拟订并提出法案、议案，由行政长官向立法会提出，政府拥有的立法创议权是行政主导的一大体现；政府提出的法案、议案应当优先列入立法会议程，体现了行政优先；立法会议员不能提出涉及公共开支、政治体制及政府运作的法案、议案，这方面的法案、议案只能由政府提出，显示了行政主导；立法会议员提出涉及政府政策的法案、议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意，对议员提案权所作的这一限制体现了行政主导；立法会通过的法案须经行政长官签署、公布，方能生效。行政长官有权拒绝签署法案，发回立法会重议，甚至在一定条件下解散立法会。行政长官拥有的立法相对否决权也是行政主导的重要体现；行政长官决定政府官员或其他负责公务的人员是否向立法会作证和提供证据，表明行政在与立法的关系中处于主动地位。[7]

　　第三，行政会议协助行政长官形成了实质上的行政主导体制。由于行政会议的唯一任务就是协助行政长官决策，向行政长官提供意见，因此，它除了在行政与立法之间起相互配合的作用外，实际上还起着集体商议问题的作用。特别行政区的重大决策实际上都由行政长官会同行政会议作出，又由于它的组成人员来自行政机关、立法机关和社会人士三个方面，如果行政机关与立法机关对某一问题存在不同的意见，就会在行政会议中反映出来，因此，行政长官决策时就已经清楚立法会的态度。行政会议角色独特，它的设立也体现了行政主导。[8]

　　第四，除了上述制衡制度之外，《基本法》附件二还为立法会规定了一个独特的投票机制。根据附件二的第二部分，有两条途径通过政府提出的法案和个人提出的法案。附件二第二部分第2款规定，政府提出的法案要求获得出席会议的全体议员的简单多数票通过，而由立法会成员个人提出的法案包括对政府法案的修改则需要功能团体选举产生的议员和分区直接选举、选举委员会选举产生的议员两部分出席会议议员分别以简单多数票通过。

　　在单独表决制下，政府提出的法案明显比个人提出的法案容易通过。而对于一项个人提出的法案，即使得到大多数人的投票支持，也可能通不过。显然，单独表决制更有助于保证政府法案的通过。实际上，香港回归后仅有极少数个人提出的法案能在立法会中获得足够的支持。因为一项个人提出的法案想要在这样的制度下获得立法会的支持，是非常困难的。在这样的制度设计下，政府提出的法案，如财政预算或别的重要法案则较易获得通过。学者注意到，这一安排也很容易阻止反政府法案的通过。因为在正常情况下，在立法会获得2/3的多数支持几乎是不可能的。[9]

　　第五，在行政主导体制下，行政权对司法权有一定的制约。具体表现在：（1）行政长官有权依照法定程序任免各级法院法官。根据《基本法》，香港行政长官根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，任命香港特别行政区法院的法官。法官在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官可依照法定程序予以免职。终审法院法官和高等法院的首席法官的任免，除依照上述程序以外，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。（2）特别行政区行政长官有赦免或减轻刑事罪犯刑罚的权力。[10]基本法授予行政长官的这两项职权的结果实际上制约了司法权，体现出行政权力在特区权力构架中的主导地位。

　　值得注意的是，《基本法》虽然吸收了港英时期“行政主导”体制的一些特点，但《基本法》所设计的政治制度与港英政府具有根本上的差异。港英时期港督领导的行政机关服务于英国对香港的殖民统治，在一百多年的时间里，经历了一个由港督行政独裁，到逐渐减少行政集权，再到有限度开放选举条件下相对行政主导的过程。[11]而香港回归以后，港人不再屈居人下，特区实行高度自治，“港人治港”，政治权力回归到香港本地，行政主导必须与香港民主政治的内在要求相适应。因此，同样是行政主导，回归后的行政机关受其他机关的制约，以体现政治权力之间的均衡关系。首先，行政长官要向立法会负责。《基本法》第64条规定：“香港特别行政区政府必须遵守法律，对香港特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律；定期向立法会作施政报告；答复立法会议员的质询；征税和公共开支须经立法会批准。”这表明行政长官实行双负责制，既要对中央政府负责，也要对香港人民负责。其次，根据该法第50条和第52条，立法会可以以政治压力迫使行政长官辞职。虽然法律所要求的2/3多数是一个很高的要求，但是如果立法会成员反对行政长官并不断否决政府法案，行政长官将被迫辞职。第三，司法机构可以对包括行政长官在内的行政机关的行政决定进行司法审查，对行政权进行外部制约。最后，行政长官还需要对中央人民政府负责，对《基本法》负责。

　　由上可见，香港的行政主导体制是一种独特的宪制安排，是对香港立法、行政和司法三者关系的高度概括。《基本法》虽然没有明确采用“行政主导”这一概念，但是《基本法》对三权关系的规定已经清楚地描绘出这一原则。理解行政主导体制，必须从《基本法》出发，通过《基本法》对不同权力之间的关系来认识行政权力在香港政治构架中的作用。不但如此，理解香港行政主导体制的作用和发展，也必须从行政机构与其他权力机构之间的关系出发，而不能局限于行政机构本身，或者仅以行政权与立法权的关系来认识行政主导体制。

　　二、香港宪制的新发展及其对行政主导体制的影响

　　香港特别行政区在1997年成立后，围绕行政主导原则的内容和实施产生了一些问题。例如，立法会对政府主要官员投不信任票，这是《基本法》没有规定，但却富有争议的实践。在最近有关普选的讨论中，也涉及到是否影响行政主导体制的讨论。这些实践和讨论都对香港的行政主导体制提出了一些问题：一方面，特区作为一种崭新的体制，在运行中不可避免地会出现这样那样的问题；一方面，在香港，行政主导作为一项宪法性的基本原则，其内涵和外延需要经由实践不断明确。

　　（一）立法会扩权及其对行政权的影响

　　如上所述，行政主导是指在香港的政治构架中，行政机构和立法、司法机构相比，具有更大的主动性，处于相对优势。在基本法的创制过程中，行政主导是和立法主导相对而言的一种政治体制，起草《基本法》时，要规定行政主导这一点是比较明确的。[12]不过，特区成立之后，由于政治生态和政府管治的实际状况，出现了立法会扩权的情况，对特区的行政主导体制产生了一定影响，具体表现为立法会发动对特区政府主要官员的不信任动议。

　　最早的不信任案于1999年启动。当时香港立法会议员吴霭仪因不满律政司司长梁爱诗对胡仙案及港人在大陆子女在港定居案的处理方式，于2月间对梁爱诗提出不信任动议。立法会于3月11日经过4个多小时的辩论后，由于多数议员的反对，否决了由吴霭仪议员提出的对律政司司长不信任案。1999年至2000年间，“居屋角短桩事件”在香港社会，特别是立法会中引起激烈反应。立法会议员甚至在会中对房委会主席王葛鸣及房屋署长苗学礼提出不信任议案。当时董建华特首对房委会高层表示支持，认为该案件之所以被揭发，是房委会努力调查及检讨各项工程的结果。不过，立法会还是通过了不信任案。王葛鸣在立法会通过议案之前，先自行辞职，房屋署长苗学礼则坚拒辞职——立法会虽可以通过不信任案，但却不能要不受信任的人辞职，因为依据《基本法》，立法会无权过问主要官员和政府公职人员的任免。

　　2002年，董建华于其第二届任期开始不久，宣布废除“公务员治港”方式，推行仿照美国部长制度的“高官问责制”。在问责制下，各问责政策局长直接向行政长官董建华负责。[13]尽管问责制推行之初，社会各界也曾经有不同的评价，[14]但总体上是加强了以行政长官为核心的管治团队。不过，问责制也为立法会“倒阁”提供了制度上的依据。问责制实施以来，基于各种原因，在舆论的压力下局长纷纷因“私人原因”下台，包括前财政司司长梁锦松，前保安局局长叶刘淑仪和前卫生福利及食物局局长杨永强等。局长向特首负责有演化为向立法会负责的趋势。2003年3月，民主派利用香港财政司司长梁锦松“购车事件”，提出对梁的不信任案，在立法会辩论后未能通过。但是7月1日，由于香港经济出现问题，民生遇到较大困难，再加上《基本法》第23条立法和sars事件，市民对政府的不满达到顶峰，约50万市民参加“七一”游行。2003年7月15日，廉政公署完成对梁锦松的调查，把报告交给律政司决定是否起诉，并知会行政长官董建华。7月16日，在保安局局长叶刘淑仪请辞之后，梁锦松随后亦提出请辞。由于梁锦松随时可能被起诉，为避免出现在位主要官员被起诉的尴尬情况，这次董建华无奈地接纳了，并报请中华人民共和国国务院批准。梁锦松的职位其后由工商及科技局局长唐英年接任。[15]

　　立法会的不信任案虽然不具有法律上的效果，但是其所形成的政治压力导致被问责的主要官员辞职，逐渐形成了一种“内阁制”式的问责体制。

　　（二）司法扩权及其对行政权的影响

　　香港回归之后，根据《基本法》设立了终审法院，并赋予其解释基本法高度自治范围内条款的权力。终审法院对《基本法》的授权采取能动主义的理解，积极采取司法行动，对特区的立法和行政权力进行合宪性审查，从而导致司法权力的扩张。

　　就司法和行政的关系而言，最具有代表性的案件是1999年吴嘉玲诉入境事务处主任案[16]以及2006年梁国雄及古思尧诉香港特别行政区行政长官案。[17]在吴嘉玲案中，港人在内地所生子女违反《入境条例》滞留香港，入境事务处决定这些人士属于非法入境。但是《入境条例》本身受到质疑，被认为与《基本法》不一致。通过该案，终审法院申明，法院有权审查行政部门的行为是否符合《基本法》，假如裁定有关行为不符合《基本法》，法院可判决有关行为无效。法院行使这项权力的时候是在履行它在《基本法》下的宪制角色，根据宪法监察政府的行政部门，确保其依《基本法》行事。[18]基于这样的权能，终审法院裁定《入境条例》违反《基本法》的相关内容而无效并予以删除，[19]并裁定撤销入境事务处处长的相关决定。值得注意的是，当终审法院充任宪法监督者这一身份的时候，司法的权威就已经超越于立法和行政权之外了。

　　基于这种“超然”的地位，香港司法机构审理了多起影响政府管治权的案件。其中比较重要的有：海外公务员协会诉公务员事务局局长案[20]、海外公务员协会诉行政长官案[21]、新界非原住村民选举权争议案[22]、陈树英诉香港特别行政区行政长官案[23]、公务员减薪案[24]、香港特别行政区对杨美云及其他人士案[25]、梁国雄及其他人诉香港特别行政区案[26]，等等。这些案件涉及到香港的公务员管理体制、香港政府的市政管理、香港的区域组织和基层组织选举，以及立法会的议事规则等。此外，终审法院还在其他案件中加重了政府的证明责任，要求对涉及基本权利的限制应当作狭义的解释，而证明有关限制合理性的责任在政府。[27]

　　最近一起对香港行政和立法权的运行发生重大影响的案件则是梁国雄及古思尧案。在该案中，原告要求裁定《电讯条例》第33条及《执法（秘密监察程序）命令》无效。《电讯条例》第33条授予行政长官权力，规定每当行政长官认为为公共利益而有此需要时，可以截取通讯。而《执法（秘密监察程序）命令》则授权执法进行秘密监察。原审法庭于2006年2月9日作出判决，认定上述条例违宪。法官还认为，行政命令虽然合法，但是不能成为《基本法》第30条所指的“法律程序”。不过，法庭考虑到执法机关如果被撤销有关调查权力，可能会对维持法律和治安造成严重影响，因此裁定自原审法庭作出判决起计的6个月内继续有效及具有法律效力（“暂时有效命令”）。案件上诉到终审法院以后，终审法院判决上诉得直，并推翻暂时有效命令。为了让当局可制定补救法例，终审法院延迟实施行政命令和《电讯条例》第33条违宪的声明，即由原审法庭于2006年2月9日作出判决的日期起计，延迟6个月实施，至2006年8月8日为止。终审法院的判决书述明：“政府在上述有关宣告延迟实施的期间内，可依据已被宣告违宪的规条行事，而不违反任何实施中的宣告。然而，尽管有此延迟实施安排，政府并不能就其依据已被宣告违宪的规条行事而获得可免承担任何法律责任的保障。”[28]

　　特区司法权的扩张对行政主导既有直接影响，也有间接影响。第一，特区司法机构，特别是终审法院作为特区的“违宪审查”机关，行使监督和制约立法会和行政机构的权力，提高了司法机构的地位。特区司法机关行使“违宪审查权”突出了“三权分立”，对“行政主导”具有消解作用。第二，由于特区政府对立法的主导性作用，法院对特区立法的任何违宪宣告都间接否定了政府通过立法所要表达的意愿和政策。第三，特区法院在行使违宪审查权时，除了宣告相关法条或条例违宪，还采取了修正法条用语、增删法条内容等形式，因而实际上起到了修改法律和直接立法的作用。就前述古思尧案件而言，法院不但宣告相关条例和行政命令违宪，还为当局创制补救条例设定了时间。这一实践实际上导致司法机关指导行政立法的结果。虽然所有的违宪审查都或多或少地对新的立法具有指导作用，但是就时间和内容进行此类非常具体的指导，即使在其他实行司法审查的地区也非常罕见。此后，2006年8月，《截取通讯及监察条例》生效，法官取代了行政长官而被授权决定是否采取截取通讯秘密。[29]

　　由于香港司法机关在裁决案件时趋向于采取一种形式主义的思路，忽视法律政策的效果，因此，许多判决虽然看似维护了法条，但是却留给政府和社会一系列棘手的社会问题。例如，在庄丰源案中，法院裁定凡在香港所生的中国籍子女都拥有永久居留权。[30]这一裁决结果“鼓励”了内地孕妇赴香港生育，甚至挤占本地孕妇的生产资源，引发香港孕妇的抗议。[31]近年来，司法机关也开始反思其处理政治问题的正当性及限度，提高了司法审查的受理标准。[32]毕竟行政机构的主导性与其需要承担的政治责任是联系在一起的，而司法机构的任期使之实际上不承担政治责任。这一认识对行政主导的实现是有利的。不过，在司法和行政的关系中能否体现行政主导的特点，还需要进一步的实践。

　　（三）香港政制发展对行政主导体制的影响

　　香港作为单一制国家的一个地方行政区域，其政治体制是由中央通过法律加以规定的。《基本法》是一部规定香港特别行政区制度的宪制性立法，特区政治体制是其最重要的内容之一，而香港的政制发展应当在《基本法》所设定的框架下进行。不过，《基本法》对香港政治体制的规定不都是刚性的。在特首和立法会选举方面，就预留了空间：《基本法》第45条和第68条订明，有关的选举办法根据香港的实际情况和循序渐进原则规定，最终达致普选产生的目标。为便于对选举安排作出修改，附件一和附件二确定了一套修改办法，规定如需对两个产生办法进行修改，有关修改必须经立法会全体议员2/3多数通过，以及经行政长官同意。此外，有关行政长官的产生办法的修改，必须报全国人大常委会批准，而立法会产生办法的修改必须报全国人大常委会备案。显然，有关的修改必须在立法会、行政长官和全国人大常委会履行各自的责任之下方可生效。可见，《基本法》对香港实行普选的条件从实体和程序两方面作出了限定：就实体而言，需要满足符合香港实际情况的要件；就程序而言，需要满足循序渐进原则和经中央和特区两个层面同意的程序。

　　除了上述原因，以下两方面的情况也是导致香港普选问题升温的重要原因：

　　其一，随着香港回归后政治团体的发展，普选越来越多地进入香港的政治议题。以政治团体的注册人数和在历次立法会或区议会选举中党团成员所占议席为标准，香港形成了四大党团：民建联、民主党、自由党、公民党。此外，还有其他人数较少、在立法会中议席较少的党团。[33]这些党团又被区分为建制派（或亲中派）、中间派与反对派（或泛民派）。其中，建制派更趋向于维护既定的行政主导体制，而反对派则趋向于三权分立、权力制衡的体制。各党派基于政治理念的差异和追逐政治领导地位的天然属性，不同程度地要求开放特首和立法会选举程序——就特首选举而言，要求实现特首普选；就立法会而言，要求扩大立法会议员中直接选举（普选）产生的议员份额。这就是香港的“双普选”要求。

　　其二，就《基本法》而言，附件二清楚列明立法会第一届、第二届及第三届的产生办法。但附件二对第四届及其后各届的立法会的产生办法，则未有明文规定。这一方面导致对2007年立法会的组成法律依据的讨论，另一方面似乎也为2007年以后实行双普选提供了依据。

　　基于上述制度性原因，加之香港回归之初，政府管治经验不足，引发了一些争议，因此在回归之后十余年内，香港舆论就普选问题多次展开了论战，甚至引发了争取普选的大游行，要求实行“双普选”。[34]

　　2007年7月，香港政府发表《政制发展绿皮书》，就普选行政长官的普选模式、立法会的普选模式、普选行政长官及普选立法会的路线图及时间表等，分别提出多个方案咨询市民，其后行政长官将政治改革报告提交全国人大常委会。2007年12月29日全国人大常委会以全票通过了《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及普选问题的决定》（以下简称《决定》）。按照《决定》，2012年的行政长官及立法会选举，在不实行普选的前提下，可以作出符合循序渐进原则的适当修改。《决定》又明确了加17年行政长官的选举可以采用由普选产生的办法，而在行政长官由普选产生以后，立法会的选举亦可以采用全部议员由普选产生的办法。

　　至此，全国人大常委会的决定为香港政制的发展迈出重要步伐，且奠定了宪制基础。可以想见，在未来特首实行普选而立法会半数议员实行普选的情况下，党派的作用将进一步扩大。不过，围绕普选的争议并未结束。除了涉及社会经济条件之外，普选对行政主导体制的影响也是重要的考量因素。支持普选的意见认为，普选有助于树立特首的权威，并且获得议会多数的支持，避免立法会与行政机构互相牵制。而反对普选的意见则认为，特首应当避免党派立场，保持政治中立，这样才能树立权威。如果特首普选与政党竞争挂钩，那么立法会中的反对党自然会成为政府的反对党，立法会与行政机构的牵制就不可避免，这样会削弱行政机关的权力。

　　三、对香港行政主导实践的评价与展望

　　十余年来，《基本法》所确定的政治体制整体运行良好，同时实践中也提出了一系列值得探讨的新问题。对于这些来自立法机构、司法机构以及政治团体的新的权力主张，特区政府的回应方式不同，对行政主导体制产生的影响也不同。

　　一种回应方式是被动回应。例如，“高官问责制”的创设就是一例。在立法会开创了政府主要官员投不信任票的先例之后，政府即以“高官问责制”进行回应。虽然《基本法》设计的行政一立法关系中，行政机关对立法会负责的内容采取了列举方式，其中不包括不信任投票。但是，随着香港政治性社团在回归后的发展，党团为争取选民的注意和支持，不断制造政治话题，对政府主要官员提出不信任案成为党团表现的重要渠道之一并逐渐成为一种宪法性的惯例，从而构成行政对立法会负责的一种形式。这种回应造成了政府的被动和自我约束。

　　另一种回应是主动回应。例如，成立政制发展专责小组，在策发会中委任不同界别的非官方委员，使成员有广泛的代表性，以体现均衡参与的精神。又如，1999年终审法院裁决特区立法违反基本法并认定特区司法机构可以审查全国人大立法之后，特区政府向中央政府报告，再由国务院向全国人大常委会提出释宪要求。通过全国人大常委会释宪，澄清了全国人大常委会和特区司法机构之间的关系，从而避免了特区司法机构过度扩权的结果。再如，香港回归之初，政府的主要负责人基本上保留原班人马。这虽然符合平稳过渡的政策，但是由于行政长官未能通过任免形成具有集体效忠意识的政府班底，不但工作协调出现问题，而且也为政府树立了各方面的反对派。针对这种情况，2005年以来，政府的“管治联盟”政策越来越清晰，大胆启用支持政府的建制派人士入阁，同时通过征询意见等形式吸纳了不同界别的意见，从而有效地提高了政府的支持率。

　　从政府施政的角度来看，无论是哪一种回应，都会出现制度创新。这体现出政治体制与政治实践的密切关系。但是从行政机构的宪制地位而言，行政机构的被动不符合其行动方式的一般规律，有可能会导致失权的结果。与立法机构和司法机构相比，行政机构一般被认为是更具有主动性和行动力的权力部门。英国宪法学者认为行政区具有“剩余权”的属性，[35]可见其权力范围之大。就行动力而言，行政机构又往往被称为“执行机构”，因其科层体制方便提高工作效率，同时还控制着军队和警察等国家机器，特别是在《基本法》已经明确向特首和特区政府赋权的情况下，特区的行政机构依然出现被动应付的局面，非常值得关注和反思。

　　有观察者认为，香港行政主导出现弱化的情况，既有体制上的原因，也有政治文化和施政环境方面的因素。[36]就制度而言，《基本法》没有赋予行政长官对立法会议员的委任权，所有立法会议员均由选举产生，且其中直选议员占一半。而在《香港特别行政区基本法》之后的《澳门特别行政区基本法》则授权特首委任27位议员中的7位，更有助于实现立法会与特首之间的协调一致。此外，虽然两个基本法都规定特区政府对立法会负责，但是香港特区政府较之澳门特区政府对立法会负责的内容多一项：征税和公共开支必须经立法会批准。《澳门特别行政区基本法》没有这一条。这意味着澳门特区政府的运作空间更大。在与司法机构的关系方面，港澳对一般法官的任免程序基本相同，但对终审法院法官的免职程序有所区别。香港终审法院法官和高等法院首席法官的任命须由行政长官征得立法会同意；而澳门的做法是终审法院法官的免职由行政长官根据立法会议员组成的审议委员会的建议决定，更加突出行政长官的决定权。在政治文化和施政环境方面，在香港回归前，英国对香港的管治已经比较成熟和严密，形成了一套行之有效的管治方法和管治团队。即使在放弃主权之争之后，英国也曾经企图继续管治香港，提出“主权换治权”的方案。在香港回归的过渡期，港英政府加速“代议制改革”，为政权的平稳交接制造了障碍，也影响到政权交接后首届政府和行政长官的施政。与此相对，澳门的和平交接则为首任行政长官和政府创造了较好的施政环境。

　　尽管如此，《基本法》对行政长官和香港政府的既有授权已经为行政主导体制奠定了根本性的基础。从香港两任不同政府的施政效果来看，政府能否充分运用《基本法》的授权，切实提高其管制能力，是决定其能否发挥行政主导作用的关键。面对香港的宪制发展，政府有必要对新的权力主张作出回应，特别是从以下几个方面维护行政主导体制，使之能够与香港的宪制共同成长。

　　第一，加强政府自身建设，切实提高政府管治能力。行政机构要在香港的政治构架中发挥主导作用，必须具备相应的组织能力。从香港回归后的政府管治实践来看，特区政府特别应该加强组织管理能力。根据《基本法》，特首有权领导香港特别行政区政府、任免主要官员和公务人员（第48条）；特区政府有权管理各项行政事务（第62条）；公务人员必须尽忠职守，对香港特别行政区政府负责（第99条）。可见，特首和政府不但有权行使各自对内对外的行政管理权，而且还有权行使对公务员系统的组织管理权。

　　就规模而言，香港拥有庞大的公务员队伍，包括警察等治安和纪律部队。如果组织合理，这些公务员将成为维护行政主导的核心力量。但是，如果组织构架存在缺陷，也容易出现互相牵制、消耗行政机构本身的有生力量。例如，许多观察家都注意到，在首任行政长官董建华第一任任期内，公务员团队对行政首长施政配合度不高，导致政府施政困难。“高官问责制”的推行，既有回应立法会监督政府的考虑，也是为了理顺特首与三司之间的关系，特别是特首与政务司之间的关系。[37]事实证明，理顺特首与政府部门和公务员系统之间的关系，有助于行政主导体制的实现。现任特首曾荫权先生提出要发展“香港特色的民主”和“共识政治”，进一步整合行政力量。据此思路，香港特别行政区将出现一个三层宝塔形的行政架构：行政长官在三位司长尤其是政务司长和财政司长的辅佐下，居于管治架构的最高也是核心位置；行政会议强化“执政联盟”，以确保行政机关得到立法会的稳定支持，同时，减少行政会议的出席人数以提高效率；策略发展委员会连同其他咨询组织，构架管治的民意基础。另外，为问责官员设立政务助理，为有意参政的党团提供出路，并且还可通过此途径培养和发现政治人才。

　　第二，认真对待政党诉求，同时有序推进政党制度法律化。《基本法》设计的政治体制没有涉及政党在特区政治生活中的地位，这给政党随着民主政治的发展而不断发展创造了空间。处理好政府与政党的关系，获取政党的支持，是确保香港今后维持行政在政治运行中主导作用的重要一环。从政党的本质属性来讲，都有执政、参政要求。立法会议席的开放，满足了政党执掌部分公共权力的要求。但它们仍然是“功能缺失性政党”，不能问鼎公共权力的执行权，使得行政与立法之间在政治上严重失衡。如果政府不考虑与政党分享行政权，行政立法关系不可能得到缓和，所谓“执政联盟”也不可能真正建立，因此有限度地回应政党的执政、参政要求，可能是今后香港政治发展的必然选择。

　　当然，特区政党政治的发展必须在承认中央政治权威的前提下进行。中国是单一制国家，香港特区是一个直辖于中央人民政府的地方行政区域。特区的“高度自治”并没有改变中央政府的最终控制权。行政长官和特区政府的权力来源于代表国家的中央政府，中央政府对特区行政长官和主要官员有实质任命权，切实保证以爱国者为主体的港人来治理香港。香港政治团体对此必须要有充分的了解和认同。在此基础上，才能形成互动良好的政治竞争。有一种观点认为，必须保持行政长官不隶属于任何政党，以避免特首受代表某一阶层或某一界别利益的政党的纪律和政策主张的约束并保持政策的连续性。不过，随着特首选举进入普选时代，要求特首完全政治中立几乎是不可能的。如果通过政党立法，以法律引导政党在特区内良性竞争，那么即使形成政党轮流执政，也不会对中央和特区关系、特区繁荣稳定发生负面影响。

　　第三，寻求政治共识，扩大管治联盟。行政主导体制作为《基本法》所确立的香港政治体制，需要获得民众的支持和肯定；同时，特区政府的管治同盟应当探讨超越政党政治、寻求带有直接民主意义的社会力量的支持。

　　建立政府与公众直接联系的机制既有《基本法》上的依据，同时也符合现代民主发展的趋势。一方面，《基本法》肯定并鼓励特区政府设立咨询组织，通过咨询决定相关事项（第65条、第142条）。如果能够善用咨询组织，有助于政府吸纳不同的政治意见，强化政府与公众的联系，提高公众对政府决策的认同。另一方面，从一般宪法理论出发，特区政府也可以通过政治实践不断发展出相关机制。《基本法》是香港的宪制性法律，为适应香港未来发展的需要，在制定时不可能对各方面细节都作出规定，因此其规定具有原则性。特区政府在基本法框架下，可以积极行政，拓展施政空间，创造“宪法惯例”，也就是做出各方认可的“规矩”。实践证明，特区政府以往所采取的各种形式的吸纳民意的措施和机制，为各方达成共识提供了基础。例如通过行政会议强化“执政联盟”，对政改《绿皮书》进行公众咨询等都获得了良好的社会效果。

　　第四，积极行使《基本法》对特区政府和行政长官的授权，不断强化行政主导的管治理念。《基本法》是一部授权法，该法对香港立法、行政和司法机构的授权范围各自不同。一般认为，行政权的范围包括对内的法律执行权、外交权、治安权（警察权）、军队指挥权、人事任免权、规范创制权等。中央对香港特区行政机构的授权，除了军队指挥权之外，基本上都已经涵盖。此外，《基本法》不但采取列举的方式授予行政长官和行政机构权力，还通过第48（9）条等进一步规定，特区行政长官有权代表香港特别行政区政府处理中央授权的对外事务和其他事务。这些授权散见于基本法的不同章节，也构成行政机构行使权力的重要依据。例如，《基本法》第65条规定的设立咨询组织的权力，第五章所规定的政府管理经济的各种权力，第96条有关与内地或外国签署司法协助安排的规定等。

　　但是，行政长官和特区政府对中央政府的这些授权的运用并不充分。特首对香港法官的委任权就是一例。根据《基本法》第88条，香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。这一规定体现了行政权力与司法权的联系和制约。在行政权力具有主导性的地区，例如美国，总统对法官的任命权被视为影响司法政策的重要因素，[38]但是，香港回归以来，特首对法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐渐成为特区司法机构或至多是法律界自身的一项职权。这不但成为司法扩权的重要内容，也实质性地抵消了《基本法》所蕴含的行政与司法互相制约的精神。影响特首行政权的一个重要因素是《司法人员推荐委员会条例》。根据该条例的规定，实际上有能力影响司法人员任免的关键人士是终审法院首席大法官而非特首。[39]不过，两任特首和政府似乎都无意改变现状。因此，司法机构在多起案件中采取简单的形式主义路径，无视政府立法时所考虑的政策意愿就不足为奇了。

　　政府对《基本法》的其他授权也存在不同程度的“弃权”现象。例如，政府一直未就政党或政治团体立法作出安排，使目前既存的政党都以公司的名义存在和运行。又如，《基本法》第142条规定，香港特别行政区政府在保留原有的专业制度的基础上，自行制定有关评审各种专业的执业资格的办法。但是香港特别行政区政府对许多重要行业的准入规则尚未确立标准，主要是放任行业本身自身管理。

　　结语

　　《基本法》所确立的行政主导体制，借鉴了香港既有的政治实践，考虑到香港的地缘政治特色（单一制国家的城市单位），使行政权力能够在立法、行政、司法三权中，拥有更加主动和优先的地位。鉴于行政主导体制所反映出的这一宪制特征，对香港行政主导体制的评价，也必须建立在行政机构与不同权力部门之间关系的基础上。

　　香港回归十余年来，行政主导体制的实践受到香港政制发展的影响，既需要回应立法会和司法机构的权力扩张，也需要面对政党政治发展给政府权威提出的挑战。其结果就是香港政府行政主导的空间被压缩。如果2017年香港行政长官选举采取普选制，参选政党将有能力为特首制造更多压力，特首的施政能力将面临更多考验。同时，也必须注意到，基于行政主导思想而赋予特别行政区行政长官和特区政府的一些权力并没有完全发挥。特首和政府能够发挥政治影响力的空间依然宽广。特首如何在诸如任命法官等领域中发挥主导作用，同时兼顾司法独立和维护法治，是值得进一步探讨的问题。

　　从《基本法》所确立的香港宪制构架出发，维护基本法创制者所设计的行政主导体制，需要行政机构“内外兼修”，积极有效地行使基本法赋予的权力。申言之，需要行政机构在加强自身建设的同时，积极主动地行使权力，回应其他机构的扩权。只有这样，才能赢得其他权力部门的尊重和公众的支持，也才能真正实现行政机构在宪制构架中的主导作用。

　　【注释】

　　[1]参见陈弘毅：《行政主导概念的由来》，《明报》2004年4月23日至26日。

　　[2]参见余若薇：《行政主导无名无实》，《明报》2007年6月12日。

　　[3]例如，特首向全国人大常委会提交的报告和政制发展专责小组报告也强调，香港现行政制是“以行政长官为首的行政主导体制”，任何政改方案“必须巩固”这种体制，“不能偏离这项设计原则”。又如，在2007年12月全国人大常委会通过对香港普选的决议之后，乔晓阳主任在说明中指出，决定先普选特首的原因，是认为这样的安排“有利于维护行政主导体制，处理好行政与立法关系”。

　　[4]参见《英皇制诰》。

　　[5]肖蔚云：《关于香港特别行政区基本法的几个问题》，《法学杂志》2005年第2期。

　　[6]参见《基本法》第43条等。

　　[7]参见《基本法》第49、50、51、74、76条等。

　　[8]参见《基本法》第55、56条等。

　　[9]参见梁美芬：《基本法之下立法、司法和行政的制衡》，《时代法学》2007年第12期。

　　[10]参见《基本法》第48条第（6）、（12）项。

　　[11]参见杨建平：《论香港实行行政主导的客观必然性》，《中国行政管理》2007年第10期。

　　[12]同前注[5]，肖蔚云文。

　　[13]参见《新闻公报：行政长官介绍问责制方案》，2008年11月17日访问。

　　[14]参见杨礼民：《香港对高官问责制反应不一》，2008年11月17日访问。

　　[15]此后，反对派仍然责怪特首董建华处置不果断，推动“倒董”，曾经在“立法会”提出要求董辞职的动议。

　　[16]see（1999）1 hklrd 315．

　　[17]同上注。

　　[18]同上注。

　　[19]值得注意的是，终审法院提供的中文版判决书与英文版略有区别。英文判决书仅有宣告相关条款“null and void”（“无效”）的表述，而中文则译为“字句乃属无效并从该段中删除”，增加了“删除”的内容。

　　[20]see hcal 9/1998．案件涉及公务员事务局第16/97号通告关于本地合约制公务员申请转为长俸制公务员时申请者必须达到一定的中文水平的规定是否对海外公务员构成歧视，并违反《基本法》第100条的问题。

　　[21]see（1998）1 hklrd 615．案件涉及1997年7月9日行政长官公布的《公务人员（管理）命令》和《公务人员（纪律）规例》是否违反《基本法》第103条和第48（7）条有关“依法定程序任免公务人员”的问题。

　　[22]参见facv 11及13/2000．案件涉及新界乡议局对原居民选举权的规定是否违反《基本法》第39条和第26条的问题。

　　[23]see hksar（2001）2 hkc 342．案件涉及2000年《提供市政服务（重组）条例》（以下简称《重组条例》）和《区议会条例》撤销市政局并设立区议会是否违反《基本法》第97、98条的规定。

　　[24]参见律政司诉刘国辉及其他人案，（2005）3 hklrd 88．案件涉及《公职人员薪酬调整条例》和《公职人员薪酬调整（2004年一2005年）条例》的相关规定是否抵触《基本法》第100条和第103条的问题。

　　[25]see（2005）2 hklrd 212．案件涉及“法轮功”支持者在中联办门外示威被控阻碍公共地方罪是否危害《基本法》第27条所保护的表达自由的问题。

　　[26]see（2005）3 hklrd 164．案件涉及《公安条例》的相关限制游行示威的规定是否违反了《基本法》第39条和第27条的问题。

　　[27]如bahadur案，bahadur v．director of immigration（2002）5 hkcfar 480．shun kwok sher案，shum kwok—sher v．hksar （2002）3 hkc 117．

　　[28]see（2006） 3 hklrd 455．

　　[29]根据《截取通讯及监察条例》，所有截取通讯行为和侵扰程度较高的秘密监察行动必须得到其中一位小组法官的授权。

　　[30]see the director of immigration v．master chong fung yuen（facv no．26 of 2000）．

　　[31]相关讨论参见维基百科“香港居港权争议”词条2008年11月17日。

　　[32]将司法审查的标准由存在潜在的争议性（potential arguability）提高到存在争议性（arguability）。see peter po fun chan v．winnie c．w．cheung chief executive ＆ registrar of hong kong institute of certified public accoutants（the“society”or“institute”）and mark fong chairman of the registration and practising committee of the society，facv no．10 of 2007．

　　[33]由于香港现时没有政党法，故正式来说难以界定何为政党。准确地说，香港的“政党”其实都只是根据《公司条例》或《社团条例》登记，所以香港存在的“政党”在法律上的地位都是“公司”或“社团”。

　　[34]2004年1月7日，时任香港行政长官董建华宣布成立香港政制发展专责小组，在维护“一国两制”及恪守《基本法》的前提下，积极推动香港政制的发展。小组的主要工作是深入研究有关政制发展的原则和程序，并征询各界的意见。小组先后发表数份报告书，报告草拟政制改革的进度。2004年4月6日，全国人大常委会对《基本法》附件一和附件二作出解释。根据上述解释，2004年4月，行政长官董建华向全国人大常委会提交报告。2004年4月26日，全国人大常委会决定，2007年第三任行政长官的选举不实行普选产生的办法。2008年第四届立法会的选举，不实行全部议员由普选产生的办法，功能团体和分区直选产生的议员各占半数的比例维持不变。2005年曾荫权担任特首之后，继续通过政制发展专责小组探讨两个产生办法的修改，并提出了一套修改两个产生办法的方案。但泛民主派以其方案并没有交代“双普选时间表”为由，不仅强烈批评，而且发动数以万计的市民上街游行对方案表示不满（游行主办者声称有25万人游行，但警方声称仅6．3万人）。到2005年12月21日，立法会就曾荫权的政制改革方案进行表决，结果双双未能取得《基本法》规定的2/3赞成票，政改方案遭到否决。

　　[35]see a w bradley and k d ewing，constitutional and administrative law，harlow，england，pearson education“limited，2007（14th edition），p．83．

　　[36]同前注[11]，杨建平文。

　　[37]title=高官问责制＆ variant=zh—tw．认为董建华推行高官问责制的原因是与当时的政务司陈方安生“不咬弦”，使政策决定及执行受阻。

　　[38]see mark tushnet and vicky jackson，comparative constitutional law，new york，press foundation，2006（2nd edition），pp．497—506．

　　[39]根据《司法人员推荐委员会条例》，司法人员推荐委员会由9名成员组成，包括3位法官、3位律师、3位业外人士。其中终审法院首席法官及律政司司长为当然委员，首席法官也是当然主席。这种安排看似考虑到各方面人士的平衡，但是实际上法官占据了主导性的地位：包括主席在内的3位法官、至少1位大律师（如系资深大律师则需经终审法院首席法官委任），再加上现任律政司司长也是一位大律师（受终审法院首席法官委任的大律师）。虽然《司法人员推荐委员会条例》规定，如果2位委员否决，就不能获得推荐，但是要依赖3位“业外”人士作出这样的判断，是非常困难的。此外，该条例还规定，委员会可授权主席在一般情况或某一个案中行使及执行委员会指明的根据本条例该委员会所拥有的职能、权力及职责。这当然就进一步赋予首席法官遴选法官的权力。

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